{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VI_ZS/2007/VI_ZR_277-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VI. Zivilsenat","decided":"2008-12-09","aktenzeichen":"VI ZR 277/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"SGB VII § 34 Abs. 3 GG Art. 34; BGB § 839 (Fe) Ein zum Heilbehandlungsarzt der Berufsgenossenschaften bestellter Arzt darf nur bei den in § 35 des Vertrags Ärzte/Unfallversicherungsträger 2001 im Einzelnen aufge- führten Verletzungen über die Einleitung der besonderen berufsgenossenschaftli- chen Heilbehandlung entscheiden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n9. Dezember 2008 \nHolmes, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVI ZR 277/07 \n\nURTEIL \n\nIn dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nSGB VII § 34 Abs. 3 \nGG Art. 34; BGB § 839 (Fe) \n\nEin zum Heilbehandlungsarzt der Berufsgenossenschaften bestellter Arzt darf nur bei \n\nden in § 35 des Vertrags Ärzte/Unfallversicherungsträger 2001 im Einzelnen aufge-\n\nführten Verletzungen über die Einleitung der besonderen berufsgenossenschaftli-\n\nchen Heilbehandlung entscheiden. \n\nBGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 277/07 - OLG Karlsruhe \n\n LG Karlsruhe \n\nDer VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Dezember 2008 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller und die Richter \n\nDr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. November 2007 wird \n\nauf seine Kosten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger begehrt von dem beklagten Facharzt für Chirurgie Schadens-\n\nersatz, weil dieser als Heilbehandlungsarzt der Berufsgenossenschaft (künftig: \n\nH-Arzt) fehlerhaft gehandelt habe. \n\nAm 12. Juli 2001 erlitt der am 21. Mai 1947 geborene Kläger bei einem \n\nArbeitsunfall eine Handverletzung. Sein Hausarzt überwies ihn an den Beklag-\n\nten, der den Kläger am 16. Juli 2001 untersuchte, Röntgenbilder fertigte und in \n\nseinem H-Arzt-Bericht vermerkte: \"Diagnose: Zerrung re. Handgelenk, Fraktur-\n\nausschluss. Art meiner Erstversorgung: Anlage ZLV [Zink-Leim-Verband], \n\nSchonung … Allgemeine Heilbehandlung: ja, durch mich …\". Als sich der Klä-\n\nger am 19. Juli 2001 wieder vorstellte, sah der Beklagte die Verletzung als aus-\n\ngeheilt an. Der Kläger suchte am 15. August 2002 erneut den Beklagten und \n\nschließlich die Orthopädische Universitätsklinik Heidelberg auf. In deren Arzt-\n\nbrief vom 17. Oktober 2002 wird beschrieben, dass sowohl auf dem Röntgen-\n\nbild vom 16. Juli 2001 als auch auf aktuellen MRT- und Röntgenbildern eine \n\nperilunäre Luxation des rechten Handgelenks erkennbar sei. Weiter heißt es: \n\n\"Aufgrund der jetzt alten Verletzung ist eine rekonstruktive Maßnahme nicht \n\nErfolg versprechend\". Der Kläger kann seinen Beruf als Getränkeausfahrer \n\nnicht mehr ausüben und erhält eine Rente nach den Bestimmungen des \n\nVII. Buches Sozialgesetzbuch. \n\n3 \n\nDas Landgericht, dessen Urteil in Medizinrecht 2006, 728 veröffentlicht \n\nist, hat die Klage abgewiesen, weil der Beklagte in Ausübung eines öffentlichen \n\nAmtes gehandelt habe (Art. 34 GG, § 839 BGB). Das Oberlandesgericht hat \n\ndieses Urteil aufgehoben und der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungs-\n\ngericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des \n\nerstinstanzlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n4 \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht (sein Urteil ist abgedruckt in Medizinrecht 2008, \n\n368) hat die Haftung des Beklagten bejaht. \n\nDie Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Kläger die perilunäre Lu-\n\nxation am 12. Juli 2001 erlitten habe. Dass der Beklagte die Luxation auf dem \n\nRöntgenbild