{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2005/V_ZR__68-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2005-11-17","aktenzeichen":"V ZR 68/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nV ZR 68/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n17. November 2005 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 17. November 2005 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und \n\nDr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil \n\ndes 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts \n\nvom 24. Februar 2005 aufgehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nDer Streitwert für das Beschwerdeverfahren beträgt 25.000 EUR. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke in P. . \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten die Bewilligung einer Grunddienst-\n\nbarkeit für ein Wege- und Fahrrecht über deren Grundstück. \n\nEs kam zu einem ersten Rechtsstreit zwischen den Parteien, den die im \n\nGrundbuch eingetragenen drei Gesellschafter als Kläger führten. Er endete mit \n\nder Verurteilung der Beklagten zur Bewilligung einer Grunddienstbarkeit nach \n\n§ 116 SachenRBerG. Daraufhin wurde die auf Grund der Bewilligung aus dem \n\nJahre 1994 eingetragene Grunddienstbarkeit gelöscht und als Folge des Urteils \n\neine neue Grunddienstbarkeit eingetragen. \n\nGegen dieses Urteil erhob die Beklagte Restitutionsklage, mit der sie \n\ngeltend machte, dass einer der Kläger bereits längere Zeit vor der Erhebung \n\nder Klage im Vorprozess verstorben sei. Aufgrund dessen wurde das erste \n\nUrteil für wirkungslos erklärt. \n\nIn diesem Rechtsstreit verlangt die Klägerin als Gesellschaft bürgerlichen \n\nRechts von der Beklagten die Bewilligung der Grunddienstbarkeit nach dem \n\nGestattungsvertrag vom 1. August 1994, hilfsweise aus § 116 Abs. 1 \n\nSachenRBerG, sowie den Rückbau des die Zufahrt zu ihrem Grundstück \n\nversperrenden Zaunes. \n\nDie Klage hat in erster Instanz Erfolg gehabt. Die Berufung ist ohne \n\nErfolg geblieben. \n\nII. \n\nDas angefochtene Urteil ist wegen eines den Anspruch der Beklagten auf \n\nrechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzenden Verfahrensfehlers des \n\nBerufungsgerichts aufzuheben. \n\n1. Das Berufungsgericht hätte, nachdem es selbst einen Verstoß des \n\nLandgerichts gegen die Hinweispflicht aus § 139 Abs. 1 ZPO festgestellt hatte, \n\nden von der Beklagten in der Berufungsbegründung gestellten Beweisanträgen \n\nnachgehen müssen und sich nicht mehr mit der Heranziehung der Niederschrift \n\nder Vernehmung dieser Zeugen in dem früheren Rechtsstreit begnügen dürfen. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\na) Die tatsächlichen Feststellungen in der Entscheidung des Land-\n\ngerichts beruhten auf einem Verfahrensmangel. \n\n9 \n\nDas Landgericht hatte zwar nicht gegen den Grundsatz der Unmittelbar-\n\nkeit der Beweisaufnahme (§ 355 Abs. 1 Satz 1 ZPO) verstoßen. Die Verwertung \n\nder Niederschrift einer Zeugenaussage aus einem anderen Verfahren im Wege \n\ndes Urkundenbeweises ist zulässig (RGZ 106, 219, 221; BGHZ 7, 116, 120; \n\nUrteil vom 9. Juni 1992, VI ZR 215/91, NJW-RR 1992, 1214, 1215) und setzt \n\nnicht die Zustimmung beider Parteien voraus (BGH, Urt. v. 19. April 1983, VI ZR \n\n253/81, VersR 1983, 667, 668). Auch der Widerspruch einer Partei gegen die \n\nVerwertung einer protokollierten Aussage steht deren Auswertung im Wege des \n\nUrkundenbeweises nicht entgegen (BGH, Urt v. 19. Dez. 1969, VI ZR 128/68, \n\nVersR 1970, 322, 323). Der Zeuge muss in solchen Fällen jedoch dann \n\nangehört werden, wenn eine Partei dessen Vernehmung unmittelbar durch das \n\nProzessgericht beantragt (RGZ 106, 219, 221; BGHZ 