{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2004/V_ZB__25-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2005-04-06","aktenzeichen":"V ZB 25/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO § 46 Abs. 2, § 91 Abs. 1 und 2; BRAGO § 61 Abs. 1 Nr. 1 a) Bei der Richterablehnung hat der Gegner der ablehnenden Partei die Stellung eines Verfahrensbeteiligten. Die Entstehung und die Erstattung seiner Anwaltsgebühren im Beschwerdeverfahren richten sich deshalb nach allgemeinen Grundsätzen. Sie sind insbesondere nicht davon abhängig, daß der Anwalt einen Schriftsatz eingereicht hat. b) Der im Hauptsacheverfahren tätige Anwalt ist in der Regel als beauftragt anzusehen, die Partei auch im Beschwerdeverfahren einer Richterablehnung zu vertreten.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nV ZB 25/04 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n6. April 2005 \n\nin dem Kostenfestsetzungsverfahren \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 46 Abs. 2, § 91 Abs. 1 und 2; \nBRAGO § 61 Abs. 1 Nr. 1 \n\na) Bei der Richterablehnung hat der Gegner der ablehnenden Partei die Stellung \neines Verfahrensbeteiligten. Die Entstehung und die Erstattung seiner \nAnwaltsgebühren im Beschwerdeverfahren richten sich deshalb nach allgemeinen \nGrundsätzen. Sie sind insbesondere nicht davon abhängig, daß der Anwalt einen \nSchriftsatz eingereicht hat. \n\nb) Der im Hauptsacheverfahren tätige Anwalt ist in der Regel als beauftragt \nanzusehen, die Partei auch im Beschwerdeverfahren einer Richterablehnung zu \nvertreten. \n\nBGH, Beschl. v. 6. April 2005 - V ZB 25/04 - OLG Nürnberg \n\n LG Nürnberg-Fürth \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 6. April 2005 durch den \n\nVizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die Richter Prof. \n\nDr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemann \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Verfügungskläger wird der \n\nBeschluß des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg \n\nvom 20. April 2004 aufgehoben. \n\nDie sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten gegen den \n\nKostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts Nürnberg-Fürth \n\nvom \n\n30. \n\nJanuar \n\n2004 \n\nbetreffend \n\ndie Kosten \n\ndes \n\nBeschwerdeverfahrens 8 W 1358/03 wird zurückgewiesen. \n\nDie \n\nVerfügungsbeklagten \n\ntragen \n\ndie \n\nKosten \n\nder \n\nRechtsmittelverfahren. \n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt \n602,85 (cid:1). \n\nGründe: \n\nI. \n\nIn einem landgerichtlichen Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen \n\nVerfügung lehnten die Verfügungsbeklagten den zur Entscheidung berufenen \n\nRichter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Landgericht wies das \n\nGesuch zurück. Die von den Verfügungsbeklagten eingelegte sofortige \n\nBeschwerde wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Gegenseite durch das \n\nGericht \n\nübersandt, \n\ndie \n\nVerfügungskläger \n\näußerten \n\nsich \n\nim \n\nBeschwerdeverfahren jedoch nicht. Durch Beschluß vom 13. Mai 2003 wies das \n\nOberlandesgericht die sofortige Beschwerde zurück und erlegte den \n\nVerfügungsbeklagten die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf. \n\nAuf Antrag der Verfügungskläger hat das Landgericht mit Beschluß vom \n\n30. Januar 2004 die ihnen von den Verfügungsbeklagten zu erstattenden \naußergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens auf 602,85 (cid:1) nebst \n\nZinsen festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten hat \n\ndas Oberlandesgericht mit Beschluß vom 20. April 2004 die Kostenfestsetzung \n\naufgehoben \n\nund \n\nden \n\nFestsetzungsantrag \n\nder \n\nVerfügungskläger \n\nzurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht \n\nzugelassene Rechtsbeschwerde der Verfügungskläger. \n\nII. \n\nDas Beschwerdegericht meint, die von den Verfügungsklägern