vom 16. Juli 2001 nicht erkannt habe, stelle einen als Behand-\n\nlungsfehler zu wertenden Diagnosefehler dar, der zu der fehlerhaften Behand-\n\nlung (Zink-Leim-Verband statt Reposition und Operation), zu den gesundheitli-\n\n \n\n6 \n\n7 \n\nchen Beeinträchtigungen und zur Berufsunfähigkeit des Klägers geführt habe. \n\nDie Beweisaufnahme habe aber nicht ergeben, dass bei einer ordnungsgemä-\n\nßen Behandlung dieselben Schäden eingetreten wären. Das gehe zu Lasten \n\ndes Beklagten, der in einem solchen Fall des rechtmäßigen Alternativverhaltens \n\ndie Beweislast trage. Deshalb komme es nicht mehr darauf an, dass sich über-\n\ndies die Beweislast für die Ursächlichkeit des Fehlers für den Primärschaden \n\numkehre, weil ein grober Behandlungsfehler vorliege. \n\nIm Übrigen sei die Klage begründet sowohl hinsichtlich eines Schadens-\n\nersatzanspruchs wegen entgangenen Verdiensts in Höhe von 3.786,07 € für die \n\nZeit vom 1.1.2003 bis 30.6.2005 als auch hinsichtlich eines Anspruchs auf \n\nSchmerzensgeld in Höhe von 10.000 €. \n\nDer Beklagte hafte persönlich. Eine Haftung der Berufsgenossenschaft \n\n(Art. 34 GG, § 839 BGB) komme nicht in Betracht. Die Rechtsprechung zum \n\nDurchgangsarzt (künftig: D-Arzt) sei auf den H-Arzt nicht übertragbar. Die Betei-\n\nligung des H-Arztes an der besonderen berufsgenossenschaftlichen Heilbe-\n\nhandlung sei nach §§ 30, 35 des Vertrags Unfallversicherungsträger/Ärzte auf \n\nbesondere Arten von Verletzungen minderer Schwere begrenzt. Der H-Arzt \n\nentscheide zwar darüber, ob bei diesen Verletzungen die allgemeine Heilbe-\n\nhandlung ausreiche oder ob eine besondere Heilbehandlung notwendig sei. Die \n\nallgemeine Heilbehandlung dürfe er wie jeder Vertragsarzt, die besondere (be-\n\nrufgenossenschaftliche) Heilbehandlung dagegen nur in einzeln aufgezählten \n\nleichteren Fällen selbst durchführen. In den übrigen Fällen müsse er den D-Arzt \n\neinschalten. Diesem sei generell die Aufgabe übertragen, die Entscheidung für \n\neine allgemeine oder eine besondere Heilbehandlung zu treffen. Verstoße ein \n\nH-Arzt gegen seine Pflicht zur Vorstellung des Patienten und behandle er die-\n\nsen selbst, so treffe er keine Entscheidung in Ausübung einer Amtspflicht des \n\nUnfallversicherungsträgers (künftig: Berufsgenossenschaft, BG). Vielmehr habe \n\ner dem Patienten gegenüber Pflichten aus einem privatrechtlichen Behand-\n\nlungsvertrag. Der Beklagte habe im zu entscheidenden Fall objektiv fehlerhaft \n\ndie Behandlung des Klägers übernommen, da er gegen seine Pflicht zur Vor-\n\nstellung des Patienten beim D-Arzt verstoßen und nicht erkannt habe, dass eine \n\nVerletzung nach dem Verletzungsartenverzeichnis vorgelegen habe. Zugleich \n\nhabe er seine Pflichten aus dem Behandlungsvertrag mit dem Kläger verletzt \n\nund hafte diesem deshalb nach §§ 823 Abs. 1, 847 BGB a.F., ohne den Kläger \n\nauf die BG verweisen zu können. \n\nII. \n\n8 \n\n9 \n\nDas angefochtene Urteil hält einer rechtlichen Prüfung stand. \n\n1. Ohne Rechtsverstoß geht das Berufungsgericht nach sachverständi-\n\nger Beratung davon aus, dass sich der Beklagte bei der ärztlichen Behandlung \n\ndes Klägers fehlerhaft verhalten und diesen dadurch geschädigt hat. \n\n10 \n\na) Auch die Revision stellt einen Diagnosefehler nicht in Frage. Der Be-\n\nklagte erkannte auf dem Röntgenbild vom 16. Juli 2001 die perilunäre Luxation \n\nnicht, sondern ging fälschlich von einer Zerrung des rechten Handgelenks aus. \n\nDeshalb war die konservative Behandlung zur Behandlung der perilunären Lu-\n\nxation, die zunächst eine unblutige Reposition und sodann eine Operation er-\n\nfordert hätte, verfehlt. \n\n11 \n\nb) Diese Fehler haben Funktionsbeeinträchtigungen am Handgelenk, \n\nständige