7, 116, 121; BGH, Urt. v. \n\n9. Juni 1992, VI ZR 215/91, NJW-RR 1992, 1214, 1215 std. Rspr.). Vor dem \n\nLandgericht hatte die Beklagte den \n\nfür eine Zeugenvernehmung \n\nunverzichtbaren Antrag nach § 373 ZPO indes nicht gestellt. \n\n10 \n\nDer Entscheidung des Landgerichts liegt dennoch ein Verfahrensmangel \n\nzugrunde, den das Berufungsgericht auch festgestellt hat. Angesichts der Er-\n\nklärung der Beklagten, mit der Verwertung des Protokolls über die frühere Ver-\n\nnehmung nicht einverstanden zu sein, war das Gericht zu einem Hinweis nach \n\n§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf den für einen Zeugenbeweis erforderlichen \n\nBeweisantritt nach § 373 ZPO verpflichtet (vgl. OLG Köln, VersR 1993, 1366, \n\n1367). Ein solcher Hinweis ist geboten, wenn eine Partei den Zeugenbeweis \n\nmöglicherweise antreten kann und will, aber infolge eines Versehens den dafür \n\nerforderlichen Antrag nach § 373 ZPO nicht stellt (vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni \n\n1997, VI ZR 133/96, NJW 1998, 155, 156). \n\n11 \n\nb) Zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungs-\n\ngericht jedenfalls auf das Beweisangebot in der Berufungsbegründung nach \n\n§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zeugen hätte vernehmen müssen. Nach dieser \n\nVorschrift ist neues Vorbringen zuzulassen, wenn das Eingangsgericht die nach \n\n§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO gebotenen Hinweise unterlassen hat (Senat, BGHZ \n\n158, 295, 302). Ein solcher Verfahrensfehler hat zur Folge, dass die Be-\n\nschränkungen für die Zulassung neuen Vorbringens im Berufungsrechtszug \n\nnicht gelten und der Partei insoweit die zweite Tatsacheninstanz eröffnet ist. \n\n12 \n\nNach dem Wortlaut des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO ist allerdings \n\nerforderlich, dass das neue Vorbringen infolge eines Verfahrensmangels im \n\nersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, was im Einzelfall auch die \n\nFeststellung zu tragen vermag, dass der Verfahrensmangel für das Unterlassen \n\ndes Vorbringens in erster Instanz nicht ursächlich war. Eine Zurückweisung des \n\nBeweisantrags aus dieser Erwägung kommt hier jedoch nicht in Betracht. \n\n13 \n\nEntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nach dem Vortrag \n\nder Beklagten in der Berufungsbegründung nicht festgestellt werden, dass das \n\nAusbleiben des Beweisantrags in erster Instanz nicht auf einer Fehlvorstellung \n\nder Beklagten, die durch den richterlichen Hinweis zu korrigieren gewesen \n\nwäre, sondern auf einer davon unabhängigen Entscheidung der Beklagten \n\nberuhte. Diese hat ausgeführt, dass sie wegen des Beweisantrags der Kläger \n\nauf Vernehmung der Zeugen davon ausgegangen sei, nicht auch ihrerseits \n\neinen solchen Antrag stellen zu müssen. Das ist ein Indiz dafür, dass die \n\nBeklagte bereits in erster Instanz den Beweisantrag gestellt hätte, wenn sie \n\ndurch einen richterlichen Hinweis auf dessen Erforderlichkeit \n\nfür eine \n\nZeugenvernehmung aufmerksam gemacht worden wäre. \n\n14 \n\nDem steht auch nicht das Vorbringen der Beklagten in der Berufungs-\n\nbegründung entgegen, dass sie keine Veranlassung gehabt habe, von sich aus \n\ndie Zeugen zu benennen, die im vorangegangenen Rechtsstreit für sie un-\n\ngünstig ausgesagt hätten. Dies ist zwar als eine Erklärung für ihr Verhalten in \n\nder ersten Instanz zu verstehen. Dieser Vortrag vermag jedoch nicht den \n\nSchluss des Berufungsgerichts zu tragen, dass die Beklagte selbst auf den \n\ngebotenen richterlichen Hinweis in der ersten Instanz nicht den Beweisantrag \n\ngestellt hätte, den sie im Berufungsverfahren gestellt hat. \n\n15 \n\n2. Die