{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2000/V_ZR_114-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2001-05-11","aktenzeichen":"V ZR 114/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nV ZR 114/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n11. Mai 2001\nK a n i k ,\nJustizamtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 11. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel, die Richterin\n\nDr. Lambert-Lang und die Richter Tropf, Dr. Lemke und Dr. Gaier\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 28. März 2000 im Ko-\n\nstenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Be-\n\nklagten erkannt worden ist.\n\nIn diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Ur-\n\nteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 3. Juni\n\n1999 zurückgewiesen.\n\nDie Anschlußrevision des Klägers wird nicht angenommen.\n\nDie Kosten der Rechtsmittelverfahren, einschließlich der Kosten\n\nder Streithilfe, trägt der Kläger.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nMit notariellem Vertrag vom 12. August 1997 verkaufte die beklagte Ge-\n\nmeinde an den Kläger zum Preis von 15 DM/m² eine insgesamt etwa 13.000 m²\n\ngroße Teilfläche zweier Grundstücke. Unter § 1 der Urkunde war vereinbart,\n\ndaß die Teilungsvermessung \"durch den Käufer auf eigene Kosten durchge-\n\nführt\" wird. Vereinbarungsgemäß zahlte der Kläger \n\nin der Folgezeit\n\n195.000 DM als vorläufigen Kaufpreis auf ein Anderkonto des beurkundenden\n\nNotars. Dort ist der Betrag noch immer hinterlegt.\n\nZum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger war die Beklagte\n\nnoch nicht Eigentümerin der Grundstücke, über die sie mit ihrer Streithelferin\n\nam 26. März 1996 einen Kaufvertrag geschlossen hatte. Die neu vermessenen\n\nFlurstücke, aus denen sich die an den Kläger verkauften Trenngrundstücke\n\nzusammensetzen, wurden am 4. September 1998 (Flurstück ...), 16. März 1999\n\n(Flurstücke ... und ..) und 5. Juli 1999 (Flurstück ..) auf die Beklagte umge-\n\nschrieben.\n\nMit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 10. September 1998 setzte\n\nder Kläger für die Übereignung der ihm verkauften Grundstücksflächen der Be-\n\nklagten eine Frist bis zum 12. Oktober 1998. Für den Fall des fruchtlosen Frist-\n\nablaufs drohte er die Zurückweisung der Leistung und die Geltendmachung\n\nvon Schadensersatz an. Nachdem die Eigentumsumschreibung zu seinen\n\nGunsten nicht erfolgt war, \n\nließ der Kläger mit Anwaltsschreiben vom\n\n12. Oktober 1998 mitteilen, er lehne nunmehr die Leistung der Beklagten als\n\nnicht vertragsgemäß ab und mache Schadensersatz geltend.\n\nDer Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei für die Verzögerung bei der\n\nEigentumsverschaffung verantwortlich, weil es ihre Sache gewesen sei, die\n\nVermessung der verkauften Teilflächen abzuwickeln. Er hat von der Beklagten\n\nverlangt, den Notar zur Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises an ihn anzu-\n\nweisen und überdies 84.209,70 DM als Schadensersatz zu zahlen. Die Klage\n\nist in erster Instanz ohne Erfolg geblieben. Unter Abweisung des Zahlungsan-\n\ntrages hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Erteilung der Anweisung an\n\nden Notar Zug um Zug gegen Rückauflassung der neu gebildeten Grundstücke\n\nverurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die\n\nWiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Der Kläger beantragt\n\ndie Zurückweisung der Revision und verfolgt mit der Anschlußrevision sein Ziel\n\neiner nicht durch den Zug-um-Zug-Vorbehalt eingeschränkten Verurteilung der\n\nBeklagten weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Anschlußrevi-\n\nsion.