Schmerzen und die Berufsunfähigkeit des Klägers als Getränkeaus-\n\nfahrer verursacht. Dass sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts er-\n\ngeben mag, auch bei richtiger Diagnose und Behandlung werde lediglich in \n\n70 % der Fälle ein über den jetzigen Zustand hinausgehender Erfolg erreicht, \n\nführt entgegen der Ansicht der Revision nicht zu Zweifeln an der Kausalität des \n\nFehlverhaltens des Beklagten für den Schaden des Klägers. Ob Reposition und \n\nOperation zu einem besseren oder zum selben Ergebnis geführt hätten, betrifft \n\nnicht die Kausalität der tatsächlich durchgeführten konservativen Behandlung \n\nfür den eingetretenen Schaden, sondern einen hypothetischen Kausalverlauf \n\nbei rechtmäßigem Alternativverhalten, für den der Beklagte beweispflichtig ist \n\n(vgl. Senat, Urteil vom 15. März 2005 - VI ZR 313/03 - VersR 2005, 836, 837 \n\nm.w.N.). Steht - wie hier - fest, dass ein Arzt dem Patienten durch fehlerhaftes \n\nund rechtswidriges Handeln einen Schaden zugefügt hat, so muss der Arzt be-\n\nweisen, dass der Patient den gleichen Schaden auch bei rechtmäßigem und \n\nfehlerfreiem ärztlichem Handeln erlitten hätte (vgl. Senat, Urteil vom 5. April \n\n2005 - VI ZR 216/03 - VersR 2005, 942 m.w.N.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflicht-\n\nrecht, 5. Aufl., Rn. B 230, C 151 m.w.N.). Dass das Berufungsgericht diesen \n\ndem Beklagten obliegenden Nachweis als nicht geführt angesehen hat, weil bei \n\nhypothetisch richtiger Behandlung in (nur) 30 % der Fälle ein Ergebnis wie beim \n\nKläger eintritt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. \n\n12 \n\n2. Für den durch den Diagnose- und Behandlungsfehler verursachten \n\nGesundheitsschaden des Klägers haftet vertraglich (positive Vertragsverlet-\n\nzung) wie deliktisch (§§ 823 Abs. 1, 847 a.F. BGB; Art. 229 § 5 Satz 1, 8 Abs. 1 \n\nEGBGB) der Beklagte persönlich. Eine Haftung der BG aus Art. 34 GG, § 839 \n\nAbs. 1 BGB hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler verneint, denn der Be-\n\nklagte handelte nicht in Ausübung eines ihm von der BG übertragenen öffentli-\n\nchen Amtes. \n\n13 \n\na) Nach Art. 34 Satz 1 GG haftet anstelle eines Bediensteten, soweit die-\n\nser in Ausübung des ihm anvertrauten öffentlichen Amts gehandelt hat, der \n\nStaat oder die Körperschaft, in dessen Dienst er steht. Die persönliche Haftung \n\ndes Bediensteten ist in diesem Fall ausgeschlossen. Ob sich das Handeln einer \n\nPerson als Ausübung eines öffentlichen Amts darstellt, bestimmt sich nach \n\nständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach, ob die eigentliche \n\nZielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wurde, hoheitlicher Tätigkeit \n\nzuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden \n\nHandlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die \n\nHandlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend \n\nangesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, son-\n\ndern auf seine Funktion, das heißt auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im \n\nkonkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom \n\n22. Juni 2006 - III ZR 270/05 - VersR 2006, 1684 m.w.N.). Nach diesen \n\nGrundsätzen hat der Beklagte bei Stellung der Diagnose nicht in Ausübung ei-\n\nnes ihm anvertrauten öffentlichen Amtes gehandelt und haftet daher persönlich. \n\n14 \n\nDie ärztliche Heilbehandlung von Kranken ist regelmäßig nicht Ausübung \n\neines öffentlichen Amtes im Sinne von Art. 34 GG (vgl. BGHZ 63, 265, 270 f.). \n\nAnderes kann dann gelten, wenn der Arzt eine dem Hoheitsträger selbst oblie-\n\ngende Aufgabe erledigt und ihm insoweit ein öffentliches Amt anvertraut ist. So \n\nist etwa die ärztliche Behandlung