{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2003/V_ZR_260-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2004-09-08","aktenzeichen":"V ZR 260/03","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"ZPO (2002) § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 Ein grundlegendes Mißverständnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung be- gründet eine strukturelle Wiederholungsgefahr und erfordert, wenn die angefoch- tene Entscheidung darauf beruht, deshalb die Zulassung der Revision zur Siche- rung einer einheitlichen Rechtsprechung. Lagen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 ZPO bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde vor, so ist die Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung auch dann zuzulassen, wenn die gerügte Fehlerpraxis des Berufungsgerichts nach Eingang der Nichtzulassungsbeschwer- de in einer Parallelsache durch eine Leitentscheidung des Bundesgerichtshofes korrigiert worden ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n8. September 2004 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nV ZR 260/03 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nBGHR: \n\nja \n\nZPO (2002) § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 \n\nEin grundlegendes Mißverständnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung be-\ngründet eine strukturelle Wiederholungsgefahr und erfordert, wenn die angefoch-\ntene Entscheidung darauf beruht, deshalb die Zulassung der Revision zur Siche-\nrung einer einheitlichen Rechtsprechung. \n\nLagen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 ZPO bei \nEinlegung der Nichtzulassungsbeschwerde vor, so ist die Revision zur Sicherung \nder Einheitlichkeit der Rechtsprechung auch dann zuzulassen, wenn die gerügte \nFehlerpraxis des Berufungsgerichts nach Eingang der Nichtzulassungsbeschwer-\nde in einer Parallelsache durch eine Leitentscheidung des Bundesgerichtshofes \nkorrigiert worden ist. \n\nBGH, Beschluß vom 8. September 2004 - V ZR 260/03 - OLG Hamm \n\n LG Bielefeld \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 8. September 2004 durch den \n\nVizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die Richter Dr. Klein, \n\nDr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemann \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird die Revisi-\n\non gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nHamm vom 10. Juli 2003 zugelassen. \n\nGründe: \n\nI. \n\nDie Beklagte zu 1 kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovie-\n\nrungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum \n\nweiter. Mit notariellem Vertrag vom 19. April 1995 verkaufte sie dem Kläger und \n\ndessen heutiger Ehefrau aus einer 1974 errichteten Wohnanlage in R. \n\neine Anfang 1995 durch Teilung entstandene 57 qm große Eigentumswohnung. \n\nMit privatschriftlichem Vertrag vom gleichen Tag traten die Käufer einer Mietein-\n\nnahmegemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten \n\nzu 1 verwaltet wird. \n\nDie Vertragsabschlüsse wurden durch einen \"Repräsentanten\" der Beklag-\n\nten zu 1 herbeigeführt. Er erstellte auf Formblättern zwei \"Besuchsaufträge\", die \n\nInformationen zum Objekt, zur Finanzierung des Kaufs sowie zu den Einnahmen \n\nund Ausgaben enthielten. Bei der darin vermerkten Mieteinnahme handelt es sich \n\num den auf 57 qm entfallenden Anteil aus den in den Mietpool fließenden pro-\n\nspektierten Gesamteinnahmen des Objekts. \n\nIn den folgenden Jahren überstieg der von dem Kläger und seiner Ehefrau \n\nzu tragende Eigenaufwand für die Wohnung den in den Besuchsaufträgen ge-\n\nnannten Betrag. Es waren Nachzahlungen an den Mietpool zu leisten; ferner wur-\n\nde die monatliche Instandhaltungsrücklage für ihre Wohnung ab 1998 um monat-\n\nlich 57.