{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VI_ZS/2004/VI_ZR_341-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VI. Zivilsenat","decided":"2006-07-11","aktenzeichen":"VI ZR 341/04","doktyp":"Urteile","leitsatz":"Verkündet am: 11. Juli 2006 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 823 Abs. 2 Bf; KWG § 32 Abs. 1 Satz 1 i.d.F. v. 9. September 1998 § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (im Anschluss an BGH, Urteile vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - NJW 2005, 2703 und vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05 - ZIP 2006, 382).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVI ZR 341/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n11. Juli 2006 \nHolmes, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 823 Abs. 2 Bf; KWG § 32 Abs. 1 Satz 1 i.d.F. v. 9. September 1998 \n\n§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten \n\ndes einzelnen Kapitalanlegers (im Anschluss an BGH, Urteile vom 21. April 2005 \n\n- III ZR 238/03 - NJW 2005, 2703 und vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05 - ZIP \n\n2006, 382). \n\nBGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - VI ZR 341/04 - OLG Celle \n\n LG Hildesheim \n\nDer VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 11. Juli 2006 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, die Richter Dr. Greiner \n\nund Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Zoll \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Celle vom 14. Oktober 2004 wird zurück-\n\ngewiesen. \n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Kläger nehmen den Beklagten als Geschäftsführer der J. K. GmbH \n\nauf Schadensersatz in Anspruch. \n\nDiese schloss als Darlehensnehmerin mit etwa 150 Personen Darle-\n\nhensverträge, für die ein Zinssatz von 8 bis 9 % vereinbart wurde. Die Darle-\n\nhensbeträge im Gesamtvolumen von mehr als 2 Millionen € leitete die J. K. \n\nGmbH an ihre Schwesterunternehmen, die W. S. KG und die Autoland S. KG, \n\nweiter. Im Vergleich zur Aufnahme eines bankmäßigen Kontokorrentkredits er-\n\nzielte die von dem Beklagten beherrschte Unternehmensgruppe durch diese \n\nFinanzierungsart Zinsvorteile von 2 bis 3 %. Die Darlehensgeber waren insbe-\n\nsondere Kunden und Mitarbeiter der Unternehmen. \n\n3 \n\nDie klagenden Eheleute gewährten der J. K. GmbH durch schriftlichen \n\nDarlehensvertrag vom 1. Januar 2002 auf die Dauer von einem Jahr ein mit 8 % \n\nzu verzinsendes Darlehen über 7.638,30 €, auf das die J. K. GmbH im März \n\n2002 eine Zahlung von 1.500 € leistete. Über den Restbetrag von 6.138,30 € \n\nnebst 8 % Zinsen erwirkten die Kläger gegen die J. K. GmbH ein Versäumnisur-\n\nteil. Nachdem Vollstreckungsversuche der Kläger ohne Erfolg blieben, wurde \n\nein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die J. K. GmbH mangels \n\neiner die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgewiesen. \n\n4 \n\nMit der vorliegenden Klage nehmen die Kläger den Beklagten auf Scha-\n\ndensersatz in Höhe von 6.138,30 € nebst Zinsen in Anspruch. Das Landgericht \n\nhat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichte-\n\nte Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zu-\n\ngelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren wei-\n\nter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht teilt zwar im Ergebnis die Auffassung des Landge-\n\nrichts, dass der Beklagte persönlich verpflichtet sei, den Klägern Schadenser-\n\nsatz in Höhe von 6.138,30 € zu leisten, nachdem die Kläger ihre titulierte Darle-\n\nhensforderung in entsprechender Höhe aus dem Darlehensvertrag vom \n\n1. Januar 2002 gegenüber der J. K. GmbH wegen deren Zahlungsunfähigkeit \n\nnicht hätten durchsetzen können. Allerdings ergebe sich diese Haftung des Be-\n\nklagten nicht - wie das Landgericht angenommen habe - aus § 17 Abs. 1 \n\nSatz 1, Abs. 2 Satz 