{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2003/V_ZR_328-03A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2005-06-17","aktenzeichen":"V ZR 328/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nV ZR 328/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n17. Juni 2005 \nK a n i k, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. Juni 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes \n\nDr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch \n\nund Dr. Czub \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird - unter Zurückweisung des wei-\n\ntergehenden Rechtsmittels - das Urteil des 6. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Celle vom 27. November 2003 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von \n\n143.653,95 € abgewiesen worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen \n\ndas Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 7. Mai \n\n2003 mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zur \n\nZahlung auch Zug um Zug gegen Abtretung eventueller Rückzah-\n\nlungsansprüche der Kläger gegen das Finanzamt B. in der \n\nN. aus der Aufhebung der Grunderwerbsteuerbescheide \n\nvom 16. Oktober 1998 (St.-Nr. 1560841327 und 1560841319) \n\nverurteilt wird. \n\nDie Revision der Beklagten wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten der Rechtsmittelinstanzen tragen die Kläger zu 4 % \n\nund die Beklagte zu 96 %. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nMit notariell beurkundetem Vertrag vom 23. September 1998 erwarben \n\ndie Kläger von der Beklagten eine Eigentumswohnung in einer noch zu errich-\n\ntenden Anlage \"mit zwei Häusern mit jeweils 9 und 10 Wohnungseinheiten\" \n\nzum Preis von 310.000 DM. Die Teilungserklärung vom 5. Februar 1998, die \n\nbei Vertragsschluß vorlag, weist für das gesamte Objekt nur Wohnungseigen-\n\ntums- und keine Teileigentumseinheiten aus. Weiter ist darin bestimmt, daß \n\n\"alle Wohnungen auch gewerblich genutzt werden können, ohne daß hierzu \n\ndie Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer eingeholt werden muß\". \n\nSchließlich hatte sich die Beklagte in der Teilungserklärung vorbehalten, \"eine \n\nÄnderung bei der Aufteilung und der Zuordnung der Sondernutzungsrechte\" \n\nvorzunehmen, falls dies \"beim Verkauf der einzelnen Wohnungseigentums-\n\nrechte gewünscht\" werde. Unter Bezugnahme hierauf heißt es in § 1 Abs. 2 des \n\nKaufvertrags, den Käufern sei bekannt, daß \"die Zuordnung der Sondernut-\n\nzungsrechte für die einzelnen Wohnungseigentumsrechte und deren Aufteilung \n\ndurch den Verkäufer geändert werden\" könne. Weiter ist in § 1 Abs. 2 be-\n\nstimmt: \n\n\"Die Änderung der Teilungserklärung beinhaltet auch, daß eine \n\ngewerbliche Nutzung, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage \n\nmindert, ausgeschlossen wird.\" \n\nAm 29. September 1998 beantragte die Beklagte bei der zuständigen \n\nBaubehörde die Genehmigung einer Nutzungsänderung für die im Erdgeschoß \n\nunter der von den Klägern erworbenen Wohnung gelegenen Räume, die als \n\nBüro einer Holzvertriebsgesellschaft genutzt werden sollten. Nach Erteilung \n\nder Genehmigung änderte die Beklagte am 5. Februar 1999 die Teilungserklä-\n\nrung u.a. dahin ab, daß die Einheit nunmehr anstelle von Wohnungseigentum \n\nals Teileigentum (\"Sondereigentum an den nicht zu Wohnzwecken dienenden, \n\ngewerblich genutzten Räumen ...