von Soldaten durch Truppenärzte im Rahmen \n\nder gesetzlichen Heilfürsorge Wahrnehmung einer dem Dienstherrn obliegen-\n\nden hoheitlichen Aufgabe und damit Ausübung eines öffentlichen Amtes (BGHZ \n\n108, 230). Dagegen ist die ärztliche Behandlung nach einem Arbeitsunfall keine \n\nder BG obliegende Aufgabe. Das hat der Bundesgerichtshof unter Geltung der \n\nReichsversicherungsordnung ausgesprochen. Aufgabe der BG gemäß § 557 \n\nAbs. 2 RVO sei lediglich, \"alle Maßnahmen zu treffen\", durch die eine möglichst \n\nbald nach dem Arbeitsunfall einsetzende, schnelle und sachgemäße Heilbe-\n\nhandlung \"gewährleistet\" werde. Die Heilbehandlung als solche stelle dagegen \n\nkeine der BG obliegende Pflicht dar (vgl. Senat, BGHZ 126, 297, 301; Urteil \n\nvom 20. September 1988 - VI ZR 37/88 - VersR 1988, 1273; vgl. auch Urteil \n\nvom 24. November 1970 - VI ZR 215/68 - VersR 1971, 251 ff.; BGHZ 63, 265, \n\n271 f.). Nach Inkrafttreten von § 34 Abs. 1 SGB VII, der § 557 Abs. 2 RVO er-\n\nsetzte, hat sich daran nichts geändert (vgl. Senat, Beschluss vom 4. März 2008 \n\n- VI ZR 101/07 - juris). Auch nach dieser Bestimmung haben \"die Unfallversi-\n\ncherungsträger ... alle Maßnahmen zu treffen, durch die eine möglichst frühzei-\n\ntig nach dem Versicherungsfall einsetzende und sachgemäße Heilbehandlung \n\nund, soweit erforderlich, besondere unfallmedizinische oder Berufskrankheiten-\n\nBehandlung gewährleistet wird\". Der Arzt, der die Heilbehandlung durchführt, \n\nübt deshalb kein öffentliches Amt aus und haftet für Fehler persönlich (Benz in \n\nHauck, SGB VII, § 28 Rn. 15; KassKomm/Ricke, Sozialversicherungsrecht, \n\nStand: 1. Oktober 2008, § 34 SGB VII Rn. 3). Insoweit bestehen keine wesentli-\n\nchen Unterschiede zur Tätigkeit des Vertragsarztes (Kassenarztes), dessen \n\nVerhältnis zu den gesetzlich Krankenversicherten privatrechtlicher Natur ist (vgl. \n\n§ 76 Abs. 4 SGB V, früher § 368d Abs. 4 RVO). \n\nb) Allerdings wird nach diesen Grundsätzen die Tätigkeit eines D-Arztes \n\nnicht in vollem Umfang dem Privatrecht zugeordnet. \n\naa) Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat bereits in seinem Urteil \n\nvom 9. Dezember 1974 (BGHZ 63, 265, 272 ff.) dargelegt, dass die Berufsge-\n\nnossenschaften verpflichtet seien, alle Maßnahmen zu treffen, durch die eine \n\nschnelle und sachgemäße Heilbehandlung gewährleistet werde (§ 557 Abs. 2 \n\nSatz 1 RVO), und Verletzte, bei denen dies angezeigt sei, in besondere berufs-\n\ngenossenschaftliche Heilbehandlung zu nehmen (§ 1 der Bestimmungen des \n\nfrüheren Reichsversicherungsamtes vom 19. Juni 1936 - RABl IV S. 195). Des-\n\nhalb erfülle der D-Arzt bei der Entscheidung, ob im Einzelfall ein Verletzter in \n\ndie berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung übernommen werden solle, eine \n\nder Berufsgenossenschaft obliegende Pflicht. Das spreche dafür, diese Ent-\n\nscheidung als Ausübung eines öffentlichen Amtes zu betrachten. Dem hat sich \n\nder erkennende Senat angeschlossen (vgl. Senat, BGHZ 126, 297, 300). \n\n15 \n\n16 \n\n17 \n\nbb) Daran hat sich durch die gesetzliche Neuregelung nichts geändert. \n\nDie Möglichkeit einer Fürsorge der Krankenkasse (§ 565 RVO) ist zwar seit \n\ndem 1. Januar 1991 entfallen, weil gemäß § 11 Abs. 5 (früher: Abs. 4) SGB V \n\nLeistungen auf Grund von Arbeitsunfällen nur noch von der BG zu erbringen \n\nsind (vgl. BSG, SGb 1999, 417, 418; Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., \n\nRn. 5; Jung, Festschrift 50 Jahre BSG, S. 533, 538). Aber der früheren Ent-\n\nscheidung, ob ein Verletzter in die berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung \n\nübernommen werden sollte, entspricht die nunmehr gemäß § 34 Abs. 1 SGB VII \n\nzu treffende