zur \n\nFestsetzung angemeldeten Kosten seien nicht entstanden. Zwar falle die \n\nGebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO grundsätzlich bereits durch die \n\nMitteilung der Beschwerdeschrift an, weil anzunehmen sei, daß der Anwalt \n\nanschließend \n\ngeprüft \n\nhabe, \n\nob \n\nfür \n\nseinen \n\nAuftraggeber \n\nim \n\nBeschwerdeverfahren etwas zu veranlassen sei. Dieser Grundsatz gelte jedoch \n\nnur in kontradiktorischen Verfahren und damit nicht bei der Richterablehnung. \n\nDer Prozeßgegner der ablehnenden Partei könne sich an diesem Verfahren \n\nzwar beteiligen, infolge des fakultativen Charakters der Beteiligung müsse sie \n\njedoch \n\ndurch \n\nEinreichung \n\neines \n\nSchriftsatzes \n\ngegenüber \n\ndem \n\nBeschwerdegericht zum Ausdruck kommen. \n\nIII. \n\n1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). \n\nIhr steht nicht entgegen, daß dem angefochtenen Beschluß ein Verfahren auf \n\nErlaß einer einstweiligen Verfügung zugrunde \n\nliegt, \n\nin dem die \n\nRechtsbeschwerde wegen des durch die §§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 Satz \n\n1 ZPO begrenzten Instanzenzugs auch im Fall ihrer Zulassung ausgeschlossen \n\nist \n\n(BGHZ \n\n154, \n\n102). Diese Begrenzung \n\ngilt \n\nnicht \n\nfür \n\ndas \n\nKostenfestsetzungsverfahren, da es als selbständige Folgesache mit einem \n\neigenen Rechtsmittelzug ausgestattet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004, I ZB \n\n27/03, MDR 2004, 1136 sowie Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 542 Rdn. 9). \n\n2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. \n\na) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, \n\nwonach der Anwalt eines Beschwerdegegners die Gebühr nach § 61 Abs. 1 \n\nNr. 1 BRAGO (entspricht Nr. 3500 VV-RVG) verdient, wenn er auftragsgemäß \n\nim Beschwerdeverfahren tätig geworden ist. Hierzu genügt grundsätzlich die \n\nEntgegennahme der von dem Gericht mitgeteilten Beschwerdeschrift, weil als \n\nglaubhaft gemacht angesehen wird, daß der Anwalt anschließend pflichtgemäß \n\ngeprüft hat, ob etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist; die Einreichung \n\neines Schriftsatzes ist nicht erforderlich (OLG Köln, JurBüro 1986, 1663; OLG \n\nDüsseldorf, JurBüro 1991, 687; OLG Hamburg, MDR 1994, 522; OLG Stuttgart, \n\nJurBüro 1998, 190; Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., § 61 \n\nRdn. 8.). \n\nb) Die Ansicht des Berufungsgerichts, abweichend von diesem \n\nGrundsatz entstünde für den Anwalt des Beschwerdegegners bei einer \n\nRichterablehnung die Gebühr gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO nur, soweit er \n\nim Beschwerdeverfahren schriftsätzlich hervortrete, hält demgegenüber \n\nrechtlicher Prüfung nicht stand. \n\nIn Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, unter welchen \n\nVoraussetzungen \n\nin diesem Fall eine erstattungsfähige anwaltliche \n\nBeschwerdegebühr entsteht. \n\naa) Nach \n\neiner \n\nverbreiteten Auffassung \n\nstellt \n\nsich \n\ndas \n\nRichterablehnungsverfahren als Streit einer Partei mit dem Gericht dar, an dem \n\ndie andere Partei des Rechtsstreits formell nicht beteiligt ist. Für deren \n\nProzeßbevollmächtigten bestünde deshalb in aller Regel keine Notwendigkeit \n\nzu prüfen, ob die sofortige Beschwerde der ablehnenden Partei Anlaß zu einer \n\nGegenäußerung gebe. Die Folgerungen, die aus der Einordnung der \n\nRichterablehnung als eines nicht-kontradiktorischen Verfahrens gezogen \n\nwerden, sind unterschiedlich. Teilweise wird angenommen, daß eine \n\nBeschwerdegebühr nur anfällt, wenn die nicht ablehnende Partei sich, etwa \n\ndurch eine schriftsätzliche Äußerung, an dem Beschwerdeverfahren beteiligt \n\n(OLG Stuttgart JurBüro 1984, 566; OLG Schleswig, SchlHA 1989, 131; VGH \n\nMannheim, JurBüro 1999, 362; KG, KGR 2002, 227; Hansens, BRAGOreport \n\n2001, 120, 121). Andere verneinen die Anwendbarkeit