1, § 15 Abs. 1 KWG, sondern aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. \n\n§§ 32, 54 KWG. Die J. K. GmbH sei jedenfalls seit 1998 als Kreditinstitut im \n\nSinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG anzusehen, weil sie Bankgeschäfte in einem \n\nUmfang betrieben habe, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Ge-\n\nschäftsbetrieb erforderte. Ob die der J. K. GmbH in ca. 150 Fällen von Privat-\n\npersonen gewährten Darlehen als Einlagen im engeren Sinne gemäß § 1 \n\nAbs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG anzusehen seien, brauche nicht entschieden zu \n\nwerden. Jedenfalls habe die J. K. GmbH Bankgeschäfte in Form der \"Annahme \n\nanderer rückzahlbarer Gelder des Publikums\" im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 \n\nNr. 1 Alt. 2 KWG betrieben, für die der Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 \n\nSatz 1 KWG ebenfalls gelte. Für das Erfordernis eines in kaufmännischer Wei-\n\nse eingerichteten Geschäftsbetriebes spreche der Umfang der betriebenen \n\nBankgeschäfte mit Rücksicht auf die Annahme von Geldern in einem Umfang \n\nvon mehr als 2 Millionen € von ca. 150 verschiedenen Darlehensnehmern e-\n\nbenso wie die aus einem Parallelverfahren gerichtsbekannte Erstellung von Bi-\n\nlanzen in den Jahren 2000 und 2001 mit dort ausgewiesenen Kontokorrentkre-\n\nditen an die W. S. GmbH in Höhe von 3.114.886,71 € im Jahre 2001 und \n\n5.498.990,67 € im Jahre 2000. Darüber hinaus bestehe auch kein Zweifel dar-\n\nan, dass die J. K. GmbH Bankgeschäfte auch gewerbsmäßig betrieben habe. \n\nDer Beklagte als alleiniger Geschäftsführer der J. K. GmbH sei als Geschäftslei-\n\nter des Kreditinstituts im Sinne von § 1 Abs. 2 KWG anzusehen. Ihn treffe eine \n\nstrafrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG für den Betrieb \n\nvon Bankgeschäften ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis. Betreibe \n\nein Kreditinstitut, das eine juristische Person des privaten Rechts sei, Bankge-\n\nschäfte entgegen den genannten Vorschriften, so machten sich die Mitglieder \n\neines vertretungsberechtigten Organs, also hier der Alleingeschäftsführer, ge-\n\nmäß §§ 54 KWG, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar. Der Beklagte hafte als Ge-\n\nschäftsführer der J. K. GmbH gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG, \n\n14 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf Ersatz der verlorenen Einlagen der Kläger in Höhe der \n\nstreitbefangenen Darlehensforderung, weil der Beklagte als Alleingeschäftsfüh-\n\nrer dafür verantwortlich gewesen sei, dass die von ihm vertretene J. K. GmbH \n\ngemäß § 32 KWG die Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 \n\nAlt. 2 KWG betrieben und Gelder in Form von Darlehen insbesondere von den \n\nKlägern aufgenommen habe. Die Bestimmungen der §§ 32, 54 KWG seien \n\nauch nach Einfügung des § 6 Abs. 4 KWG als Schutzgesetze im Sinne von \n\n§ 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten der Anleger anzusehen. Die fehlende Erlaubnis \n\nzum Betreiben von Bankgeschäften sei schadensursächlich gewesen. Schließ-\n\nlich habe der Beklagte auch fahrlässig gehandelt, denn bei Anwendung der ver-\n\nkehrsüblichen Sorgfalt hätte er, der als Alleingesellschafter der J. K. GmbH und \n\nals Komplementär der W. S. KG sowie der Autoland S. KG über erhebliche ge-\n\nschäftliche Erfahrung verfügt habe, erkennen können und müssen, dass er als \n\nGeschäftsleiter der J. K. GmbH Bankgeschäfte ohne die erforderliche Erlaubnis \n\nbetrieb. Es habe für ihn Veranlassung bestanden, sich der Rechtmäßigkeit sei-\n\nnes Handelns durch Einholung von Rechtsrat zu vergewissern, insbesondere \n\nnachdem anlässlich der von ihm im Jahr 1997 beabsichtigten Erweiterung des \n\nGeschäftsgegenstandes der J. K. GmbH auf den Bereich \"Finanzierung\" die \n\nIndustrie- und Handelskammer ihn darauf