Zurückweisung des Beweisantritts zu einer Vernehmung der \n\nZeugen durch das Prozessgericht verletzt den Anspruch der Beklagten auf \n\nrechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Das Gericht ist danach verpflichtet, den \n\ngesamten Vortrag der Partei zur Kenntnis zu nehmen und zu würdigen \n\n(BVerfGE 60, 247, 248; 70, 288, 293). Das Berufungsgericht hatte daher auch \n\nden Vortrag der Beklagten in seine Erwägung einzubeziehen, das Ausbleiben \n\ndes Beweisantritts habe auf der Fehlvorstellung beruht, dass ein Beweisantritt \n\nnicht nötig gewesen sei. \n\n16 \n\nNach diesem Vortrag war das Berufungsgericht aus Art. 103 Abs. 1 GG \n\nverpflichtet, dem Beweisantritt nachzugehen, weil eine unzulängliche Ver-\n\nfahrensleitung durch das Landgericht dessen Ausbleiben in der Eingangs-\n\ninstanz mitverursacht hatte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 1999, \n\n2 BvR 1292/96, NJW 2000, 945, 946). Die Zurückweisung des Beweisantrages \n\ndurch das Berufungsgericht unter Herausgreifen eines Teils des Vorbringens \n\nder Beklagten in der Berufungsbegründung dazu, warum sie einen eigenen Be-\n\nweisantrag für nicht erforderlich gehalten hat, kommt einer Verhinderung des \n\nzulässigen Antrages auf Vernehmung der Zeugen durch das Prozessgericht \n\ngleich. \n\n17 \n\n3.a) Die Beweisfrage betrifft einen für den zuerkannten Anspruch aus \n\n§ 116 SachenRBerG entscheidungserheblichen Punkt. Die von der Beklagten \n\nbestrittene Mitbenutzung vor dem 3. Oktober 1990 ist eine Voraussetzung des \n\nAnspruchs. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht \n\nnach einer Anhörung der Zeugen zu einem anderen Beweisergebnis gelangen \n\nwird. \n\n18 \n\nb) Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus einem anderen Grunde als \n\nrichtig dar (§ 561 ZPO). Nach den Vereinbarungen zwischen der Stadt P. \n\nund der Beklagten vom August 1994 ist ein dingliches Recht der Klägerin nicht \n\nentstanden. § 328 Abs. 1 BGB ist auf die dingliche Einigung nach § 873 Abs. 1 \n\nBGB nicht anzuwenden (Senat, BGHZ 41, 95, 96; BGH, Urt. v. 8. Juli 1993, IX \n\nZR 222/92, NJW 1993, 2617, 2618, insoweit in BGHZ 123, 178 ff. nicht \n\nabgedruckt). Die Begründung eines Anspruchs des jeweiligen Eigentümers des \n\nNachbargrundstücks aus § 328 Abs. 1 BGB, von der Beklagten die Bestellung \n\neiner Grunddienstbarkeit verlangen zu können, ist nach den getroffenen \n\nFeststellungen auszuschließen. \n\nIII. \n\n19 \n\n20 \n\nDer Senat hat von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung \n\ndurch Beschluss nach § 544 Abs. 7 ZPO Gebrauch gemacht. \n\nDie Entscheidung über den Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde \n\nfolgt aus § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO. \n\nKrüger Lemke Schmidt-Räntsch \n\n Stresemann Czub \n\nVorinstanzen: \n\nLG Potsdam, Entscheidung vom 02.04.2004 - 1 O 461/03 - \n\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 5 U 42/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2005/V_ZR__68-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-17/v-zr-68-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 373","ref_norm":"373","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"SachenRBerG","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GKG 2004","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 873","ref_norm":"873","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2005/V_ZR__68-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2005/V_ZR__68-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-11-17/v-zr-68-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2005/V_ZR__68-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:15:24.740280+00:00"}}