der §§ 91 ff. ZPO auf \n\ndas Richterablehnungsverfahren und damit die Erstattungsfähigkeit etwaiger \n\nauf Seiten des Beschwerdegegners entstandener Gebühren (BayObLG, \n\nDAVorm 1992, 229; KG, Rpfleger 1962, 156; OLG Hamm, MDR 1975, 235; \n\nOLG Düsseldorf, JurBüro 1975, 1216; OLG Celle, Rpfleger 1983, 173; OLG \n\nFrankfurt, NJW-RR 1992, 510; OLG Düsseldorf, OLGR 1993, 63; OLG \n\nMünchen, MDR 1994, 627; OLG Köln, OLGR 1996, 256; OLG Brandenburg, \n\nMDR 2002, 1092; LG Göttingen, Rpfleger 2000, 428; Musielak/Wolst, ZPO, 4. \n\nAufl., § 97 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 63. Aufl., \n\n§ 91 Rdn. 70; E. Schneider, JurBüro 1977, 1179, 1183) oder machen die \n\nErstattungsfähigkeit davon abhängig, daß sich die Partei an dem \n\nBeschwerdeverfahren beteiligt hat (OLG Frankfurt, OLGR 1996, 261; OLG \n\nSchleswig, SchlHA 1989, 131; OLG Nürnberg NJW-RR 2002, 720) oder \n\nausdrücklich zu einer Stellungnahme aufgefordert worden ist (OLG Hamm, \n\nMDR 1989, 917) oder davon, daß das Beschwerdegericht ausnahmsweise eine \n\nKostenentscheidung getroffen hat (KG, KGR 1995, 252; OLG Düsseldorf, MDR \n\n1985, 589 für die Kosten des Beschwerdeführers; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., \n\n§ 91 Rdn. 13 „Richterablehnung“; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, \n\nZPO, 63. Aufl., § 91 Rdn. 70). \n\nbb) Die Gegenauffassung hält die Erwägungen über den nicht-\n\nkontradiktorischen Charakter des Ablehnungsverfahrens für unbehelflich. Sie \n\nstellt darauf ab, daß dem Prozeßgegner im Beschwerdeverfahren rechtliches \n\nGehör zu gewähren ist, weil die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch \n\nauch seine Belange berührt. Einige Vertreter dieser Auffassung machen die \n\nEntstehung der Beschwerdegebühr oder ihre Erstattungsfähigkeit ebenfalls von \n\neiner Beteiligung des Beschwerdegegners an dem Beschwerdeverfahren (OLG \n\nFrankfurt, NJW-RR 1986, 740; MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 46 Rdn. 6) \n\noder von der Notwendigkeit dieser Kosten (Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 46 \n\nRdn. 9) abhängig. Überwiegend wird aus dem Erfordernis, dem \n\nBeschwerdegegner rechtliches Gehör zu gewähren, allerdings der Schluß \n\ngezogen, daß eine Beschwerdegebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO bereits \n\nanfällt, wenn der Prozeßbevollmächtigte des Beschwerdegegners nach Erhalt \n\nder Beschwerdeschrift pflichtgemäß geprüft hat, ob im Beschwerdeverfahren \n\netwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist (N. Schneider, KostRsp., \n\nBRAGO § 61 Nr. 57), und daß die Anwaltskosten nach den §§ 91 ff. ZPO \n\nerstattungsfähig sind (OLG Stuttgart, DJ 1979, 17; OLG Nürnberg, MDR 1980, \n\n1026; OLG Frankfurt, Rpfleger 1981, 408; OLG Köln, Rpfleger 1989, 427; OLG \n\nKoblenz, MDR 1992, 310; OLG Saarbrücken, JurBüro 1992, 742; \n\nStein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 46 Rdn. 10; Lappe, KostRsp., BRAGO § 61 \n\nNr. 43; vgl. auch OLG Hamburg, MDR 1994, 522). \n\ncc) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Das \n\nRichterablehnungsverfahren \n\nist kein auf das Verhältnis zwischen der \n\nablehnenden Partei und dem Gericht beschränktes Verfahren. In ihm wird \n\ndarüber befunden, ob der zuständige Richter zur Entscheidung des \n\nRechtsstreits berufen bleibt. Das berührt nicht nur die \n\nInteressen der \n\nablehnenden Partei. Ihrem Recht auf Bereitstellung eines unparteiischen \n\nRichters steht der Anspruch des Gegners auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 \n\nAbs. 1 Satz 2 GG) gegenüber, der bei Ersetzung eines tatsächlich nicht \n\nbefangenen Richters verletzt wird (BVerfGE 89, 28, 37). Demgemäß ist heute \n\nanerkannt, daß die Frage, ob Befangenheitsgründe gegen die Mitwirkung eines \n\nRichters sprechen, die prozessuale Rechtsstellung beider Parteien berührt und \n\ndeshalb \n\nim Ablehnungsverfahren