{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VI_ZS/2007/VI_ZR_198-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VI. Zivilsenat","decided":"2008-11-18","aktenzeichen":"VI ZR 198/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 823 Aa; ZPO § 531 Abs. 2 Wird der Einwand der hypothetischen Einwilligung erst im zweiten Rechtszug erhoben, handelt es sich grundsätzlich um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVI ZR 198/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n18. November 2008 \nBöhringer-Mangold, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 823 Aa; ZPO § 531 Abs. 2 \n\nWird der Einwand der hypothetischen Einwilligung erst im zweiten Rechtszug \n\nerhoben, handelt es sich grundsätzlich um ein neues Verteidigungsmittel im \n\nSinne des § 531 Abs. 2 ZPO. \n\nBGH, Urteil vom 18. November 2008 - VI ZR 198/07 - OLG Oldenburg \n\n LG Aurich \n\nDer VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 18. November 2008 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, den Richter \n\nWellner, die Richterin Diederichsen und die Richter Stöhr und Zoll \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Oldenburg vom 4. Juli 2007 wird auf ihre Kos-\n\nten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin macht gegen die Beklagte als Trägerin eines Krankenhau-\n\nses materiellen und immateriellen Schadensersatz nach einer digitalen Subtrak-\n\ntionsangiographie des Kopfes (künftig: DSA) geltend. \n\nDie Klägerin musste sich 1975 einer Gehirnoperation unterziehen und er-\n\nlitt 1987 einen Schlaganfall. Seitdem war sie rechtsseitig gelähmt. Im Jahr 2002 \n\ntraten beidseitige Ponsblutungen (Gehirnblutungen) auf. Im September 2003 \n\nverstarb eine Nichte der Klägerin infolge einer Aneurysmenruptur. Am 20. No-\n\nvember 2003 wurde die Klägerin \"wegen vor dreieinhalb Wochen für einen Tag \n\nbestehender Kopfschmerzen links im Hinterhaupt- und Scheitelbereich und in \n\neinem ambulanten CCT beschriebenen Blutung rechts paramedian im Ponsbe-\n\nreich\" stationär in die neurologische Abteilung des Krankenhauses der Beklag-\n\nten aufgenommen. Am 26. November 2003 führte der Radiologe Dr. V. mit der \n\nKlägerin ein Aufklärungsgespräch für eine DSA, die er am Folgetag vornahm. \n\nHierbei erlitt die Klägerin Infarkte im Bereich des Thalamus beidseits sowie im \n\nHirnstamm. Seitdem leidet sie an weiteren erheblichen Gesundheitsbeeinträch-\n\ntigungen. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat einen Behandlungsfehler verneint, aber eine fehler-\n\nhafte Risikoaufklärung angenommen. Es hat daher ein Schmerzensgeld in Hö-\n\nhe von € 25.000 zuerkannt sowie dem Feststellungsantrag stattgegeben. Das \n\nBerufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom \n\nBerufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabwei-\n\nsungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe \n\nI. \n\n4 \n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil in VersR 2008, \n\n124 f. veröffentlicht ist, steht der Klägerin der zugesprochene Schadensersatz \n\ngemäß den §§ 280, 249, 253 BGB, §§ 823, 249, 253 BGB zu, weil die Einwilli-\n\ngung der Klägerin in den Eingriff mangels hinreichender Aufklärung unwirksam \n\ngewesen sei. \n\n5 \n\nZwar stehe fest, dass der Zeuge Dr. V. eine Risikoaufklärung vorge-\n\nnommen und dabei das Schlaganfallrisiko als Komplikationsmöglichkeit ge-\n\nnannt habe. Zudem sei davon auszugehen, dass er das Schlaganfallrisiko nicht \n\nverharmlost habe. \n\n6 \n\nDie Aufklärung sei aber nicht ordnungsgemäß gewesen, da der aufklä-\n\nrende Arzt die Klägerin nicht darüber informiert habe, dass das Schlaganfallrisi-\n\nko in ihrem Fall erhöht gewesen sei, weil sie bereits vor der Untersuchung un-\n\nstreitig einen Schlaganfall erlitten hatte. Nach den Ausführungen des Sachver-\n\nständigen Dr. S. sei das Risiko, dass bei einer zerebralen angiographischen \n\nUntersuchung eine Komplikation auftrete, doppelt so hoch, wenn der Patient \n\nbereits zuvor einen Schlaganfall erlitten habe, so dass das Risiko vorüberge-\n\nhender zerebral ischämischer Komplikationen auf 2 - 4 %, das Risiko perma-\n\nnenter Komplikationen, insbesondere von Schlaganfällen, auf 1 % ansteige. \n\nZwar müsse der Arzt nicht generell über die statistische Wahrscheinlichkeit ei-\n\nner Komplikation aufklären. Das entbinde ihn aber nicht von der Verpflichtung, \n\nauf eine signifikante Erhöhung eines Risikos hinzuweisen. Eine solche sei hier \n\nanzunehmen. Zwar habe sich das Risiko einer permanenten Schädigung ledig-\n\nlich um 0,5 % auf 1 % erhöht. Doch habe es sich für die Klägerin verdoppelt \n\nund könne nicht mehr als sehr selten, sondern müsse vielmehr mit \"selten\" oder \n\ngar \"gelegentlich\" bewertet werden. \n\n7 \n\nDer erstmals in zweiter Instanz von den Beklagten geäußerte Einwand \n\neiner hypothetischen Einwilligung sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuwei-\n\nsen. Zwar deute der unstreitige Sachverhalt darauf hin, dass sich die Klägerin \n\nauch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden hätte. Dies \n\nkönne jedoch offen bleiben. Denn das neue Vorbringen sei jedenfalls verspätet. \n\nAllerdings sei diese Frage höchstrichterlich nicht geklärt und darum die Revisi-\n\non zuzulassen. \n\n8 \n\nDas angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis \n\nstand. \n\nII. \n\n9 \n\n1. Die uneingeschränkt eingelegte Revision ist zulässig (§ 543 Abs. 1 \n\nNr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, die Revision werde zu-\n\ngelassen, weil bislang eine Entscheidung des Revisionsgerichts zu der Frage \n\nnicht vorliege, ob bei unstreitigem Sachverhalt der Einwand einer hypotheti-\n\nschen Einwilligung in den ärztlichen Eingriff erstmals in zweiter Instanz erhoben \n\nwerden könne. Darin liegt aber keine Beschränkung der Revision auf eine be-\n\nstimmte Rechtsfrage, was unzulässig wäre (vgl. BGH, BGHZ 101, 276, 278; \n\n111, 158, 166; Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82 - VersR 1984, 38; Be-\n\nschlüsse vom 17. Dezember 1980 - IVb ZB 499/80 - FamRZ 1981, 340; vom \n\n4. Dezember 2007 - XI ZR 144/06 - NJW 2008, 1312, 1313). Das Berufungsge-\n\nricht hat vielmehr nur erläutert, warum es die Revision zugelassen hat. \n\n10 \n\n2. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zu der Über-\n\nzeugung gelangt ist, dass die Klägerin nicht ausreichend über ihr Schlaganfall-\n\nrisiko aufgeklärt wurde. \n\n11 \n\na) Zwar muss nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats die \n\nAufklärung nicht über jede, noch so entfernt liegende Gefahrenmöglichkeit er-\n\nfolgen. Der Patient muss nur \"im Großen und Ganzen\" wissen, worin er einwil-\n\nligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der \n\nWahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für \n\neinen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und \n\nfür seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dies bedeutet nicht, dass \n\ndie Risiken in allen erdenkbaren Erscheinungsformen aufgezählt werden müs-\n\nsen. Es muss aber eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs \n\nund den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese \n\nzu beschönigen oder zu verschlimmern (vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 106, \n\n108; 144, 1, 5). \n\n12 \n\nBei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko hängt die Er-\n\nforderlichkeit der Aufklärung aber nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer \n\nKomplikation führt (\"Komplikations- oder Risikodichte\"). Entscheidend ist viel-\n\nmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben \n\nkann. Kommt eine besonders schwere Belastung für seine Lebensführung in \n\nBetracht, so ist die Information über ein solches Risiko für die Einwilligung des \n\nPatienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten verwirk-\n\nlicht (vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 107; 144, 1, 5 f.; vom 2. November 1993 \n\n- VI ZR 245/92 - VersR 1994, 104, 105). \n\n13 \n\nDie Aufklärung hat patientenbezogen und damit den Umständen des \n\nkonkreten Falles entsprechend zu erfolgen (vgl. Senatsurteile vom 4. November \n\n1975 - VI ZR 226/73 - VersR 1976, 293, 294; vom 22. April 1980 - VI ZR 37/79 - \n\nVersR 1981, 456, 457). Der Aufklärungsumfang wird hierbei einerseits durch \n\ndas Gewicht der medizinischen Indikation bestimmt, das sich wiederum aus der \n\nNotwendigkeit des Eingriffs, seiner zeitlichen Dringlichkeit und den Heilungs-\n\nchancen ergibt, andererseits ist insbesondere die Schwere der Schadensfolgen \n\nfür die Lebensführung des Patienten im Fall der Risikoverwirklichung mitbe-\n\nstimmend (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl. 2006, C Rn. 49). Bei \n\ndiagnostischen Eingriffen ohne therapeutischen Eigenwert - wie der DSA - sind \n\ndeshalb grundsätzlich strengere Anforderungen an die Aufklärung des Patien-\n\nten über damit verbundene Risiken zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai \n\n1979 - VI ZR 70/77 - VersR 1979, 720, 721; OLG Düsseldorf VersR 1984, 643, \n\n645 (Angiographie) mit Nichtannahmebeschluss des BGH vom 3. April 1984 \n\n- VI ZR 173/83 -; OLG Stuttgart VersR 1988, 832, 833 (Angiographie); OLG \n\nKoblenz NJW-RR 2002, 816, 818 (Angiographie); Geiß/Greiner, aaO; Katzen-\n\nmeier, Arzthaftungsrecht, 2002, S. 328; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arzt-\n\nrechts, 3. Aufl., § 68 Rn. 12). Bei ihnen bedarf es einer besonders sorgfältigen \n\nAbwägung zwischen der diagnostischen Aussagekraft, den Klärungsbedürfnis-\n\nsen und den besonderen Risiken für den Patienten (vgl. Senatsurteil vom \n\n4. April 1995 - VI ZR 95/94 - VersR 1995, 1055, 1056). \n\n14 \n\nb) Nach diesen Grundsätzen war es im Streitfall erforderlich, die Klägerin \n\nnicht nur über das bei einer DSA grundsätzlich bestehende Schlaganfallrisiko \n\naufzuklären, sondern ihr auch mitzuteilen, dass dieses Risiko für sie durch ihre \n\nVorgeschichte erhöht war. \n\n15 \n\nIn dem vom Zeugen Dr. V. geführten Aufklärungsgespräch wurde aber \n\nnicht auf das erhöhte Schlaganfallrisiko der Klägerin wegen des bereits erlitte-\n\nnen Schlaganfalls hingewiesen. Auch in dem von der Klägerin unterzeichneten \n\nFormularaufklärungsbogen war dieses nur undeutlich angesprochen, wenn es \n\nheißt, dass sehr selten Hirndurchblutungsstörungen durch abgelöste und in das \n\nGehirn verschleppte Gefäßwandablagerungen eintreten könnten, wodurch es \n\nausnahmsweise zu einem Schlaganfall mit bleibenden Schäden kommen kön-\n\nne. Dies weist zwar auf das grundsätzlich bestehende Schlaganfallrisiko hin. \n\nAuch der weitere Hinweis, dass das Risiko bei bereits bestehenden Nerven-\n\n/und/oder schweren Gefäßschäden erhöht sei, macht aber das bei der Klägerin \n\nwegen des erlittenen früheren Schlaganfalls bestehende besondere Risiko nicht \n\nausreichend klar. \n\n16 \n\nUnter diesen Umständen ist die Würdigung des Berufungsgerichts nicht \n\nzu beanstanden, dass die Klägerin nicht vollständig aufgeklärt worden ist. Es \n\nkommt insoweit entscheidend darauf an, ob ihr alle spezifischen Risiken aufge-\n\nzeigt worden sind, die für ihre Einwilligung in den Eingriff ernsthaft ins Gewicht \n\nfallen könnten. Deshalb hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass \n\ndie Klägerin auch darüber hätte aufgeklärt werden müssen, dass bei ihr ein er-\n\nhöhtes Risiko bestand, bei der zerebralen Angiographie einen weiteren Schlag-\n\nanfall zu erleiden. Im Hinblick auf die besonders schwere Belastung für die Le-\n\nbensführung der Klägerin bei Verwirklichung eines weiteren Schlaganfalls konn-\n\nte die Information über das bei ihr bestehende besondere Risiko für ihre Einwil-\n\nligung ernsthaft ins Gewicht fallen. Nur wenn ihr das bei ihr bestehende indivi-\n\nduelle Risiko bekannt war, hatte sie alle notwendigen Informationen für die Ent-\n\nscheidung, ob sie die diagnostische Maßnahme für die ihr vorgeschlagene Klä-\n\nrung ihrer atypischen Hirnblutung vornehmen ließ. \n\n17 \n\n3. Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie zur Überprüfung des \n\nSenats stellt, ob der vom Berufungsgericht herangezogene Sachverständige \n\nfachlich geeignet war, sich zum Inhalt eines radiologischen Aufklärungsge-\n\nsprächs zu äußern. \n\n18 \n\nDie Auswahl des Sachverständigen steht im Ermessen des Gerichts. Es \n\nliegt jedoch eine fehlerhafte Ermessensausübung vor, wenn das Gericht einen \n\nSachverständigen aus einem falschen Sachgebiet ausgewählt hat (§ 404 Abs. 1 \n\nSatz 1 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 16. März 1999 - VI ZR 34/98 - VersR 1999, \n\n716; BGH, Urteil vom 25. Februar 1953 - II ZR 172/52 - NJW 1953, 659 f.; BAG, \n\nUrteil vom 20. Oktober 1970 - 2 AZR 497/69 - AP Nr. 4 zu ZPO § 286; Zöller-\n\nGreger, ZPO, 26. Aufl., § 404 Rn. 1). Grundsätzlich ist bei der Auswahl auf die \n\nSachkunde in dem medizinischen Fachgebiet abzustellen, in das der Eingriff \n\nfällt (vgl. OLG Hamm VersR 2001, 249 mit Nichtannahmebeschluss des Senats \n\nvom 20. Oktober 2000 - VI ZR 129/00; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, \n\n2. Aufl., S. 686 m.w.N.). Hierfür können die fachärztlichen Weiterbildungsord-\n\nnungen herangezogen werden (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 13. März 2003 \n\n- 1 U 34/02 - juris Rn. 45 = OLGR Naumburg 2003, 348 (nur Leitsatz); LSG \n\nNiedersachsen, Urteil vom 23. April 1997 - L 5 Ka 89/95 - juris Rn. 25; Ste-\n\ngers/Hansis/Alberts/Scheuch, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, \n\n2. Aufl., Rn. 62). Soweit ein Eingriff mehrere Fachbereiche berührt, kommt es \n\ndarauf an, welchem Fachbereich die konkrete Beweisfrage zuzuordnen ist. \n\n19 \n\nDie DSA gehört zur radiologischen Diagnostik und damit zum Weiterbil-\n\ndungsgebiet der diagnostischen Radiologie, insbesondere Neuroradiologie (vgl. \n\nMasuhr/Neumann, Neurologie, 6. Aufl., S. 140; Weiterbildungsordnung (WBO) \n\nder Landesärztekammer Baden-Württemberg, Stand 1. Oktober 2003, S. 31 f.). \n\nDiese Diagnostik ist zugleich eine unerlässliche Erkenntnisquelle für die neuro-\n\nlogische oder neurochirurgische Behandlung (vgl. Delank/Gehlen, Neurologie, \n\n11. Aufl., S. 81). Ihre Indikationsstellung, Methodik und Befundbewertung gehö-\n\nren daher auch zur neurologischen Weiterbildung (zum Beispiel: WBO der Lan-\n\ndesärztekammer Baden-Württemberg, aaO, S. 58). Der vorliegende Fall berührt \n\nsomit beide Fachgebiete. \n\n20 \n\nUnter diesen Umständen ist die - in beiden Tatsacheninstanzen von den \n\nParteien nicht beanstandete - Auswahl eines Facharztes für Neurologie und \n\nNeurochirurgie als Sachverständigen nicht ermessensfehlerhaft, obgleich die \n\nDSA von einem Radiologen durchgeführt worden ist und der Sachverständige \n\nnicht selbst als verantwortlicher Arzt zerebrale Angiographien vorgenommen \n\nhat. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass es hier nicht um Fehler \n\ndes Arztes bei der Durchführung der Untersuchung, sondern um Risiken geht, \n\ndie mit einer zerebralen Angiographie verbunden sind. Diese Risiken beträfen \n\nvorrangig Schädigungen des Gehirns, so dass die Beantwortung der Beweis-\n\nfrage in den Fachbereich eines Facharztes für Neurologie und Neurochirurgie \n\nund damit in den des Sachverständigen Dr. S. falle. Dies lässt einen Ermes-\n\nsensfehler des Tatrichters nicht erkennen, zumal auch ein den Auftrag für radio-\n\nlogische Untersuchungen erteilender Neurologe oder Neurochirurg Zweck, Ab-\n\nlauf und Risiken der radiologischen Diagnostik abwägen muss (vgl. OLG Düs-\n\nseldorf VersR 1984, 643 mit Nichtannahmebeschluss des Senats vom 3. April \n\n1984 - VI ZR 173/83). Im Übrigen haben die Parteien nicht in Zweifel gezogen, \n\ndass das Risiko eines Schlaganfalls im Rahmen einer zerebralen Angiographie \n\nerhöht ist, wenn der Patient bereits zuvor einen Schlaganfall erlitten hatte. \n\n21 \n\n4. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision jedenfalls im Er-\n\ngebnis auch stand, soweit das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten \n\nzu einer hypothetischen Einwilligung als neues Vorbringen nicht zugelassen hat \n\n(§ 531 Abs. 2 ZPO). \n\n22 \n\na) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Einwand der \n\nBehandlungsseite, die Patientin hätte sich dem Eingriff auch bei zutreffender \n\nAufklärung über dessen Risiken unterzogen, grundsätzlich beachtlich ist (st. \n\nRspr.; vgl. Senatsurteile BGHZ 90, 103, 111; vom 17. April 2007 - VI ZR \n\n108/06 - VersR 2007, 999, 1000). Den Arzt trifft insoweit die Behauptungs- und \n\nBeweislast. Erst wenn sich die Behandlungsseite auf eine hypothetische Einwil-\n\nligung berufen hat, muss der Patient darlegen, dass er sich bei ordnungsgemä-\n\nßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt darüber befunden hat, ob er den \n\ntatsächlich durchgeführten Eingriff vornehmen lassen sollte (vgl. Senatsurteile \n\nvom 9. November 1993 - VI ZR 248/92 - VersR 1994, 682, 684; vom 9. Juli \n\n1996 - VI ZR 101/95 - VersR 1996, 1239, 1240; vom 10. Oktober 2006 - VI ZR \n\n74/05 - VersR 2007, 66, 68; Geiß/Greiner, aaO, C Rn. 138 f.; Steffen/Pauge, \n\nArzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 444). Wird der Einwand der hypothetischen \n\nEinwilligung erst im zweiten Rechtszug erhoben, handelt es sich grundsätzlich \n\num ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. \n\n23 \n\nb) Im Streitfall wurde dieser Einwand erst im zweiten Rechtszug erhoben. \n\nDer erstinstanzliche Prozessvortrag der Beklagten, die Klägerin habe nach ord-\n\nnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt, erfasste entgegen der Ansicht der Revi-\n\nsion das für die hypothetische Einwilligung erforderliche Vorbringen nicht. Er \n\nließ es nicht, wie die Revision meint, \"anklingen\", so dass sich der zweitinstanz-\n\nliche Vortrag nur als Konkretisierung des erstinstanzlichen darstellen würde. Bei \n\ndem rechtmäßigen Alternativverhalten beruft sich der Schädiger nämlich darauf, \n\ndass im Falle seines rechtswidrigen Verhaltens der Schaden auch bei normge-\n\nrechtem Verhalten eingetreten wäre (MünchKomm/BGB-Oetker, aaO, § 249 \n\nRn. 211 ff.; Staudinger/Schiemann, BGB, 2005, § 249 Rn. 102). Dem Beklag-\n\ntenvortrag muss daher zu entnehmen sein, dass er sich nicht auf die behaupte-\n\nte ordnungsgemäße Aufklärung, sondern auf eine fiktive Einwilligungssituation \n\nbezieht. \n\n24 \n\nc) Die Beklagte hatte indes Anlass, sich schon in der ersten Instanz zu-\n\nmindest hilfsweise auf eine hypothetische Einwilligung zu berufen. Eine Partei \n\nmuss schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbrin-\n\ngen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung \n\nder gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendma-\n\nchung sie dort imstande ist (vgl. Senat, BGHZ 159, 245, 253; Musielak/Ball, \n\nZPO, 6. Aufl., § 531 Rn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904; Gehrlein, \n\nMDR 2003, 421, 428; BT-Drs. 14/4722 S. 101 f.). Die Beklagte hätte daher be-\n\nreits aufgrund des Beweisbeschlusses vom 28. April 2006 in Betracht ziehen \n\nmüssen, dass das Landgericht ihrem Sachvortrag zu einer ordnungsgemäßen \n\nAufklärung nicht folgen würde. Darin wurde dem Sachverständigen u.a. die \n\nFrage gestellt, ob der Zeuge Dr. V. auf eine Risikoerhöhung habe hinweisen \n\nmüssen. Jedenfalls nach Erhalt des Sachverständigengutachtens war deutlich, \n\ndass eine Verurteilung wegen einer nicht erfolgten Aufklärung über das bei der \n\nKlägerin