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hält den Kläger entsprechend § 326 Abs. 1 Satz 2\n\nBGB für berechtigt, den Kaufpreis - allerdings nur Zug um Zug gegen Rück-\n\nauflassung der neu gebildeten Grundstücke - zurückzuverlangen. Es habe ein\n\nvorübergehendes Unvermögen der Beklagten vorgelegen, die über ein Jahr\n\nnach Abschluß des Kaufvertrages noch immer nicht als Eigentümerin eingetra-\n\ngen gewesen sei. Der Anspruch scheitere nicht an fehlender Vertragstreue des\n\nKlägers. Vertragstreue sei ungeschriebene Voraussetzung des § 326 BGB, hier\n\ngehe es aber \"im Kern\" um eine Haftung wegen anfänglicher Unmöglichkeit\n\naus §§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der \"lediglich die 'technische'\n\nAbwicklung entsprechend § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB\" erfolge. In jedem Fall fehle\n\nes selbst bei einem Subventionsbetrug, der Nichtunterzeichnung der Grenz-\n\nverhandlung, der Verweigerung der Identitätserklärung und der Nichtzahlung\n\nder Vermessungskosten an einer Pflichtverletzung des Klägers, die nach Art\n\nund Schwere geeignet sei, den Vertragszweck zu gefährden. Es sei schon zur\n\nVerzögerung der Eigentumsumschreibung auf die Beklagte selbst gekommen,\n\nweil sie mit der Antragstellung bis zur Vorlage der Vermessungsunterlagen für\n\ndie Weiterveräußerung an den Kläger zugewartet habe. Hierfür sei allein die\n\nBeklagte verantwortlich gewesen.\n\nDies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.\n\nII.\n\nDie Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung der vollständi-\n\ngen Klageabweisung durch das Urteil des Landgerichts.\n\n1. Das Urteil des Berufungsgerichts unterliegt der Aufhebung nicht schon\n\nwegen einer Widersprüchlichkeit des Tatbestandes, die eine rechtliche Nach-\n\nprüfung unmöglich macht (vgl. BGHZ 80, 64, 67). Die Revision beanstandet\n\nallerdings der Sache nach zu Recht, daß der formelle Tatbestand des Beru-\n\nfungsurteils den Verkauf noch zu vermessender Teilflächen zweier Trenn-\n\ngrundstücke an den Kläger nicht ausdrücklich erwähnt. Trotz dieser unpräzisen\n\nSchilderung ist durch die im Tatbestand erfolgte Bezugnahme auf den Inhalt\n\nder notariellen Urkunde lediglich eine Ergänzung der nach § 543 Abs. 2 ZPO\n\ngedrängten Darstellung des Sach- und Streitstandes erfolgt und eine wider-\n\nsprüchliche Schilderung vermieden worden. Denn in den weiteren Ausführun-\n\ngen des Berufungsurteils finden sich genügende Hinweise auf die erforderliche\n\nund nachfolgend auch durchgeführte Teilungsvermessung, so daß der Tatbe-\n\nstand im Ergebnis nicht den unzutreffenden Eindruck vermittelt, der Kläger ha-\n\nbe seinerseits keine Teilflächen erwerben sollen.\n\n2. Dem Kläger steht jedoch kein Anspruch auf Freigabe des hinterlegten\n\nKaufpreises zu.\n\na) Als Grundlage der Klageforderung kommt unter den gegebenen Um-\n\nständen nur ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 326 Abs. 1 BGB\n\nin Betracht. Für einen Anspruch nach §§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 Satz 1 BGB\n\n(vgl. BGHZ 110, 196, 200; auch Senat, BGHZ 62, 119, 120; Senat, Urt. v.\n\n10. März 1972, V ZR 87/70, WM 1972, 656; Urt. v. 20. Dezember 1996,\n\nV ZR 277/95, NJW 1997, 938, 939) ist wegen des nur vorübergehenden Lei-\n\nstungshindernisses kein Raum. Auch zum Zeitpunkt des Ablaufs der Frist, die\n\nder Kläger ihr zur Eigentumsverschaffung gesetzt hatte, war der Beklagten die\n\ngeschuldete Übereignung nicht unmöglich. Unmöglichkeit liegt erst dann vor,\n\nwenn feststeht, daß der Schuldner die Verfügungsmacht nicht erlangen wird\n\nund zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs nicht mehr auf die ge-\n\nschuldete Sache einwirken kann (Senat, BGHZ 141, 179, 182 mit zust. Anm.