\") ausgewiesen wurde. Diese Änderung wurde \n\n- zusammen mit der ursprünglichen Teilungserklärung - am 10. März 1999 in \n\ndas Grundbuch eingetragen. Die Räume werden wie vorgesehen genutzt. \n\nDie Kläger bezogen im Dezember 1998 die von ihnen erworbene Woh-\n\nnung. Eine Auflassungsvormerkung zu ihren Gunsten wurde am 29. März 1999 \n\nin das Grundbuch eingetragen. \n\nMit Schreiben vom 30. Januar 2002 haben die Kläger der Beklagten ver-\n\ngeblich eine Nachfrist zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags vom \n\n23. September 1998 gesetzt und zugleich für den Fall des ergebnislosen Frist-\n\nablaufs die Annahme der Leistung abgelehnt. Sie fordern deshalb die Rückab-\n\nwicklung des Kaufvertrags. Ihrer auf die Verurteilung der Beklagten zur Zah-\n\nlung von 168.842,81 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Ei gentumswohnung \n\nund Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung gerichteten Klage \n\nhat das Landgericht in Höhe von 163.485,41 € stattgegeb en; die Widerklage \n\nder Beklagten, mit der sie eine restliche Vergütung von 3.943,61 € geltend ge-\n\nmacht hat, hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Ober-\n\nlandesgericht - unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Kläger, mit der \n\nsie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.668,32 € nebst Zinsen \n\nbeantragt haben - ihre Verurteilung auf 19.831,46 €\n\n unter Wegfall des Zug-um-\n\nZug-Vorbehalts reduziert. \n\nMit den von dem Senat zugelassenen Revisionen (Beschl. v. 7. Oktober \n\n2004, NJW 2005, 153), deren Zurückweisung die jeweils andere Partei bean-\n\ntragt, verfolgen die Parteien ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter, soweit sie \n\nin dem Berufungsverfahren erfolglos geblieben sind. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts können die Kläger von der Be-\n\nklagten \"wegen Sachmangels bzw. Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft\" \n\nSchadensersatz verlangen. Der Kaufvertrag enthalte die Zusicherungen, den \n\nGrundbesitz mit zwei Häusern zu bebauen, in denen kein Teileigentum, son-\n\ndern nur Wohnungseigentum habe begründet werden sollen, und die Teilungs-\n\nerklärung dahin zu ändern, daß eine gewerbliche Nutzung ausgeschlossen \n\nwerde, die den allgemeinen Wohnwert der Anlage mindere. Dagegen habe die \n\nBeklagte in grober Weise verstoßen, indem sie Teileigentum geschaffen habe. \n\nDie Kläger seien jedoch nach Treu und Glauben daran gehindert, im Wege des \n\ngroßen Schadensersatzes die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreisteils und \n\nden Ersatz von Folgekosten gegen Rückgabe der Wohnung zu verlangen. Eine \n\nsolche Ersatzleistung stehe außer Verhältnis zu den allenfalls geringfügigen \n\nNachteilen, welche für die Kläger mit der Nutzung der unter ihrer Wohnung \n\nliegenden Räume als Büro verbunden seien. Deshalb könnten die Kläger nur \n\neine Minderung von 15 % des Kaufpreises verlangen. Zusammen mit einer wei-\n\nteren unstreitigen Minderung wegen anderer Sachmängel und einem ebenfalls \n\nunstreitigen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten \n\nergebe sich unter Verrechnung der von der Beklagten mit der Widerklage gel-\n\ntend gemachten restlichen Vergütung ein Anspruch der Kläger auf Zahlung von \n\n19.831,46 €. Den erstinstanzlichen Vortrag der Kläger zu den mit der An-\n\nschlußberufung geltend gemachten Rechtsanwaltskosten hält das Berufungs-\n\ngericht für substanzlos; den in zweiter Instanz neuen Vortrag hierzu hat es \n\nnicht zugelassen, weil es auf Nachlässigkeit der Kläger beruhe, daß sie nicht \n\nzu allen Schadenspositionen