{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/1999/V_ZR_429-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2001-02-02","aktenzeichen":"V ZR 429/99","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"BGB § 138 Aa Verkündet am: 2. Februar 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Die guten Sitten legen es dem Gläubiger nicht auf, bei einer Vereinbarung über die Folgen des Leistungsunvermögens des Schuldners mit diesem unter Zurückstellung eigener Interessen einen Ausgleich zu suchen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVERSÄUMNISURTEIL\n\nV ZR 429/99\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nBGHR:\n\nnein\n\nja\n\n-----------------------------------\n\nBGB § 138 Aa\n\nVerkündet am:\n2. Februar 2001\nK a n i k ,\nJustizamtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDie guten Sitten legen es dem Gläubiger nicht auf, bei einer Vereinbarung über die\n\nFolgen des Leistungsunvermögens des Schuldners mit diesem unter Zurückstellung\n\neigener Interessen einen Ausgleich zu suchen.\n\nBGH, Urt. v. 2. Februar 2001 - V ZR 429/99 - Brandenb. OLG\n\n LG Potsdam\n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 2. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die\n\nRichter Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des\n\nBrandenburgischen Oberlandesgerichts vom 21. Oktober 1999\n\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Kläger zu 1 und 2 sowie die I. R. G. GmbH (I. \n\nR. ), die sich zur BGB-Gesellschaft Ärztehaus B. -M. zusammenge-\n\nschlossen hatten, kauften mit notariellem Vertrag vom 17. November 1994 von\n\nder Beklagten, der P. I. gesellschaft mbH, die Teilfläche eines Grund-\n\nstücks in B. -M. . Die Zahlung des Kaufpreises von 1,5 Mio. DM war\n\nvon der Vorlage einer Bankbürgschaft für die Rückzahlungsverpflichtung der\n\nBeklagten bei Scheitern des Vertrags abhängig gemacht, zu der sich die Be-\n\nklagte verpflichtet hatte. Mit Generalübernehmervertrag vom 9. Dezember 1994\n\nübertrug die BGB-Gesellschaft der MVI M. und V. von i. \n\n V. GmbH (MVI) die Errichtung des Ärztehauses. Diese\n\nschloß am 1. Dezember 1994 mit der P. S. GmbH (P. S. )\n\neinen notariellen Generalunternehmervertrag über die Erstellung und\n\nVermarktung des Objektes. Die P. S. gewährleistete die Fertigstel-\n\nlung innerhalb von 9 Monaten ab Vorliegen einer vollziehbaren Baugenehmi-\n\ngung und die MVI war zum Rücktritt berechtigt, wenn das Bauvorhaben nicht\n\nbis 31. Dezember 1995 fertiggestellt war. Das Entgelt des Generalunterneh-\n\nmers von 4,9 Mio. DM war von der Vorlage einer Fertigstellungsbürgschaft in\n\ngleicher Höhe abhängig, die die P. S. zu erbringen hatte. Die MVI\n\nwar zu einer Kürzung um 135.000 DM berechtigt, wenn das Entgelt noch 1994\n\ngegen Bankbürgschaft ausgezahlt wurde. Bemessungsgrundlage der Kürzung\n\nwar eine Bauzeit von 6 Monaten. Für jeden weiteren Monat erhöhte sich der\n\nPreisabschlag um 22.500 DM. Die Baugenehmigung lag am 22. Februar 1995\n\nvollziehbar vor. Am 2. August 1995 ließen die BGB-Gesellschaft und die MVI\n\neinerseits, die Beklagte und die P. S. andererseits einen \"Nachtrag\n\nzum Grundstückskaufvertrag sowie zum Generalunternehmervertrag\" notariell\n\nbeurkunden. Darin hielten sie fest, daß die BGB-Gesellschaft 415.000 DM an\n\nden Notar (zur Befriedigung des \n\nfrüheren Eigentümers) und weitere\n\n170.000 DM zur Begleichung von Verbindlichkeiten gezahlt hatten, die Be-\n\nklagte dagegen ihrer Pflicht zur Bürgengestellung nicht nachgekommen war.