Entscheidung, ob es erforderlich ist, eine besondere unfallmedizi-\n\nnische oder Berufskrankheiten-Versorgung einzuleiten. Insoweit stellen die BG \n\ndie Heilverfahrensarten \"allgemeine Heilbehandlung\" und \"besondere Heilbe-\n\nhandlung\" zur Verfügung (vgl. Bereiter-Hahn/Mehrtens, SGB VII, § 34 Rn. 4). \n\nDas ergibt sich aus dem von dem Hauptverband der gewerblichen Berufsge-\n\nnossenschaften, dem Bundesverband der landwirtschaftlichen Berufsgenos-\n\nsenschaften, dem Bundesverband der Unfallkassen einerseits und der Kassen-\n\närztlichen Bundesvereinigung andererseits über die Durchführung der Heilbe-\n\nhandlung, die Vergütung der Ärzte sowie die Art und Weise der Abrechnung der \n\närztlichen Leistungen gemäß § 34 Abs. 3 SGB VII abgeschlossen Vertrag in der \n\nab 1. Mai 2001 gültigen alten Fassung (künftig: Vertrag 2001; seit 1. April 2008 \n\naktuelle Fassung - künftig: Vertrag 2008). Gemäß § 12 Abs. 1 Vertrag 2001 \n\nwird Heilbehandlung grundsätzlich als allgemeine Heilbehandlung gewährt. Das \n\nist gemäß § 10 Vertrag 2001 \"die ärztliche Versorgung einer Unfallverletzung, \n\ndie nach Art und Schwere weder eines besonderen personellen, apparativ-\n\ntechnischen Aufwandes noch einer besonderen unfallmedizinischen Qualifikati-\n\non des Arztes bedarf\". Sie darf nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 Vertrag 2001 von allen \n\nÄrzten geleistet werden, die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen \n\noder von den BG zugelassen sind, und entspricht - bezogen auf Art und Schwe-\n\nre der Verletzung - der bis 31. Dezember 1990 maßgeblichen Fürsorge der \n\nKrankenkasse (Wannagat/Jung, Sozialgesetzbuch, § 34 SGB VII Rn. 14). Da-\n\ngegen ist besondere Heilbehandlung gemäß § 11 Vertrag 2001 die \"fachärztli-\n\nche Behandlung einer Unfallverletzung, die wegen Art und Schwere besondere \n\nunfallmedizinische Qualifikation verlangt\". Sie darf nach § 6 Abs. 3 Nr. 2 Ver-\n\ntrag 2001 nur durch von der BG zugelassene oder besonders beauftragte Ärzte \n\ngeleistet werden; die freie Arztwahl ist eingeschränkt (§ 28 Abs. 4 Satz 2 \n\nSGB VII; vgl. Wannagat/Jung, aaO, § 28 SGB VII Rn. 5). Ob die allgemeine \n\noder die besondere Heilbehandlung erforderlich ist, entscheidet grundsätzlich \n\nder D-Arzt (§ 27 Abs. 1 Vertrag 2001) nach Art und Schwere der Verletzung \n\n(vgl. § 28 Abs. 4 SGB VII). Bei dieser Entscheidung erfüllt er eine der BG oblie-\n\ngende Aufgabe und übt damit ein öffentliches Amt aus (vgl. Senat, Beschluss \n\nvom 4. März 2008 - VI ZR 101/07 - juris). Ist seine Entscheidung über die Art \n\nder Heilbehandlung fehlerhaft und wird der Verletzte dadurch geschädigt, haftet \n\nin diesem Fall für Schäden nicht der D-Arzt persönlich, sondern die BG (Art. 34 \n\nGG, § 839 BGB). Das entspricht der einhelligen Ansicht auch in der Literatur. \n\nStreit besteht lediglich hinsichtlich der Frage, ob der D-Arzt auch bei Untersu-\n\nchung zur Diagnosestellung, bei der Diagnosestellung und bei Überwachung \n\ndes Heilerfolges ein öffentliches Amt ausübt (vgl. Frahm/Nixdorf, aaO; HK \n\nAKM/Lissel, Nr. 1540 Rn. 28; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, \n\n3. Aufl., § 40 Rn. 33; Ratzel/Luxenburger/Lissel, Medizinrecht, § 36 Rn. 27; \n\nSteffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 7; Benz in Hauck, SGB VII, \n\nK § 26 Rn. 51 und K § 28 Rn. 15; Bereiter-Hahn/Mehrtens, SGB VII, § 28 Rn. 6 \n\nund § 34 Rn. 8.1; Brackmann/Krasney, SGB VII, § 34 Rn. 7; Noeske/Franz, Er-\n\nläuterungen zum Vertrag Ärzte/Unfallversicherungsträger, Zu § 27 Rn. 1.1; Pla-\n\ngemann/Radtke-Schwenzer, Unfallversicherung, 2. Aufl., Kap. 5 Rn. 18; \n\nSchmitt, SGB VII, 3. Aufl., § 34 Rn. 13). Diese Frage bedarf im Streitfall jedoch \n\nkeiner