hingewiesen habe, dass es sich da-\n\nbei um erlaubnispflichtige Geschäfte im Sinne des Kreditwesengesetzes han-\n\ndeln könne. \n\n6 \n\nDie Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprü-\n\nfung stand. \n\nII. \n\n7 \n\n1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein Anspruch aus § 823 \n\nAbs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG, mit dem das Berufungsgericht die Zurück-\n\nweisung der Berufung begründet hat, sei nicht Gegenstand des Berufungsver-\n\nfahrens gewesen und habe daher nicht zur Entscheidung des Berufungsge-\n\nrichts gestanden. Die Revision räumt zwar ein, dass die Kläger im erstinstanzli-\n\nchen Verfahren ihren Anspruch gegen den Beklagten mit entsprechendem \n\nSachvortrag auf diese Vorschriften gestützt haben. Über diesen Streitgegen-\n\nstand habe das Landgericht aber nicht entschieden, sondern den Klägern viel-\n\nmehr einen Anspruch aus § 17 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 KWG zugesprochen und \n\nsich zu dem anderen Streitgegenstand nicht geäußert. Soweit die Kläger erstin-\n\nstanzlich ihre Klage auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG gestützt hät-\n\nten, sei dieser Streitgegenstand mangels einer rechtzeitigen Anschlussberufung \n\nder Kläger im Berufungsverfahren nicht angefallen. \n\n8 \n\nDieser Rechtsauffassung kann nicht beigetreten werden. Die Kläger hat-\n\nten ihr Klagebegehren auf den einheitlichen Lebenssachverhalt gestützt, die \n\nJ. K. GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte war, habe Darlehensbeträge \n\nim Gesamtvolumen von mehr als 2 Millionen € von Privatkunden gesammelt \n\nund mit einem Zinsaufschlag an ihre Schwesterunternehmen, die W. S. KG und \n\ndie Autoland S. KG, weitergeleitet. Da dieser Sachverhalt auch Gegenstand des \n\nBerufungsverfahrens war, war das Berufungsgericht nicht aus prozessualen \n\nGründen gehindert, den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt einer ande-\n\nren Anspruchsgrundlage zu prüfen, wobei es dahinstehen kann, ob es sich bei \n\ndem Anspruch des Kapitalanlegers aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG um einen An-\n\nspruch aus eigenem oder fremdem Recht des Kreditinstituts handelt (vgl. dazu \n\nBeck/Samm/Früh, § 17 KWG, Rn. 32, 34; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Meyer-\n\nRamloch, KWG, 2. Aufl., § 17 Rn. 4). Solange das Berufungsvorbringen einer \n\nPartei alternativ verschiedene Anspruchsgrundlagen trägt, ist das Berufungsge-\n\nricht jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden nicht daran gehindert, die Klage \n\naus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als die Vorinstanz zuzusprechen, \n\nzumal der Beklagte in seiner Berufungsbegründung selbst auf eine Haftung aus \n\n§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG eingegangen ist und die Parteien hier-\n\nüber verhandelt haben. \n\n9 \n\n10 \n\n2. Entgegen der Auffassung der Revision hält das Berufungsurteil auch \n\nin der Sache einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. \n\nDas Berufungsgericht ist mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass der \n\nBeklagte den Klägern nach § 823 Abs. 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet \n\nist, weil er schuldhaft gegen ein deren Schutz bezweckendes Gesetz, nämlich \n\ngegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG, verstoßen hat. \n\n11 \n\nNach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG in der hier maßgeblichen Fassung vom \n\n9. September 1998 bedurfte der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsam-\n\ntes für das Kreditwesen, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, \n\nder einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, \n\nBankgeschäfte betreiben will. \n\n12 \n\na) Wie der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs inzwischen mehrfach \n\nklargestellt hat, ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG auch nach der Einfügung des § 6 \n\nAbs. 4 des hier noch maßgeblichen Kreditwesengesetzes (vgl. jetzt für die Bun-\n\ndesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht § 4 Abs. 4 FinDAG) - eingefügt sei-\n\nnerzeit als § 6 Abs. 3 KWG durch Art. 1 Nr. 3 des 3. Gesetzes zur Änderung \n\ndes Gesetzes über das Kreditwesen vom 20. Dezember 1984 (BGBl. I \n\nS. 1693) - weiterhin als Schutzgesetz zugunsten der Kunden von Kreditinstitu-\n\nten anzusehen (vgl. Urteile BGHZ 162, 49, 57 f.; BGH, vom 21. April 2005 \n\n- III ZR 238/03 - NJW 2005, 2703 und vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05 - \n\nZIP 2006, 382, 385; siehe auch OLG Celle ZIP 2002, 2168, 2174). Diese Vor-\n\nschrift besagt, dass das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen seine Aufga-\n\nben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Hierdurch sollte \n\njedoch - wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21. April 2005 \n\n- III ZR 238/03 - aaO ausgeführt hat - lediglich der Fiskus vor der Gefahr einer \n\nInanspruchnahme wegen Amtspflichtverletzungen (vgl. Art. 34 GG, § 839 BGB) \n\nvon Bediensteten des Aufsichtsamtes für das Kreditwesen geschützt werden. \n\nDaraus ergibt sich aber nicht, dass der Gesetzgeber dem Erlaubniszwang nach \n\n§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG den Schutzgesetzcharakter im Verhältnis der Betreiber \n\nvon Bankgeschäften zu ihren Kunden nehmen wollte (vgl. BGH, Urteile vom \n\n21. April 2005 - III ZR 238/03 - und vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05 - je-\n\nweils aaO). \n\n13 \n\nDieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an. Sie entspricht \n\nsowohl der Senatsrechtsprechung zum Schutzgesetzcharakter (vgl. Urteil vom \n\n28. März 2006 - VI ZR 50/05 - VR 2006, 944) als auch der amtlichen Begrün-\n\ndung des Gesetzes, wonach der Einlegerschutz nicht beeinträchtigt werde (vgl. \n\nBegründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines 3. Gesetzes zur Ände-\n\nrung des Gesetzes über das Kreditwesen, BT-Drucks. 10/1441 S. 20). \n\n14 \n\nb) Auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe als \n\nGeschäftsführer der J. K. GmbH Bankgeschäfte ohne eine nach § 32 KWG er-\n\nforderliche Erlaubnis betrieben, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. \n\n15 \n\nDas Berufungsgericht ist insoweit ohne Rechtsfehler davon ausgegan-\n\ngen, die J. K. GmbH sei zumindest in der Zeit seit dem Inkrafttreten der \n\n6. KWG-Novelle zum 1. Januar 1998 als erlaubnisbedürftiges Kreditinstitut an-\n\nzusehen, weil sie Bankgeschäfte in einem Umfang betrieben habe, der einen in \n\nkaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere. Sie habe sich \n\nnämlich von ca. 150 Personen mehr als 2 Millionen € als Darlehen gewähren \n\nlassen, die als rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 \n\nSatz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG anzusehen seien. \n\n16 \n\nDie Revision rügt insoweit ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht \n\nfestgestellt, in welchem Umfang die J. K. GmbH Darlehen seit dem 1. Januar \n\n1998 aufgenommen habe. Hierzu habe der Beklagte vorgetragen, die Darlehen \n\nseien vor allem 1993 und in den Folgejahren aufgenommen worden. Dieser \n\nVortrag war nicht hinreichend substantiiert. Nachdem der Gesamtumfang der \n\nDarlehen mit über 2 Millionen € in ca. 150 Fällen unstreitig war, hätte es dem \n\nBeklagten im Rahmen seiner Darlegungslast im Sinne des § 138 ZPO oblegen, \n\nkonkreten Sachvortrag zu halten, dass die Geschäftstätigkeit der GmbH im \n\nBankgeschäft im hier maßgeblichen Zeitraum auf einen Umfang abgesunken \n\nsei, der keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb mehr \n\nerfordert hätte. Entsprechenden Sachvortrag zeigt die Revision indessen nicht \n\nauf. \n\n17 \n\nDarüber hinaus hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgestellt, \n\ndass die J. K. GmbH schon aufgrund ihrer durch die Rechtsform begründeten \n\nKaufmannseigenschaft gemäß § 6 HGB einen kaufmännisch eingerichteten \n\nGeschäftsbetrieb unterhalten musste (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fülbier, \n\naaO, § 1 Rn. 19; Reichauer, KWG, Erg.