\n\nWeiter wurde die Feststellung getroffen, daß aus dem Generalunternehmer-\n\nvertrag noch kein Entgelt gezahlt worden sei, da die P. S. die Fer-\n\ntigstellungsbürgschaft nicht erbracht habe. Die verpflichteten Gesellschaften\n\nhätten die Finanzierung des Gesamtobjektes nicht bewerkstelligen können. Mit\n\ndem Bau sei noch nicht begonnen worden, es lägen jedoch Verträge über Ein-\n\nzelgewerke vor. \"Um zu erreichen, daß die ... Gesellschafter bürgerlichen\n\nRechts und MVI ... nicht von den jeweiligen Verträgen zurücktreten, sondern\n\ndie geschlossenen Verträge abgewickelt werden können und der bereits ent-\n\nstandene Schaden ... möglichst gering gehalten wird, und (daß) das Bauwerk\n\nerstellt werden kann\", trafen die Beteiligten folgende Vereinbarungen: Als\n\n\"Nachtrag zum Grundstückskaufvertrag\" wurde der Kaufpreisrest von\n\n910.000 DM zinslos gestundet, der vertragliche Ausschluß der Aufrechnung\n\ngegenüber der Kaufpreisforderung wurde gestrichen. Als \"Änderung des Gene-\n\nralübernehmervertrags\" wurde die Zahlung des Unternehmerentgelts nach\n\nBaufortschritt vereinbart, die Verpflichtung zur Bürgengestellung fiel weg, die\n\nBeklagte trat, \"um der ... P. S. ... die Ausführung des Generalunter-\n\nnehmervertrags zu ermöglichen\", die Kaufpreisrestforderung an diese ab, wel-\n\nche zugleich die Abtretung an die MVI erklärte. Am 27. Dezember 1996 kün-\n\ndigte die MVI den Generalunternehmervertrag fristlos wegen Bauverzögerung.\n\nZwischenzeitlich ist das Objekt fertiggestellt und im wesentlichen vermietet. Die\n\nBeklagte ist als Eigentümerin der Trennfläche im Grundbuch eingetragen.\n\nDie Kläger, die Kläger zu 3 und 4 als Inhaber des Anteils der I. R. \n\nan der BGB-Gesellschaft, haben mit Schreiben vom 23. April 1997 mit einer\n\nbehaupteten Schadensersatzforderung gegen die MVI wegen verspäteter Bau-\n\nerstellung in Höhe von 1.135.045 DM gegen den Kaufpreisrestanspruch aufge-\n\nrechnet. Sie haben die Beklagte auf Auflassung und Bewilligung ihrer Eintra-\n\ngung in das Grundbuch als Eigentümer in Anspruch genommen. Das Landge-\n\nricht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Die Berufung der Klä-\n\nger und die Anschlußberufung der Beklagten blieben ohne Erfolg.\n\nMit der Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Beklagte war trotz ordnungsgemäßer Ladung im Verhandlungster-\n\nmin nicht vertreten. Deshalb ist über die Revision durch Versäumnisurteil zu\n\nbefinden, obwohl das Urteil inhaltlich nicht auf der Säumnisfolge beruht (vgl.\n\nBGHZ 37, 79,81 ff; Senatsurt. v. 6. Juni 1986, V ZR 96/85, NJW 1996, 3086).\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht meint, die Kläger seien mit der Kaufpreisrestzah-\n\nlung vorleistungspflichtig. Die Vorleistung sei nicht erbracht, denn die Aufrech-\n\nnung gegenüber der an MVI abgetretenen Kaufpreisrestforderung sei ins Leere\n\ngegangen. Die Nachtragsvereinbarung vom 2. August 1995, die die Aufrech-\n\nnungslage geschaffen habe, sei nämlich wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Die\n\nBGB-Gesellschafter hätten durch sie einseitig eine Übersicherung und Mini-\n\nmierung