Entscheidung. \n\n18 \n\n19 \n\nc) Die genannten Grundsätze sind nämlich nicht in gleicher Weise auf \n\nden H-Arzt zu übertragen. \n\naa) In den in § 35 Vertrag 2001 genannten Fällen obliegt allerdings auch \n\neinem H-Arzt die Entscheidung, ob und in welcher Weise der Verletzte in die \n\nbesondere Heilbehandlung der BG übernommen werden soll. Damit korrespon-\n\ndiert § 12 Abs. 1 Vertrag 2001, wonach eine besondere Heilbehandlung vom \n\nD-Arzt, vom H-Arzt (\"D-Arzt light\", vgl. Pfeifer, ZMGR 2006, 125, 128 in Fn. 30) \n\noder von der BG eingeleitet wird. Hiernach macht es haftungsrechtlich keinen \n\nUnterschied, ob die Entscheidung vom D-Arzt oder vom H-Arzt getroffen wird. \n\nInsoweit erfüllt auch letzterer eine Aufgabe der BG und übt damit ein öffentli-\n\nches Amt aus (LG Karlsruhe, MedR 2006, 728; HK AKM/Lissel, Nr. 2370 \n\nRn. 29; Ratzel/Luxenburger/Lissel, aaO, § 36 Rn. 31; Rieger, Lexikon des Arzt-\n\nrechts, 1984, Rn. 816; Wolber, Die Sozialversicherung 1982, 263, 265). Die \n\ngegenteilige Auffassung, die das generell verneint (Pfeifer, aaO, 128 ff.; \n\nSchmitt, Leistungserbringung durch Dritte im Sozialrecht, S. 299 und 308), \n\nüberzeugt nicht. Nach allgemeinen Grundsätzen ist regelmäßig nicht auf die \n\nPerson des Handelnden, sondern auf seine Funktion abzustellen, also auf die \n\nAufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2006 - III ZR 270/05 - aaO). Diese ist in den Fäl-\n\nlen des § 12 Vertrag 2001 dieselbe. Unerheblich ist, dass die Beteiligung eines \n\nArztes am H-Arzt-Verfahren (dazu BSGE 97, 47) geringeren Anforderungen \n\nunterliegt als beim D-Arzt-Verfahren. Damit korrespondiert ein kleineres Aufga-\n\nbengebiet (vgl. BSGE 37, 267, 269). Der H-Arzt soll in erster Linie zugelassene \n\nD-Ärzte entlasten, die allein eine flächendeckende besondere Heilbehandlung \n\nnicht gewährleisten könnten (Noeske/Franz, aaO, Zu § 30). Das entscheidende \n\nInstrument zur Steuerung (vgl. § 12 Abs. 2 Vertrag 2001) und zum Controlling \n\n(vgl. § 29 Vertrag 2001) des berufsgenossenschaftlichen Heilverfahrens (Benz \n\nin Hauck, SGB VII, K § 34 Rn. 24) ist das D-Arzt-Verfahren. Deshalb sind durch \n\neinen Arbeitsunfall Verletzte grundsätzlich dem D-Arzt vorzustellen, nicht dem \n\nH-Arzt (§ 26 Abs. 1 Vertrag 2001). \n\n20 \n\nbb) Dieser kann ausschließlich in den in § 35 Vertrag 2001 genannten \n\nFällen eine besondere Heilbehandlung einleiten (§ 12 Abs. 1 Vertrag 2001) und \n\nvon einer Vorstellung beim D-Arzt absehen, diesen also \"ersetzen\" (§ 33 Ver-\n\ntrag 2001). § 35 Vertrag 2001 ordnet an, dass der H-Arzt eine besondere Heil-\n\nbehandlung nicht \"durchführen\" darf, wenn keine der dort oder eine der im Ver-\n\nletzungsartenverzeichnis (Anhang 1 zum Vertrag 2001) genannten Verletzun-\n\ngen vorliegen. Er darf auch nicht über die Einleitung der besonderen Heilbe-\n\nhandlung in diesen Fällen entscheiden (Noeske/Franz, aaO, Zu § 30), weil ihm \n\ndiese Aufgabe nicht übertragen worden ist. Darauf haben auch die Landesver-\n\nbände der gewerblichen Berufsgenossenschaften in einem Rundschreiben vom \n\n7. November 2003 hingewiesen (abgedruckt bei Noeske/Franz, aaO, Anlage Zu \n\n§ 58, Seite A 2). Deutlich ergibt sich dies nunmehr aus dem Wortlaut des § 11 \n\nAbs. 1 Vertrag 2008. Nach dieser Bestimmung ist der H-Arzt zur Einleitung der \n\nbesonderen Heilbehandlung ausschließlich \"in den Fällen des § 35\" berechtigt; \n\ninsoweit liegt keine Änderung von § 12 Vertrag 2001, sondern eine redaktionel-\n\nle Klarstellung vor (vgl. DÄ 2008, A 285). Handelt es sich um eine im Verlet-\n\nzungsartenverzeichnis genannte Verletzung, muss der H-Arzt den Verletzten an \n\nein am Verletzungsartenverfahren beteiligtes Krankenhaus und den dortigen D-\n\nArzt überweisen (§§ 35, 37 Vertrag 2001). Dem H-Arzt ist in solchen Fällen also \n\nnicht die der BG obliegende Entscheidung übertragen, ob und in welcher Weise \n\nder Verletzte in die besondere Heilbehandlung übernommen werden soll. Viel-\n\nmehr gleicht er insoweit einem Vertragsarzt in der gesetzlichen Krankenversi-\n\ncherung, der den Verletzten unter den in § 26 Vertrag 2001 genannten Voraus-\n\nsetzungen beim D-Arzt vorstellen muss. Eine Entscheidungskompetenz ist dem \n\nVertragsarzt und auch dem H-Arzt damit - anders als dem D-Arzt - nicht einge-\n\nräumt. Dass bei einem Verstoß gegen die Vorstellungspflicht die Entscheidung \n\nüber die Einleitung der besonderen Heilbehandlung faktisch verhindert wird, hat \n\nnicht zur Folge, dass der H-Arzt dabei dem Verletzten gegenüber in Ausübung \n\neines von der BG übertragenen öffentlichen Amtes handelt. \n\n21 \n\nd) Über eine solche Fallgestaltung ist hier zu entscheiden. Das Beru-\n\nfungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger eine in Nr. 15.4 des damaligen \n\nVerletzungsartenverzeichnisses ausdrücklich genannte Verletzung erlitten hatte \n\n(vgl. Anhang 1 zum Vertrag 2001; vgl. heute Nr. 8). Es handelt sich also nicht \n\num einen Fall, in welchem dem H-Arzt eine Entscheidung für die BG übertragen \n\nwar. Der Beklagte handelte daher nicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes \n\nfür die BG. Eine Haftung der BG gemäß Art. 34 GG, § 839 BGB kommt bei ei-\n\nner solchen Fallgestaltung nicht in Betracht. \n\n22 \n\n3. Ebenfalls nicht zu einer Haftung der BG führen Fehler des Beklagten \n\nbei der Diagnosestellung oder der von ihm durchgeführten allgemeinen Heilbe-\n\nhandlung. Teilweise wird allerdings eine Haftung der BG für die Folgen eines \n\nDiagnosefehlers dann bejaht, wenn die Diagnose der Entscheidung des Arztes \n\ndient, ob die besondere Heilbehandlung einzuleiten sei, weil eine einheitliche \n\nAufgabe nicht in haftungsrechtlich unterschiedlich zu beurteilende Tätigkeitsbe-\n\nreiche aufgespalten werden dürfe (HK AKM/Lissel, Nr. 2370 Rn. 29; das wird \n\nauch in Bezug auf den D-Arzt vertreten: HK AKM/Lissel, Nr. 1540 Rn. 28; Ol-\n\nzen, aaO, 135; Ratzel/Luxenburger/Lissel, aaO, § 36 Rn. 27; Wank, SGb 1995, \n\n316, 317; dem folgend OLG Schleswig, GesR 2007, 207; LG Karlsruhe, MedR \n\n2006, 728). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Der Beklagte ist viel-\n\nmehr im Bereich der allgemeinen Heilbehandlung tätig geworden. Er hatte \n\ndurch §§ 35, 37 Vertrag 2001 bei der Verletzung des Klägers keine Entschei-\n\ndungskompetenz eingeräumt erhalten und durfte nicht für die BG tätig werden. \n\n23 \n\nSoweit nach einer in Teilen der Literatur und der Rechtsprechung vertre-\n\ntenen Ansicht noch weitergehend die gesamte Tätigkeit eines D-Arztes bis zur \n\nEntscheidung über das \"Ob und Wie\", also etwa auch die Erstversorgung (§ 27 \n\nAbs. 1 Nr. 1 SGB VII) und die Diagnosestellung, als Ausübung eines öffentli-\n\nchen Amtes angesehen wird (vgl. Kreft in LM Art. 34 GG Nr. 99a Bl. 71 f.; \n\nK. Müller SGb 1975, 511 f.; Pfeifer, aaO, 126 f.; Stein/Itzel/Schwall, Praxis-\n\nhandbuch des Amts- und Staatshaftungsrechts, Rn. 618; Wolber, aaO, 264; \n\nOLG Schleswig, aaO), nimmt der Senat Bezug auf seinen Beschluss vom 4. \n\nMärz 2008 (- VI ZR 101/07 - juris): Wenn in BGHZ 126, 297, 301 von einer Zä-\n\nsur durch die Entscheidung über das \"Ob und Wie\" die Rede ist, durch welche \n\ndie (anschließende) ärztliche Behandlung dem Privatrecht unterfällt, versteht \n\nsich dies als inhaltliches Abgrenzungskriterium, nicht als zeitliches; ein Neben-\n\neinander der Pflichtenkreise bei der Erstbehandlung und möglicherweise auch \n\nbei der Diagnosestellung ist daher nicht ausgeschlossen. Gleiches