-Lfg. 2/04, § 1 Rn. 26) und zudem be-\n\nreits kraft Gesetzes zur ordnungsgemäßen Buchführung und zur Erstellung ei-\n\nnes Jahresabschlusses verpflichtet war (vgl. §§ 238 ff. und §§ 242 ff. HGB). \n\nSoweit die Revision meint, dem Umstand, dass ein Unternehmen Bilanzen \n\nerstelle oder aufgrund einer gesetzlichen Vorgabe erstellen müsse, sei nicht zu \n\nentnehmen, ob und in welchem Umfang die von ihm betriebenen und bilanzier-\n\nten Handelsgeschäfte Bankgeschäfte seien, übergeht sie, dass nach dem eige-\n\nnen Vorbringen des Beklagten die J. K. GmbH ausschließlich dazu diente, Dar-\n\nlehen aufzunehmen und an die W. S. KG und die Autoland S. KG weiterzulei-\n\nten, und dies in einem Umfang getan hat, der bereits als solcher das Erfordernis \n\neines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes nahe legt. \n\n18 \n\nAuf die Frage, ob die J. K. GmbH auch gewerbsmäßig Bankgeschäfte im \n\nSinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG betrieben hat, kommt es deshalb nicht mehr \n\nan. Gleichwohl kann auch diese Frage angesichts der vom Berufungsgericht \n\ngetroffenen Feststellungen bejaht werden. Die zum 1. Januar 1998 durch das \n\nTatbestandsmerkmal \"gewerbsmäßig\" geschaffene Neuregelung knüpft die Ei-\n\ngenschaft als Kreditinstitut nicht länger nur an den objektiven Umfang des \n\nBankgeschäfts, sondern bereits an das gewerbsmäßige Betreiben (vgl. BT-\n\nDrucks. 13/7142 S. 55 ff.). Gewerbsmäßiges Handeln liegt schon vor, wenn die \n\nTätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit der Absicht der \n\nGewinnerzielung handelt (BGHZ 95, 155, 157; 53, 222 ff.). Nicht gewerbsmäßig \n\nwäre danach nur die Vornahme von einzelnen oder mehreren einzelnen Bank-\n\ngeschäften (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fülbier, aaO, § 1 Rn. 18). Nach \n\ndiesen Maßstäben ist im Streitfall von einem gewerbsmäßigen Handeln der \n\nJ. K. GmbH auszugehen. Die Tätigkeit der J. K. GmbH war darauf angelegt, \n\ndauerhaft bei Privatpersonen Darlehen aufzunehmen und mit einem Zinsauf-\n\nschlag von 0,5 bis 1 % an die W. S. KG und die Autoland S. KG weiterzuleiten, \n\num diesen wiederum Zinsvorteile zu verschaffen. Von der Feststellung des Be-\n\nrufungsgerichts hinsichtlich des Zinsaufschlags ist - entgegen der Auffassung \n\nder Revision - auch im Revisionsverfahren auszugehen, denn die entsprechen-\n\nde Tatsache ist im Berufungsurteil als unstreitig bezeichnet und gehört somit \n\nzum Tatbestand des Berufungsurteils (vgl. § 314 ZPO), dessen Berichtigung \n\nnach § 320 ZPO seitens des Beklagten nicht beantragt worden ist. \n\n19 \n\nc) Die Tätigkeit der J. K. GmbH ist auch als Bankgeschäft zu qualifizie-\n\nren. \n\n20 \n\nNach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG sind Bankgeschäfte die Annahme \n\nfremder Gelder als Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums, \n\nsofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschrei-\n\nbung verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. \n\n21 \n\nUnter den Umständen des vorliegenden Falles liegt bereits ein Einlagen-\n\ngeschäft im Sinne der ersten Alternative dieser Bestimmung vor. Ein Einlagen-\n\ngeschäft ist regelmäßig gegeben, wenn die fremden Gelder in der Absicht ent-\n\ngegengenommen werden, sie für eigene Zwecke zu nutzen (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 29. März 2001 - IX ZR 44/98 - ZIP 2001, 1503, 1504 f.; BGHZ 129, 90, \n\n95 f.). Die J. K. GmbH hat auch eigene Zwecke verfolgt, denn sie hat die Kredi-\n\nte gewinnbringend mit 0,5 