- DM erhöht. \n\nDer Kläger behauptet, die Rentabilitätsberechnung der Beklagten zu 1 sei \n\nunrichtig, weil die Instandhaltungsrücklage zu niedrig angesetzt und damit die in \n\nden Besuchsaufträgen angegebene monatliche Mieteinnahme unrealistisch ge-\n\nwesen sei. Er verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau \n\ndie Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, daß die Beklagten \n\nverpflichtet sind, ihm weiteren Schaden aus dem Erwerb der Wohnung zu erset-\n\nzen. \n\nDie Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat \n\nausgeführt: Dem Kläger stünden keine Schadensersatzansprüche aufgrund posi-\n\ntiver Vertragsverletzung eines selbständigen Beratungsvertrags zu. Von einem \n\nBeratungsvertrag sei auszugehen, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver \n\nVertragsverhandlungen einen ausdrücklichen Rat erteile oder ein Berechnungs-\n\nbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlege, das zur Förde-\n\nrung der Vermittlung des Geschäfts dienen solle. Das sei hier nicht der Fall, da \n\nsich den Besuchsaufträgen nicht entnehmen lasse, daß sie das Ergebnis intensi-\n\nver Vertragsverhandlungen darstellten. Zudem enthielten sie, von der AfA abge-\n\nsehen, keine Erläuterung der steuerlichen Seite. Die vom Bundesgerichtshof bis-\n\nher entschiedenen Fälle beträfen demgegenüber Sachverhalte, in denen sich das \n\nBerechnungsbeispiel des Verkäufers auf die zu erzielende Steuerersparnis bezo-\n\ngen habe. \n\nDas Oberlandesgericht hat die Revision nicht zugelassen; dagegen richtet \n\nsich die Beschwerde des Klägers. \n\nII. \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) ist zulässig und hat auch in \n\nder Sache Erfolg. \n\n1. Die von der Beschwerde geltend gemachten Verstöße gegen das Gebot \n\ndes rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) rechtfertigen die Zulassung der Re-\n\nvision allerdings nicht. Von einer Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 \n\nZPO abgesehen. \n\n2. Die Revision ist zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen \n\nRechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). \n\na) Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung zwar zu Recht die \n\nRechtsprechung des Senats zugrunde, wonach ein Beratungsvertrag zustande \n\nkommt, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem \n\nKäufer, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt; gleiches gilt, \n\nwenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berech-\n\nnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das der \n\nHerbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (BGHZ 140, 111, 115; Urt. \n\nv. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR \n\n308/02, NJW 2003, 1811). \n\nDas Berufungsgericht verkennt jedoch die Anforderungen an das Zustan-\n\ndekommen eines Beratungsvertrags, wenn es entscheidend darauf abstellt, daß \n\ndas Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen und diese widerspiegelnde Be-\n\nrechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere steuerliche Vorteile des Er-\n\nwerbs aus den von der Beklagten zu 1 verfaßten und vom Kläger unterschriebe-\n\nnen Besuchsaufträgen ersichtlich sein müsse. Dabei handelt es sich nicht ledig-\n\nlich um eine – nicht zulassungsrelevante – fehlerhafte Rechtsanwendung im Ein-\n\nzelfall, sondern um ein grundlegendes Mißverständnis des rechtlichen Ansatz-\n\npunktes der Senatsrechtsprechung. Denn weder erfordert der Abschluß eines \n\nBeratungsvertrags die Dokumentation des Verhandlungsverlaufs noch kommt es \n\ndarauf an, ob die durch das Erwerbsmodell zu erzielende steuerliche Ersparnis \n\nden Mittelpunkt der Beratung bildet. Ein solches Mißverständnis begründet wie \n\ndas Zugrundelegen eines unrichtigen Obersatzes (Senatsbeschl. v. 18. März \n\n2004, V ZR 222/03, NJW 2004, 1960) eine strukturelle Wiederholungsgefahr (vgl. \n\nSenatsbeschl. v. 10. April 2003, V ZR 360/02, nicht veröffentl.) und erfordert des-\n\nwegen die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-\n\nchung (Senat, Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, NJW 2003, 754; Beschl. \n\nv. 18. März 2004, V ZR 222/03, aaO). \n\nb) Der Zulassungsgrund ist nicht dadurch wieder entfallen, daß der Senat \n\ndas Mißverständnis inzwischen in einer Parallelsache nach Eingang der Nichtzu-\n\nlassungsbeschwerde durch Urteil vom 31. Oktober 2003 (V ZR 423/02, NJW \n\n2004, 64) offen gelegt und bereinigt hat. Denn die Tatsache, daß mit der Veröf-\n\nfentlichung dieses Urteils eine Wiederholung oder Nachahmung der durch das \n\nMißverständnis verursachten Rechtsanwendung nicht mehr zu besorgen ist, darf \n\nin den Fällen, in denen das Berufungsgericht aufgrund derselben Fehlerpraxis \n\nfalsch entschieden hat, nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers gereichen. \n\naa) Grundsätzlich ist für das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen al-\n\nlerdings der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts maßgeblich. Dies \n\nentspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschl. v. \n\n20. November 