in der ersten Instanz vollständig vorgetragen hät-\n\nten. \n\nDas hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\nII. \n\nDie Revision der Kläger führt zur Wiederherstellung der erstinstanzli-\n\nchen Entscheidung; das Rechtsmittel der Beklagten bleibt dagegen im Ergeb-\n\nnis ohne Erfolg. \n\n1. Unzutreffend ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, \n\ndas von dem Vorliegen eines Sachmangels bzw. von dem Fehlen einer zugesi-\n\ncherten Eigenschaft ausgeht. Insoweit rügt die Beklagte mit Erfolg, daß die an-\n\ngenommenen Zusicherungen in den getroffenen Feststellungen keine Stütze \n\nfinden. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung nicht begründet. Die in dem \n\nBerufungsurteil enthaltene Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil ist als \n\nBegründung nicht geeignet, weil das Landgericht seine Entscheidung nicht auf \n\ndas Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gestützt hat. Die vertraglichen \n\nVereinbarungen der Parteien hat das Berufungsgericht nicht ausgelegt; auch \n\nhat es keine Feststellungen zu einem übereinstimmenden Parteiwillen hinsicht-\n\nlich einer von der Beklagten abgegebenen Zusicherung getroffen. \n\n2. Ebenfalls mit Erfolg rügt die Beklagte, daß das Berufungsgericht of-\n\nfenbar von dem Vorliegen eines Sachmangels im Sinne eines Fehlers der von \n\nden Klägern erworbenen Eigentumswohnung ausgegangen ist. Auch insoweit \n\nläßt sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen, worauf das Beru-\n\nfungsgericht seine Auffassung gestützt hat. \n\n3. Auch hält das Berufungsurteil hinsichtlich der von dem Berufungsge-\n\nricht geschätzten Minderung des Kaufpreises um 15 % den Angriffen der Revi-\n\nsion der Beklagten nicht stand. Zwar geht es insoweit um eine von dem Tat-\n\nrichter nach § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Scha-\n\ndensschätzung. Diese ist aber revisionsrechtlich insoweit nachprüfbar, ob der \n\nTatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche \n\nBemessungsfaktoren außer acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige \n\nMaßstäbe zugrunde gelegt hat (BGHZ 102, 322, 330; BGH, Urt. v. 18. Februar \n\n1993, III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795, 796). Das ist hier der Fall. Das Beru-\n\nfungsgericht konnte seine Schätzung nur auf dieselben Umstände stützen, die \n\nes seiner Annahme einer allenfalls geringfügigen Beeinträchtigung der Kläger \n\nzugrunde gelegt hat. Mit dieser Beurteilung ist aber die 15 %ige Kaufpreismin-\n\nderung nicht zu vereinbaren. \n\n4. Im Ergebnis stellt sich das Berufungsurteil - soweit es zu Lasten der \n\nBeklagten ergangen ist - jedoch aus anderen Gründen als richtig dar. Die Klä-\n\nger weisen nämlich zu Recht darauf hin, daß der Klageanspruch dem Grunde \n\nnach nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) begründet \n\nist. \n\na) Offen bleiben kann, ob auf die von den Klägern verlangte Rückab-\n\nwicklung des Vertrags Kaufrecht oder Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Bei-\n\ndes führt zu der gewünschten Rechtsfolge, einem Schadensersatzanspruch der \n\nKläger wegen Nichterfüllung. Die Beklagte hat schuldhaft gegen ihre Verpflich-\n\ntung verstoßen, den Klägern die Eigentumswohnung so zu verschaffen, wie sie \n\nnach dem Vertrag vom 23. September 1998 beschaffen sein muß. \n\naa) Verändert der Verkäufer zwischen Gefahrübergang und Übereig-\n\nnung eigenmächtig und schuldhaft die Kaufsache, haftet er grundsätzlich nicht \n\nnach Gewährleistungsrecht (§§ 459 ff. a.F.), sondern nach den Grundsätzen \n\nder positiven Vertragsverletzung (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 929). Das-\n\nselbe gilt, wenn der Werkunternehmer den Besteller in einer Weise schädigt, \n\ndie nicht mit der mangelhaften Erstellung der Werkleistung zusammenhängt \n\n(Staudinger/Peters, BGB [2000], § 635 Rdn. 49). Beide Fallkonstellationen lie-\n\ngen hier vor. Die Beklagte kann den Klägern die Eigentumswohnung wegen \n\nder Änderung der Teilungserklärung am 5. Februar 1999 nicht so übereignen, \n\nwie sie sie erworben haben. \n\nbb) Sachenrechtlich ist die Umwandlung der jetzt als Büro genutzten \n\nEinheit von Wohnungseigentum (§ 1 Abs. 2 WEG) in Teileigentum (§ 1 Abs. 3 \n\nWEG) allerdings nicht zu beanstanden. Denn auch nach der Teilung des \n\nGrundstückseigentums in Miteigentumsanteile (§ 8 WEG) am 5. Februar 1998 \n\nwar die Beklagte ein Jahr später zu der einseitigen Änderung der Teilungser-\n\nklärung noch berechtigt, weil die Änderung zu einer Zeit erfolgte, als die Be-\n\nklagte noch Alleineigentümerin des Grundstücks war, und weil im Zeitpunkt des \n\nVollzugs beider Teilungserklärungen im Grundbuch noch keine Auflassungs-\n\nvormerkung für einen Erwerber eines Wohnungs- oder Teileigentums in dem \n\nGrundbuch eingetragen war (vgl. BayObLGZ 1993, 259). \n\ncc) Schuldrechtlich war die Beklagte gegenüber den Klägern jedoch \n\nnicht zu der Umwandlung von Wohnungseigentum in Teileigentum berechtigt. \n\nEs fehlte an der nach dem Abschluß des Vertrags vom 23. September 1998 \n\ndazu notwendigen Zustimmung der Kläger. Auch der Änderungsvorbehalt in \n\nder ursprünglichen Teilungserklärung deckte die Umwandlung nicht ab. Er be-\n\nrechtigte die Beklagte lediglich zu einer Änderung bei der Aufteilung und der \n\nZuordnung der Sondernutzungsrechte, nicht aber zu der Begründung von ur-\n\nsprünglich nicht vorgesehenem Teileigentum. \n\ndd) Durch die schuldhafte, nämlich wenigstens fahrlässige, Pflichtverlet-\n\nzung der Beklagten ist den Klägern ein Schaden entstanden. Sie haben eine \n\nEigentumswohnung in einer reinen Wohnanlage erworben und übergeben be-\n\nkommen, können jedoch wegen der späteren Änderung der Teilungserklärung \n\nlediglich das Eigentum an einer Wohnung in einer Anlage erhalten, in der sich \n\naußer Wohnungseigentumseinheiten auch eine Teileigentumseinheit befindet. \n\nDas mindert den Wert ihrer Wohnung erheblich. Denn die Bezeichnung \"Teil-\n\neigentum\" läßt jede gewerbliche Nutzung zu. Zwar richtet sich der Umfang der \n\nerlaubten Nutzung auch für Teileigentum nach der Teilungserklärung (Bamber-\n\nger/Roth/Hügel, BGB, § 15 WEG Rdn. 8). Aber diese enthält hier insoweit kei-\n\nne Beschränkungen. Damit geht die Nutzungsmöglichkeit der jetzt als Büro ge-\n\nnutzten Einheit weit über das hinaus, was bei der rechtlichen Qualifikation als \n\nWohnungseigentum erlaubt wäre. Dieses darf nämlich nur in dem Maß gewerb-\n\nlich genutzt werden, das zu keinen gegenüber der Wohnungsnutzung erhöhten \n\nStörungen führt (Bamberger/Roth/Hügel, aaO Rdn. 7). Soweit das Berufungs-\n\ngericht in diesem Zusammenhang darauf abstellt, daß die derzeitige Büronut-\n\nzung auch in einer Wohnungseigentumseinheit zulässig wäre, greift das zu \n\nkurz. Die unbeschränkte gewerbliche Nutzungsmöglichkeit der Teileigentums-\n\neinheit verändert den Gesamtcharakter der ganzen Anlage; sie kann nicht \n\nmehr - wie vor der Änderung der Teilungserklärung - als reine Wohnanlage \n\nangesehen werden. Das begründet die Wertminderung