bestehende erhöhte Risiko im Raum stand und es geboten war, sich \n\nzumindest hilfsweise mit rechtmäßigem Alternativverhalten zu verteidigen. Der \n\nBeklagten oblag es mithin, sich - falls sie dies wollte - bereits im ersten Rechts-\n\nzug auf das neue Verteidigungsmittel zu berufen, ohne dass es dafür eines \n\nHinweises nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedurfte. \n\n25 \n\nd) Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht das neue Verteidi-\n\ngungsmittel der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Ergebnis zu Recht \n\nnicht zugelassen. Im Streitfall waren nämlich die der hypothetischen Einwilli-\n\ngung zugrunde liegenden Tatsachen zwischen den Parteien streitig, worauf die \n\nRevisionserwiderung mit Recht hingewiesen hat. In einem solchen Fall findet \n\ndie Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO Anwendung, ohne dass es auf \n\ndie vom Berufungsgericht vertretene und inzwischen durch eine Entscheidung \n\ndes Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss \n\nvom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08 - NJW 2008, 3434) überholte Streitfrage an-\n\nkommt, ob bei unstreitigem Sachverhalt der Einwand einer hypothetischen Ein-\n\nwilligung in den ärztlichen Eingriff erstmals in zweiter Instanz erhoben werden \n\nkann. \n\n26 \n\nZwar meint das Berufungsgericht, der \"unstreitige\" Parteivortrag deute \n\ndarauf hin, dass die Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung vorge-\n\nlegen hätten, weil die Klägerin während des gesamten Rechtsstreits nicht zur \n\nKenntnis genommen habe, dass bei ihr nach den Erläuterungen des Sachver-\n\nständigen Dr. S. eine eindeutige Indikation für den diagnostischen Eingriff be-\n\nstanden habe. Dabei verkennt es jedoch die Besonderheiten der hypotheti-\n\nschen Einwilligung und der Darlegung eines Entscheidungskonflikts durch den \n\nPatienten. Nach den oben unter 4 a) dargelegten Grundsätzen hatte die Kläge-\n\nrin keinen Anlass, ihren Entscheidungskonflikt substantiiert darzulegen und \n\nplausibel zu machen, bevor sich die Beklagte auf eine hypothetische Einwilli-\n\ngung berufen hatte. Zudem ist nicht entscheidend, wie sich ein \"vernünftiger\" \n\nPatient voraussichtlich verhalten hätte, vielmehr kommt es allein auf die persön-\n\nliche Entscheidungssituation der Klägerin aus damaliger Sicht an (vgl. Senats-\n\nurteil vom 9. November 1993 - VI ZR 248/92 - VersR 1994, 682, 684 m.w.N.). \n\nDie Revisionserwiderung hat insoweit darauf verwiesen, dass die Klägerin in \n\nihrer Berufungserwiderung vorgetragen hat, sie hätte niemals in die Operation \n\neingewilligt, wenn man sie über das erhöhte Risiko bezüglich eines Schlagan-\n\nfalls aufgeklärt hätte. Unter diesen Umständen kommt es aus Rechtsgründen \n\nnicht darauf an, ob der Vortrag der Klägerin zur Darlegung eines Entschei-\n\ndungskonflikts ausgereicht hätte, zumal dies grundsätzlich erst nach einer An-\n\nhörung der Klägerin beurteilt werden konnte (vgl. Senatsurteil vom 17. April \n\n2007 - VI ZR 108/06 - aaO). \n\n27 \n\n5. Nach allem hat das Berufungsgericht im Ergebnis richtig entschieden. \n\nDie Revision der Beklagten ist mithin mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO \n\nzurückzuweisen. \n\nMüller Wellner Diederichsen \n\n Stöhr Zoll \n\nVorinstanzen: \n\nLG Aurich, Entscheidung vom 03.11.2006 - 4 O 1106/05 - \n\nOLG Oldenburg, Entscheidung vom 04.07.2007 - 5 U 106/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2007/VI_ZR_198-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-18/vi-zr-198-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2007/VI_ZR_198-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2007/VI_ZR_198-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-18/vi-zr-198-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2007/VI_ZR_198-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:00:00.029669+00:00"}}