ihrer Schäden zu Lasten der Beklagten herbeigeführt. Ihnen sei be-\n\nwußt gewesen, daß der Fertigstellungstermin vom 31. Dezember 1995 nicht\n\nmehr zu halten gewesen sei. Gleichwohl machten sie auf der Grundlage der\n\nNachtragsvereinbarung in Verbindung mit dem Generalunternehmervertrag\n\neinen monatlichen Preisabschlag von 22.500 DM für die Zeit vom 1. September\n\n1995 bis 30. April 1997 geltend. Hierbei handele es sich um ein verdecktes\n\nVertragsstrafenversprechen, das zur Aufzehrung des halben Grundstückskauf-\n\npreises führe, obwohl jeder denkbare Schaden nach der Nachtragsvereinba-\n\nrung ohnehin zu ersetzen sei. Die P. S. habe sich nämlich zur Freistel-\n\nlung der MVI von allen Schadensersatzansprüchen verpflichtet, die auf von ihr\n\nzu vertretende Umstände zurückgingen. Die BGB-Gesellschafter hätten sich\n\ndurch die Abtretungen neben ihrer Möglichkeit, gegenüber Entgeltsansprüchen\n\nder MVI aufzurechnen, eine weitere Zugriffsmöglichkeit verschafft. Ein Rück-\n\ntrittsrecht habe ihnen, entgegen ihrem Vortrag, nicht \"abgekauft\" werden kön-\n\nnen, denn die vertraglichen Rücktrittsfristen seien abgelaufen gewesen, ein\n\ngesetzliches Rücktrittsrecht sei nicht \"abzukaufen\". Zudem habe das Recht der\n\nMVI, den Generalunternehmervertrag zu kündigen, fortbestanden.\n\nDies hält den Angriffen der Revision nicht stand.\n\nII.\n\n1. Rechtlich unzutreffend ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungs-\n\nurteils, die Kläger seien mit der Kaufpreiszahlung vorleistungspflichtig. Zwar\n\nkonnte das Berufungsgericht aus § 11 des Kaufvertrags der Parteien herleiten,\n\ndaß die Auflassung der Hinterlegung eines Kaufpreisteils von 415.000 DM an\n\nden Notar und der ursprünglich vorgesehenen Zahlung des Restes von\n\n1.085.000 DM direkt an die Beklagte folgen sollte. Das Berufungsgericht über-\n\nsieht aber, daß die Beklagte mit der Erbringung der Bankbürgschaft in Höhe\n\ndes Gesamtkaufpreises nach § 3 Abs. 1 des Vertrags ihrerseits gegenüber den\n\nKäufern zur Vorleistung verpflichtet war. Mit dem Unvermögen der Beklagten,\n\nvorweg die Sicherheit für den Kaufpreisrückzahlungsanspruch zu erbringen,\n\nentfiel für sie auch das Recht, Zahlung vor Auflassung zu verlangen (§ 323\n\nBGB); denn die Vorleistungspflicht der Käufer war mit der Pflicht der Beklagten\n\nzur Sicherheitsleistung synallagmatisch verknüpft. Die Leistungen waren nun-\n\nmehr Zug um Zug auszutauschen.\n\n2. Nicht zu folgen ist auch der Beurteilung der Nachtragsvereinbarung\n\nals sittenwidrig. Das Berufungsurteil trägt dem Zweck des Vereinbarten nicht\n\nRechnung, verkennt die eingesetzten Mittel und legt den Klägern Pflichten zur\n\nZurückstellung eigener Interessen auf, die sich aus § 138 BGB nicht herleiten\n\nlassen.\n\nDie Nachtragsvereinbarung trägt von ihrem Konzept her nicht die Züge\n\neiner anstößigen Einschnürung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Be-\n\nklagten oder der mißbilligenswerten Ausnutzung ihrer wirtschaftlichen Lage.