\n\nvon Kohler, JR 2000, 63 f; vgl. auch Senat, Urt. v. 24. September 1999,\n\nV ZR 71/99, NJW 1999, 3625). Hier mußte jedoch zu keiner Zeit befürchtet\n\nwerden, daß die Beklagte von ihrer Streithelferin das Eigentum an den Teilflä-\n\nchen, die sie an den Kläger verkauft hatte, nicht werde erwerben können. Tat-\n\nsächlich ist die Beklagte am 5. Juli 1999 auch Eigentümerin aller geschuldeten\n\nGrundstücke geworden.\n\nb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 326 Abs. 1 BGB\n\nscheitert an fehlendem Verzug der Beklagten. Daß die Beklagte bereits in der\n\nnotariellen Urkunde vom 12. August 1997 die Auflassung erklärte, hatte aller-\n\ndings noch nicht das Erlöschen des schuldrechtlichen Eigentumsverschaf-\n\nfungsanspruchs des Klägers zur Folge (vgl. Senat, Urt. v. 17. Juni 1994,\n\nV ZR 204/92, NJW 1994, 2947, 2948). Ein Verzug der Beklagten mit der Er-\n\nbringung der ihr obliegenden Leistung ist jedoch ausgeschlossen, weil die ein-\n\ngetretene Verzögerung auf der Verletzung einer Mitwirkungspflicht des Klägers\n\nberuhte (vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 1988, VIII ZR 292/87, NJW-RR 1988, 1396,\n\n1397; Urt. v. 23. Januar 1996, X ZR 105/93, NJW 1996, 1745, 1746).\n\naa) Als Grund dafür, daß die Beklagte dem Kläger bei Ablauf der Nach-\n\nfrist nicht das Eigentum verschaffen konnte, kommt nach den rechtsfehlerfreien\n\nFeststellungen des Berufungsgerichts aufgrund des übereinstimmenden Par-\n\nteivorbringens allein die damals noch nicht abgeschlossene Teilungsvermes-\n\nsung in Betracht. Wegen der von § 28 GBO geforderten Bezeichnung des\n\nGrundstücks in Übereinstimmung mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf\n\ndas Grundbuchblatt ist vor kataster- und grundbuchmäßiger Verselbständigung\n\nder verkauften Teilflächen der Vollzug der Auflassung im Grundbuch nicht\n\nmöglich (vgl. Senat, Urt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867,\n\n1868; Urt. v. 13. Dezember 1996, V ZR 200/95, LM § 662 BGB Nr. 47). Damit\n\nwar die Beklagte erst nach erfolgter Teilungsvermessung in der Lage, dem\n\nKläger die verkauften Teilflächen zu übereignen.\n\nbb) Nach der Vereinbarung der Parteien unter § 1 der notariellen Urkun-\n\nde war die Teilungsvermessung Pflicht des Klägers. Die Revision beanstandet\n\nzu Recht, daß das Berufungsgericht diese vertragliche Bestimmung nicht be-\n\nachtet hat. Der Kläger wurde danach nicht etwa nur - wie in § 5 der Urkunde\n\ngeregelt - mit den Vermessungskosten belastet, ihm ist vielmehr die Durchfüh-\n\nrung der Teilungsvermessung ausdrücklich als eigene Aufgabe zugewiesen\n\nworden. Zwar ist die Vermessung grundsätzlich Sache des Verkäufers, wie\n\ndurch die Kostenregelung \n\nin § 448 Abs. 1 BGB bestätigt wird \n\n(vgl.\n\nMünchKomm-BGB/H. P. Westermann, \n\n3. \n\nAufl., \n\n§ 448 Rdn. 1; \n\nEr-\n\nman/Grunewald, BGB, 10. Aufl., § 448 Rdn. 1), es steht den Vertragsparteien\n\njedoch frei, abweichende Vereinbarungen zu treffen (vgl. Brambring in\n\nBeck'sches Notarhandbuch, 3. Aufl., Rdn. A I 270).\n\nWar die Durchführung der Teilungsvermessung danach Aufgabe des\n\nKlägers, so wurde der beauftragte Vermessungsingenieur in dessen Pflichten-\n\nkreis als Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) des Klägers tätig. Verzögerungen bei\n\nder Vermessung sind mithin nicht der Beklagten, sondern dem Kläger zuzu-\n\nrechnen. Dies hat zur Folge, daß der Kläger seiner Verpflichtung, bei der Er-\n\nfüllung der Pflicht der Beklagten zur Eigentumsverschaffung mitzuwirken, nicht\n\nnachgekommen ist. Solange der Kläger nicht durch die abgeschlossene Tei-\n\nlungsvermessung die Voraussetzungen für die Übereignung der verkauften\n\nTeilflächen geschaffen hatte, konnte die Beklagte nicht in Schuldnerverzug\n\ngeraten.