gilt für den \n\nH-Arzt. \n\n24 \n\n4. Ohne Erfolg beanstandet die Revision schließlich, das Berufungsge-\n\nricht habe die Klage teilweise abweisen müssen, weil bei fehlerfreier Behand-\n\nlung die Verletzung zwar nicht ohne Folgen ausgeheilt, aber jedenfalls eine \n\nMinderung der Erwerbsfähigkeit von 30 % zurückgeblieben wäre. Ob sich das \n\nBerufungsgericht eine solche Überzeugung gebildet und entsprechende Fest-\n\nstellungen getroffen hat, kann dabei offen bleiben. \n\n25 \n\na) Selbst wenn dem Vortrag der Revision zu folgen wäre, wäre eine teil-\n\nweise Abweisung des Feststellungsantrages nicht geboten. Zwar führt die \n\nRechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht des in \n\nAnspruch genommenen Schädigers festgestellt worden ist, dazu, dass Einwen-\n\ndungen, die sich auf Tatsachen stützen, welche schon zum Zeitpunkt der letz-\n\nten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt wer-\n\nden dürfen, soweit sie das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen. \n\nDer Einwand der Revision, der Diagnose- und Behandlungsfehler des Beklag-\n\nten sei für eine Minderung der Erwerbsfähigkeit des Klägers von 30 % nicht \n\nkausal gewesen, stellt aber nicht den Grund des festgestellten Schadenser-\n\nsatzanspruchs in Frage, sondern betrifft die haftungsausfüllende Kausalität zwi-\n\nschen dem durch den Diagnose- und Behandlungsfehler verursachten Gesund-\n\nheitsschaden und möglichen Folgeschäden des Klägers (§ 287 ZPO). Einwen-\n\ndungen wären insoweit in einem Folgeprozess zu klären (vgl. Senat, Urteile \n\nvom 24. Januar 1995 - VI ZR 354/93 - VersR 1995, 469 ff.; vom 28. Juni 2005 \n\n- VI ZR 108/04 - VersR 2005, 1159, 1160). \n\n26 \n\nb) Konkrete Rügen in Bezug auf den Leistungsantrag erhebt die Revision \n\nnicht. Wo das Gesetz dem Tatrichter ein Ermessen einräumt (§ 847 BGB a.F., \n\n§ 287 ZPO), kann das Revisionsgericht lediglich überprüfen, ob das Ermessen \n\nausgeübt worden ist, ob die Grenzen der Ermessensausübung eingehalten \n\nwurden und ob alle wesentlichen Umstände Beachtung gefunden haben (vgl. \n\nSenat, Urteil vom 8. Juni 1976 - VI ZR 216/74 - VersR 1976, 967; Zöl-\n\nler/Gummer, ZPO, 27. Aufl., § 546 Rn. 14). Fehler dieser Art in Bezug auf das \n\nfestgesetzte Schmerzensgeld (§ 847 a.F. BGB) beanstandet die Revision nicht; \n\nsolche sind auch nicht ersichtlich. Die Revision zeigt ferner keinen tatsächlichen \n\nVortrag dazu auf, dass der Verdienstentgang des Klägers vom 1. Januar 2003 \n\nbis 30. Juni 2005 bei richtiger Behandlung geringer gewesen wäre. \n\n27 \n\n5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nMüller Greiner Wellner \n\n Pauge Stöhr \n\nVorinstanzen: \n\nLG Karlsruhe, Entscheidung vom 03.02.2006 - 4 O 587/05 - \n\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.11.2007 - 7 U 101/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2007/VI_ZR_277-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-09/vi-zr-277-07","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 34","ref_norm":"34","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":5},{"jurabk":"SGB 7","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":5},{"jurabk":"SGB 7","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 847","ref_norm":"847","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"SGB 7","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 8","ref_norm":"229-8","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2007/VI_ZR_277-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2007/VI_ZR_277-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-09/vi-zr-277-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2007/VI_ZR_277-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:10:08.967277+00:00"}}