\n\nSie stellte vielmehr den Versuch dar, angesichts des Unvermögens der Be-\n\nklagten und der mit \n\nihr durch den gemeinsamen Gesellschafter-\n\nGeschäftsführer E. G. verbundenen Generalunternehmerin die in Kauf-\n\nund Generalunternehmervertrag vorgesehene Sicherheit zu erbringen, das\n\nBauvorhaben auf anderer Grundlage in Angriff zu nehmen. Der gewählte Weg,\n\ndie Entgeltleistung an die Generalunternehmerin nach Baufortschritt, war\n\nsachgerecht. Dem (auch) angesichts der Finanzierungsprobleme der Genera-\n\nlunternehmerin aufgetretenen Erfordernis, für die bereits beauftragten und für\n\nkünftige Bauunternehmer Werklohnbürgschaften zu verschaffen, unterzogen\n\nsich die MVI \"bzw.\" die BGB-Gesellschafter, die mit den Gesellschaftern der\n\nGeneralübernehmerin zum Teil personengleich waren. Die Bereitstellung der\n\nliquiden Mittel zum Anschub des Bauvorhabens wurde nach dem Vortrag der\n\nKläger, von dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, dadurch erschwert,\n\ndaß den BGB-Gesellschaftern wegen der von der Generalunternehmerin zu\n\nvertretenden Verzögerung des Baubeginns Schadensersatzforderungen in er-\n\nheblicher Höhe, zuletzt einschließlich Mietausfällen auf 1.135.045 DM beziffert,\n\ngegen die MVI zustanden. Nach dem unstreitigen Vortrag der Kläger, dessen\n\nNichtbeachtung die Revision zu Recht rügt, wurde das Problem in der Weise\n\ngelöst, daß die BGB-Gesellschaft der MVI das Generalübernehmerentgelt un-\n\ngekürzt zukommen ließ. Das Gegenstück dazu stellte die Kette der Abtretungs-\n\nvereinbarungen über den Restkaufpreisanspruch der Beklagten in Höhe von\n\n910.000 DM dar, die den Klägern die Aufrechnung ermöglichte. Zu Unrecht\n\nwertet das Berufungsgericht die Verlagerung des Vermögensstückes der Be-\n\nklagten in eine der Aufrechnung durch die BGB-Gesellschaft zugängliche Posi-\n\ntion als anstößige Übersicherung. Abgesehen davon, daß das Geschäft nicht\n\nder Sicherung, sondern der Befriedigung der BGB-Gesellschaft diente, waren\n\ndie Gesellschafter und die gleiche Interessen verfolgende MVI nicht gehalten,\n\nzu Lasten der Generalübernehmerin einen für die Beklagte schonenderen Weg\n\nzu suchen, es etwa der Generalübernehmerin zu überlassen, die Kürzung der\n\nfür den Anschub des Vorhabens erforderlichen Mittel durch Einsatz eigenen\n\nVermögens oder durch Kreditaufnahme auszugleichen. § 138 BGB will Miß-\n\nbräuchen der Privatautonomie Einhalt gebieten, nicht aber den Partner des in\n\nwirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Teils anhalten, unter Zurückstellung\n\neigener Interessen mit diesem einen beiderseits befriedigenden Ausgleich zu\n\nsuchen.\n\nDas Sittenwidrigkeitsurteil kann auch nicht auf die Aufrechterhaltung der\n\nvertraglichen Bauzeiten, von der das Berufungsgericht ausgeht, gestützt wer-\n\nden. Die Überlegung, die Kürzung des Generalunternehmerlohns wegen Über-\n\nschreitung der Bauzeiten zehre (zugleich) den Kaufpreisanspruch der Beklag-\n\nten auf, geht ins Leere; denn der Anspruch ist aus dem Vermögen der Beklag-\n\nten ausgeschieden. Angesichts der Verknüpfung der Interessen der vier Ver-\n\ntragsbeteiligten der Nachtragsvereinbarung ist es nicht verfehlt, nachteilige\n\nFolgen des Vereinbarten für die Generalunternehmerin bei der Bewertung der\n\nGesamtregelung zu berücksichtigen. Indessen ist das Sittenwidrigkeitsurteil\n\ndes Berufungsgerichts auch unter diesem Gesichtspunkt rechtlich nicht haltbar.