beiden Parteien rechtliches Gehör zu \n\ngewähren ist (BVerfGE 89, 28, 36; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994, I ZR \n\n121/92, NJW 1995, 1677, 1679). Aus dem Anhörungsgebot folgt zugleich, daß \n\nauch der Gegner der ablehnenden Partei Beteiligter des Ablehnungsverfahrens \n\nist \n\n(so zutreffend MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 46 Rdn. 1; \n\nZöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 46 Rdn. 3). \n\nDamit steht der nicht ablehnenden Partei hinsichtlich ihrer Anwaltskosten \n\nebenfalls die Stellung eines Verfahrensbeteiligten zu. Das ist auch sachgerecht. \n\nIhr Recht, vor einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde angehört zu \n\nwerden, verpflichtet den mit \n\nihrer \n\nInteressenwahrnehmung beauftragten \n\nProzeßbevollmächtigten \n\nzu prüfen, ob die Beschwerdeschrift eine \n\nGegenäußerung erfordert. Das gilt unabhängig davon, ob das Gericht ihm die \n\nBeschwerdeschrift lediglich mitteilt oder darüber hinaus zu einer Stellungnahme \n\nauffordert. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht zur Äußerung \n\numfaßt (vgl. BVerfGE 89, 28, 35) und der Anwalt gehalten ist, dieses Recht \n\nseiner Partei zu verwirklichen, muß er \n\nin \n\njedem Fall prüfen, ob die \n\nBeschwerdeschrift eine Stellungnahme erfordert. Damit wird er auftragsgemäß \n\nim Beschwerdeverfahren tätig und verdient die Beschwerdegebühr des § 61 \n\nAbs. 1 Nr. 1 BRAGO. \n\nAllerdings setzt die Entstehung dieser Gebühr voraus, daß der Anwalt \n\nmit der Vertretung im Beschwerdeverfahren beauftragt worden ist. Hiervon kann \n\njedoch in der Regel ausgegangen werden, wenn der Anwalt die Partei im \n\nHauptsacheverfahren vertritt (a.A. N. Schneider, MDR 2001, 130, 132). Ergibt \n\nsich aus dem Auftragsverhältnis ausnahmsweise etwas anderes, beschränkt \n\nsich die Tätigkeit des Anwalts auf die Entgegennahme und Weiterleitung der \n\nBeschwerdeschrift an die Partei, wodurch eine Gebühr nicht ausgelöst wird (vgl. \n\nOLG Köln, JurBüro 1986, 1663, 1664; VGH Mannheim, JurBüro 1999, 362; \n\nMümmler, JurBüro 1991, 688; vgl. auch KG, KGR 1995, 252). Ist hingegen von \n\neiner Beauftragung des Anwalts auszugehen, sind weder die Entstehung noch \n\ndie Erstattung der Beschwerdegebühr von dem Nachweis eines besonderen \n\nInteresses \n\noder \n\neiner \n\nerkennbar \n\ngewordenen \n\nBeteiligung \n\nam \n\nAblehnungsverfahren abhängig. Entsprechendes gilt für die Notwendigkeit der \n\nAnwaltsko- \n\nsten; sie wird durch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO fingiert. \n\nIV. \n\nDer angefochtene Beschluß war daher aufzuheben. Der Senat kann in \n\nder Sache selbst entscheiden (§ 577 Abs. 5 ZPO), da weitere Feststellungen \n\nzur Entstehung der Beschwerdegebühr nicht erforderlich sind. Daß die \n\nProzeßbevollmächtigten der Verfügungskläger mit deren Einverständnis im \n\nBeschwerdeverfahren \n\ntätig waren, ergibt sich aus der Erhebung der \n\nRechtsbeschwerde. Eine Kostengrundentscheidung \n\nzu \n\nLasten \n\nder \n\nVerfügungsbeklagten ist in dem Beschluß über die sofortige Beschwerde gegen \n\ndie Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs vom 13. Mai 2003 enthalten. Das \n\nführt \n\nzur Wiederherstellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des \n\nLandgerichts. \n\nV. \n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. \n\nWenzel Krüger Klein \n\n Schmidt-Räntsch Stresemann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-06/v-zb-25-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 542","ref_norm":"542","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 577","ref_norm":"577","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-06/v-zb-25-04","retrieved":"2026-07-10 16:33:44.748734+00:00"},"card":{"id":"bgh/2005-04-06/v-zb-25-04","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"V. 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