\n\ncc) Daß die Parteien außerhalb der Urkunde eine abweichende Verein-\n\nbarung getroffen haben, für die der Kläger wegen der Vermutung der Vollstän-\n\ndigkeit und Richtigkeit beweispflichtig ist (vgl. Senat, Urt. v. 5. Februar 1999,\n\nV ZR 353/97, NJW 1999, 1702, 1703), hat das Berufungsgericht nicht festge-\n\nstellt. Dies läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere reicht für eine\n\nÜbernahme der Teilungsvermessung der unstreitige Umstand nicht aus, daß\n\nsich die Beklagte in Absprache mit dem Kläger bereit fand, die Vermessung in\n\ndessen Namen in Auftrag zu geben. Die Beklagte handelte danach bei der Be-\n\nauftragung des Vermessungsingenieurs lediglich als Vertreter des Klägers,\n\nübernahm aber nicht weitergehende Verantwortung für die Durchführung der\n\nVermessung.\n\nc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es keine Ursache\n\nder eingetretenen Verzögerung und damit für die Entscheidung des Rechts-\n\nstreits ohne Bedeutung, daß die Beklagte die Eigentumsumschreibung aus\n\ndem mit ihrer Streithelferin geschlossenen Vertrag erst nach Vermessung und\n\nAbschreibung der an den Kläger verkauften Teilflächen beantragt hat. Selbst\n\nwenn die Beklagte bereits als Eigentümerin der von ihr erworbenen ungeteilten\n\nFlächen im Grundbuch eingetragen gewesen wäre, hätte dies, weil der Kläger\n\nnur Teilflächen hiervon erwerben sollte, eine neuerliche Teilungsvermessung\n\nwegen der an den Kläger verkauften Grundstücksteile nicht erübrigt. Da die\n\nVermessung aller Teilflächen bis dahin noch nicht abgeschlossen war, wären\n\ndie bis zur Nachfristsetzung eingetretenen Verzögerungen (vgl. BGHZ 104, 6,\n\n11) aber auch bei einer Voreintragung der Beklagten als Eigentümerin nicht\n\nvermieden worden.\n\n3. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Da Ent-\n\nscheidungsreife gegeben und eine weitere Sachaufklärung nicht erforderlich\n\nist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO) und\n\ndas klageabweisende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.\n\nIII.\n\nDie Annahme der unselbständigen Anschlußrevision des Klägers war\n\nabzulehnen. Die Anschlußrevision wirft keine Rechtsfragen von grundsätzlicher\n\nBedeutung auf und hat im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg (§ 554b ZPO).\n\nDie Entscheidung über die Nichtannahme muß nicht in einem vorgeschalteten\n\nBeschlußverfahren ergehen, sondern kann auch nach mündlicher Verhandlung\n\ndurch Urteil ausgesprochen werden (BGH, Urt. v. 29. September 1992,\n\nXI ZR 265/91, NJW 1992, 3235, 3237; Urt. v. 30. November 1994,\n\nXII ZR 59/93, NJW 1995, 652, 654; Urt. v. 11. Juni 1996, XI ZR 172/95, NJW\n\n1996, 2511, 2513, insoweit in BGHZ 133, 82 nicht abgedruckt; Urt. v. 14. März\n\n2000, XI ZR 14/99, NJW 2000, 2021; Urt. v. 19. Dezember 2000, XI ZR 349/99,\n\nNJW 2001, 962, 964). Dem steht nicht entgegen, daß in der mündlichen Ver-\n\nhandlung Anträge zur Anschlußrevision gestellt und in die Sitzungsnieder-\n\nschrift aufgenommen worden sind. Als stillschweigende Annahme der An-\n\nschlußrevision kann dies schon deshalb nicht verstanden werden, weil darin\n\nkeine Entscheidung des Senats liegt (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 554b\n\nRdn. 9)\n\nIV.\n\nDie Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 101\n\nZPO.\n\nWenzel Lambert-Lang\n\nTropf\n\n Lemke Gaier","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2000/V_ZR_114-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-05-11/v-zr-114-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 440","ref_norm":"440","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 325","ref_norm":"325","n":2},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 662","ref_norm":"662","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2000/V_ZR_114-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2000/V_ZR_114-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-05-11/v-zr-114-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2000/V_ZR_114-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:05:52.764886+00:00"}}