2002, IV ZR 197/02, NJW-RR 2003, 352; Beschl. v. 12. März 2003, \n\nIV ZR 278/02, NJW 2003, 1609; Beschl. v. 8. April 2003, XI ZR 193/02, NJW \n\n2003, 2319, 2320; Beschl. v. 13. August 2003, XII ZR 303/02, NJW 2003, 3352, \n\n3354; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 544 Rdn. 14) \n\nund beruht auf einem für das Beschwerdeverfahren anerkannten allgemeinen \n\nGrundsatz (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 572 Rdn. 12 m.w.N.). \n\nDie Erwägung, die Nichtzulassungsbeschwerde diene der Überprüfung der \n\nEntscheidung des Berufungsgerichts über die Zulassung der Revision, rechtfertigt \n\nes nicht, auf einen früheren Zeitpunkt abzustellen (so aber Seiler, NJW 2003, \n\n2290). Stellt sich die unterbliebene Zulassung zum Zeitpunkt der Entscheidung \n\ndes Revisionsgerichts als richtig dar, fehlt es an der Notwendigkeit ihrer Ände-\n\nrung ebenso wie in dem Fall, in dem der Zulassungsgrund wegen nachträglicher \n\nÄnderung der tatsächlichen Verhältnisse entfallen ist (BGH, Beschl. v. 12. März \n\n2003, IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609). Daß die Zulassungsvoraussetzungen \n\ngrundsätzlich im Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts vorliegen \n\nmüssen, kann sich auch zum Vorteil des Beschwerdeführers auswirken, so bei-\n\nspielsweise, wenn die Rechtssache wegen eines erst nach Erlaß des Berufungs-\n\nurteils aufgetretenen Meinungsstreits grundsätzliche Bedeutung erlangt. \n\nOb durch eine spätere Entscheidung des Revisionsgerichts eine Divergenz \n\ndes angefochtenen Urteils zur höchstrichterlichen Rechtsprechung entstehen \n\nkann, die die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Recht-\n\nsprechung erfordert (verneinend: BGH, Beschl. v. 8. April 2003, XI ZR 193/02, \n\nNJW 2003, 2319, 2320; vgl. zu § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO aber auch: BFH, Beschl. \n\nv. 31. Oktober 2002, IV B 126/01, veröffentlicht bei juris; zur Divergenz als Unter-\n\nfall des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: Senat, BGHZ 154, 288, 292 f.), be-\n\ndarf keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat keinen von der höchst-\n\nrichterlichen Rechtsprechung abweichenden Obersatz formuliert. Es handelt sich \n\num eine fehlerhafte, die Grundsätze der Senatsrechtsprechung nicht beachtende \n\nRechtsanwendung, wodurch eine Divergenz nicht begründet wird (vgl. Senat, \n\nBGHZ 154, 288, 293). \n\nbb) Der Grundsatz, daß maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Zu-\n\nlassungsvoraussetzungen der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts \n\nist, kann jedoch nicht ausnahmslos gelten. Eine Abweichung ist erforderlich, wenn \n\ndurch höchstrichterliches Urteil eine ständige Fehlerpraxis unterer Gerichte korri-\n\ngiert wird und anschließend, wie hier, über eine Nichtzulassungsbeschwerde zu \n\nentscheiden ist, die zum Zeitpunkt der korrigierenden Entscheidung bereits einge-\n\nlegt war und die gleiche Fehlerpraxis rügt. Beruht die angefochtene Entscheidung \n\nauf dieser Fehlerpraxis, so liefe die Zurückweisung der Beschwerde im Hin- \n\nblick auf die künftig gesicherte Einheitlichkeit der Rechtsprechung dem verfas-\n\nsungsrechtlich verankerten Gebot der Rechtsmittelklarheit zuwider. \n\n(1.) Wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips ist der Grundsatz \n\nder Rechtssicherheit. Er wirkt sich im Bereich des Verfahrensrechts unter ande-\n\nrem in dem Postulat der Rechtsmittelklarheit aus. Die Regelungen über die Einle-\n\ngung und Begründung von Rechtsmitteln müssen sich durch ein besonderes Maß \n\nan Gleichheit, Klarheit und innerer Logik auszeichnen (BVerfGE 74, 228, 234; vgl. \n\nauch BVerfG [1. Kammer des Ersten Senats] NJW 2004, 1371, 1372). Zu diesen \n\nAnforderungen tritt das rechtsstaatliche Erfordernis der Meßbarkeit und Vorher-\n\nsehbarkeit staatlichen Handelns hinzu, das das Gebot umschließt, dem Rechts-\n\nsuchenden \n\nin klarer Abgrenzung den Weg zur Überprüfung gerichtlicher \n\nEntscheidungen zu weisen (BVerfGE 49, 148, 164). Diese Grundsätze sind auch \n\nanzuwenden, wenn das Prozeßrecht den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit \n\ngibt, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten (vgl. BVerfG, DVBl 1995, \n\n35). \n\nEine Auslegung der §§ 543, 544 ZPO, die zur Zurückweisung einer Nicht-\n\nzulassungsbeschwerde führte, wenn der im Zeitpunkt ihrer Einlegung vorhandene \n\nZulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung durch nach-\n\nfolgende Entscheidungen des Revisionsgerichts entfällt, verstieße gegen diese \n\nGrundsätze. Im Fall des § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO hinge der Erfolg der Nicht-\n\nzulassungsbeschwerde sonst davon ab, ob der Rechtsfehler, der in der Sache \n\ndes Beschwerdeführers die Zulassung der Revision erforderte, in vergleichbaren \n\nFällen auch anderen Gerichten unterlaufen ist, ob die hiervon Betroffenen Nicht-\n\nzulassungsbeschwerde oder Revision eingelegt haben und schließlich davon, in \n\nwelchem Verfahren zuerst eine die (künftige) Einheitlichkeit der Rechtsprechung \n\nsichernde Entscheidung des Revisionsgerichts erginge. \n\nFür einen Beschwerdeführer wäre damit weder vorhersehbar noch kalku-\n\nlierbar, ob seine anfänglich begründete Nichtzulassungsbeschwerde zur Zulas-\n\nsung der Revision führt (ebenso Seiler, NJW 2003, 2290). Anders als bei dem im \n\nZeitpunkt der Entscheidung grundsätzlich erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis \n\n(vgl. dazu BVerfGE 104, 220, 232 sowie BGH, Urt. v. 12. März 2003, IV ZR \n\n278/02, NJW 2003, 1609) hinge die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels auch nicht \n\nvon Gegebenheiten ab, die mit dem Beschwerdeführer oder seiner Rechtssache \n\nin Zusammenhang stehen. Maßgeblich wären vielmehr davon völlig unabhängige, \n\naus Sicht des Beschwerdeführers zufällige Umstände. Eine solche Unsicherheit \n\nwäre mit dem Gebot der Rechtsmittelklarheit sowie der Meßbarkeit und Vorher-\n\nsehbarkeit staatlichen Handelns unvereinbar. \n\n(2.) Voraussetzung für die Zulassung ist allerdings, daß die beabsichtigte Re-\n\nvision Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004, I ZR 197/03, WRP \n\n2004, 1051). Fehlt es daran, müßte die Revision also nach § 561 ZPO zurückgewie-\n\nsen werden, erfordert das Gebot der Rechtsmittelklarheit keine Zulassung. Auch \n\nbesteht kein schützenswertes Interesse an einer Zulassung. Indes wird bei dem Zu-\n\nlassungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Erfolgsaussicht der Revision \n\nin aller Regel nicht zweifelhaft sein, da er eine rechtsfehlerhafte Entscheidung vor-\n\naussetzt. Während im Fall des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht nur die grund-\n\nsätzliche Bedeutung der Sache des Beschwerdeführers, sondern auch die Er-\n\nfolgsaussicht der beabsichtigten Revision entfallen kann, wenn der Bundesgerichts-\n\nhof die Grundsatzfrage nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde im Rahmen \n\neines anderen Verfahrens entscheidet, verändert die Korrektur einer berufungsge-\n\nrichtlichen Fehlerpraxis durch das Revisionsgericht nicht die Erfolgsaussichten einer \n\nRevision gegen ein weiteres, auf derselben Fehlerpraxis beruhendes Urteil. \n\nNach alledem ist § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 ZPO dahingehend \n\nverfassungskonform auszulegen, daß die Revision trotz zwischenzeitlich ergangener \n\nhöchstrichterlicher Leitentscheidung zuzulassen ist, wenn das angefochtene Urteil \n\nim Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde die Einheitlichkeit der \n\nRechtsprechung gefährdete und die beabsichtigte Revision im Zeitpunkt der Ent-\n\nscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg hat. Soweit in \n\nden Entscheidungen des IV. Zivilsenats vom 20. November 2002 (IV ZR 197/02, \n\nNJW-RR 2003, 352) und vom 12. März 2003 (IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609), des \n\nXI. Zivilsenats vom 8. April 2003 (XI ZR 193/02, NJW 2003, 2319, 2320) und des \n\nXII. Zivilsenats vom 13. August 2003 (XII ZR 303/02, NJW 2003, 3352, 3354) etwas \n\nanderes zum Ausdruck kommt, haben die Senate auf Anfrage erklärt, hieran nicht \n\nfestzuhalten. \n\nWenzel \n\nKlein \n\nLemke \n\nSchmidt-Räntsch \n\nStresemann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2003/V_ZR_260-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-09-08/v-zr-260-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":8},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":3},{"jurabk":"FGO","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2003/V_ZR_260-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2003/V_ZR_260-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-09-08/v-zr-260-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2003/V_ZR_260-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:54:10.696531+00:00"}}