der Wohnung der Klä-\n\nger. \n\nDaran ändert die derzeitige tatsächliche Nutzung der Teileigentumseinheit \n\nnichts, auch wenn sie - wie die Beklagte behauptet - über die zulässige Nut-\n\nzung einer Wohnungseigentumseinheit nicht hinausgehen sollte. \n\nee) Somit haben die Kläger gegen die Beklagte nach den Grundsätzen \n\nder positiven Vertragsverletzung in analoger Anwendung des § 326 BGB a.F. \n\neinen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (vgl. Staudinger/Löwisch, \n\nBGB [2001], Vorbem. zu §§ 275-283, Rdn. 56). Das berechtigt sie, den mit der \n\nKlage geltend gemachten sogenannten \"großen Schadensersatz\" zu verlan-\n\ngen. Eine Beschränkung dieses Anspruchs unter dem Gesichtspunkt von Treu \n\nund Glauben (§ 242 BGB) kommt - entgegen der Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts - angesichts der ständig drohenden Beeinträchtigungen, denen die Klä-\n\nger aufgrund der uneingeschränkten gewerblichen Nutzbarkeit der Teileigen-\n\ntumseinheit ausgesetzt sind, nicht in Betracht. \n\nb) Ohne Erfolg bleibt die Revision der Kläger allerdings insoweit, als sie \n\ndie Zurückweisung ihrer Anschlußberufung angreifen. Dabei kann offen blei-\n\nben, ob das Berufungsgericht den zweitinstanzlichen Vortrag der Kläger zu den \n\ngeltend gemachten Rechtsanwaltskosten zu Recht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 \n\nZPO nicht zugelassen hat. Denn diese Kosten, die im Rahmen einer Ausei-\n\nnandersetzung zwischen den Klägern und dem Eigentümer der Teileigentums-\n\neinheit über die Nutzung von Stellplätzen entstanden sind, stehen in keinem \n\nursächlichen Zusammenhang mit der Pflichtverletzung der Beklagten und wer-\n\nden deshalb von dem Schadensersatzanspruch der Kläger wegen Nichterfül-\n\nlung nicht erfaßt. \n\nc) Die übrigen mit der Klage geltend gemachten Schadenspositionen, \n\ndie das Landgericht den Klägern zuerkannt hat, hat das Berufungsgericht - von \n\nder Beklagten unbeanstandet - zu Recht als im Rahmen des \"großen Scha-\n\ndensersatzes\" ersatzfähig angesehen. \n\n5. Nach alledem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Kläger \n\n- unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und \n\ninsoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht ihnen lediglich 19.831,46 € \n\nnebst Zinsen und nicht auch \n\n- wie das Landgericht - die restlichen \n\n143.653,95 € nebst Zinsen zugesprochen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang \n\nder Aufhebung ist die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil \n\nzurückzuweisen, allerdings mit der von den Klägern im Berufungsrechtszug \n\neingeräumten Maßgabe, daß die Beklagte auch Zug um Zug gegen Abtretung \n\neventueller Rückzahlungsansprüche der Kläger gegen das Finanzamt hinsicht-\n\nlich der gezahlten Grunderwerbsteuer verurteilt wird. Die Revision der Beklag-\n\nten ist dagegen nach § 561 ZPO zurückzuweisen. \n\nIII. \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. \n\nWenzel Krüger Lem-\n\nke \n\n Schmidt-Räntsch Czub","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2003/V_ZR_328-03A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-17/v-zr-328-03","cited_norms":[{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2003/V_ZR_328-03A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2003/V_ZR_328-03A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-17/v-zr-328-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2003/V_ZR_328-03A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:45:28.687665+00:00"}}