\n\nZwar war bei Abschluß der Vereinbarung am 2. August 1995 die Bauausfüh-\n\nrungsfrist von neun Monaten, für die die Generalunternehmerin einzustehen\n\nhatte, nach Erteilung der Baugenehmigung am 22. Februar 1995 schon zum\n\nTeil verstrichen. Dies war aber weder von der BGB-Gesellschaft noch von der\n\nMVI, sondern von der Generalunternehmerin zu vertreten, die die vereinbarte\n\nBürgschaft nicht beschaffen konnte. Darüber hinaus verkennt das Berufungs-\n\ngericht, daß als Bemessungsgrundlage des endgültigen Generalunternehmer-\n\nlohns eine Bauzeit von sechs Monaten gewählt, diese von den Vertragsbetei-\n\nligten mithin als möglich angesehen worden war. Sie konnte bis Ablauf der\n\nvertraglichen Fertigstellungsfrist (9 Monate, gerechnet ab 22. Februar 1995)\n\nzum überwiegenden Teil eingehalten werden. Abzüge hatte die Generalunter-\n\nnehmerin in überschaubarem Umfang (mindestens für zwei Monate; 6 Monate,\n\ngerechnet ab August 1995) zu erwarten. Das Berufungsgericht möchte der\n\nNachtragsvereinbarung allerdings zusätzlich entnehmen, daß dem Baubeginn\n\ndas Ausstehen des Veränderungsnachweises über die von der Beklagten ver-\n\nkauften Trennflächen entgegen stand. Abgesehen von dem Umstand, daß dies\n\nvon der Beklagten als Verkäuferin zu vertreten war, stellt das Berufungsgericht,\n\nworauf die Revision zu Recht hinweist, zugleich fest, daß die Generalunter-\n\nnehmerin den Baubeginn am 31. August 1995 angezeigt hatte. Rechtlich nicht\n\ntragfähig ist schließlich die Folgerung, die das Berufungsgericht aus dem Um-\n\nstand zieht, daß \"die Kläger\" das Generalunternehmerentgelt für 20 Monate um\n\nden Pauschalbetrag von jeweils 22.500 DM zu kürzen suchten. Maßgeblich für\n\ndie Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Geschäfts sind die bei dessen Ab-\n\nschluß zutage getretenen Umstände (BGHZ 100, 353, 359 f), nicht die Folgen,\n\nzu denen es nach dem Ablauf der Dinge nachträglich führt. Daß der Genera-\n\nlunternehmerin durch die Bedingungen der Nachtragsvereinbarung die Mög-\n\nlichkeit entzogen worden wäre, das Bauvorhaben ordnungsgemäß durchzufüh-\n\nren, läßt sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen.\n\nAuf die weiteren Überlegungen des Berufungsurteils kommt es danach\n\nnicht mehr an. Der Senat beschränkt sich insoweit auf den Hinweis, daß der\n\nVerzicht auf die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts in gleicher Wei-\n\nse Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung (\"Abkauf\") sein kann wie der\n\nVerzicht auf ein Recht, das eigens durch Vertrag begründet worden ist. Der\n\nHinweis auf vertragliche Ersatzpflichten der P. S. als Äquivalent für\n\nEinbußen der Generalübernehmerin oder der BGB-Gesellschafter geht ange-\n\nsichts der in der Nachtragsvereinbarung eingestandenen Finanzierungspro-\n\nbleme ins Leere.\n\n3. Die Sache ist zur Feststellung der tatsächlichen Grundlagen der von\n\nden Klägern gegen die MVI geltend gemachten Schadensersatzforderungen\n\nzurückzuverweisen.\n\nWenzel\n\nTropf\n\nSchneider\n\nKlein\n\nLemke","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/1999/V_ZR_429-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-02-02/v-zr-429-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/1999/V_ZR_429-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/1999/V_ZR_429-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-02-02/v-zr-429-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/1999/V_ZR_429-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:54:17.352649+00:00"}}