bis 1 % Zinsaufschlag an ihre Schwesterunterneh-\n\nmen weitergegeben. Dabei ist unerheblich, ob der Zinsaufschlag dazu diente, \n\ndie anfallende Gewerbesteuer abzudecken. \n\n22 \n\nJedenfalls aber ist - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen \n\nhat - die zweite Alternative in Form der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder \n\ndes Publikums erfüllt. Sie ist insbesondere gegeben, wenn von einer Vielzahl \n\nvon Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge Darlehen entgegenge-\n\nnommen werden, die nicht banküblich besichert sind (vgl. BT-Drucks. 13/7142 \n\nS. 62; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fülbier § 1 KWG Rn. 36; Kümpel, Bank- \n\nund Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 3.17). Dies ist nach den Feststellungen des Be-\n\nrufungsgerichts seit Beginn der 90er Jahre in ca. 150 Fällen geschehen. \n\n23 \n\nd) Indem der Beklagte als Organ der J. K. GmbH Bankgeschäfte ohne \n\nErlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen erbrachte, verstieß er \n\ngegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG; zugleich erfüllte er den Straftatbestand des \n\n§ 54 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, Abs. 2 KWG i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. \n\n24 \n\nDer Beklagte handelte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt \n\nhat und der Senat im Übrigen nach den getroffenen Feststellungen selbst beur-\n\nteilen kann, jedenfalls fahrlässig, weil er sich vor Aufnahme der Darlehen als \n\nGeschäftsführer der J. K. GmbH über etwaige Erlaubniserfordernisse hätte un-\n\nterrichten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - aaO). \n\n25 \n\ne) Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war nach den vom Berufungs-\n\ngericht getroffenen Feststellungen auch schadensursächlich. Hätte der Beklag-\n\nte § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG beachtet und beim Bundesaufsichtsamt für das Kre-\n\nditwesen eine Erlaubnis beantragt, hätte ihm diese gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 \n\nund 4 KWG wegen Fehlens der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel, ins-\n\nbesondere eines ausreichenden Anfangskapitals im Sinne des § 10 Abs. 2a \n\nSatz 1 Nr. 1 bis 7 KWG, und wegen Fehlens der erforderlichen fachlichen Eig-\n\nnung des Beklagten versagt werden müssen. Hätten die Kläger den Darlehens-\n\nvertrag als Einlage bei einer Bank eingezahlt, die über eine Erlaubnis verfügte, \n\nwäre das Geld bei einem Kreditinstitut angelegt worden, das gemäß § 11 Abs. 1 \n\nKWG jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleisten musste \n\nund auf die Einhaltung dieser Bedingungen wie auch der Eigenkapitalausstat-\n\ntung von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (jetzt: Bundesanstalt für \n\nFinanzdienstleistungsaufsicht) überwacht worden wäre. \n\n26 \n\nDer Beklagte haftet für den von ihm als Geschäftsführer der J. K. GmbH \n\nbegangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG persönlich nach § 823 \n\nAbs. 2 BGB (vgl. Senatsurteil vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95 - NJW 1996, \n\n1535, 1536 und BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - aaO), und zwar \n\nals Gesamtschuldner neben der nach § 31 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, § 32 \n\nAbs. 1 Satz 1 KWG haftenden J. K. GmbH (§ 840 Abs. 1 BGB). \n\n27 \n\nf) Schließlich hat die Revision auch keinen Erfolg, soweit sie rügt, das \n\nBerufungsgericht habe keine Umstände festgestellt, aus denen sich ergeben \n\nkönne, dass der Beklagte den Klägern Zinsen seit dem 1. April 2002 zu zahlen \n\nhabe. Das Berufungsgericht hat sich insoweit ohne Rechtsfehler lediglich der \n\nBeurteilung des erstinstanzlichen Gerichts angeschlossen, welches von einem \n\nAnspruch der Kläger aus § 286 BGB ausgegangen ist und den Klägern den ge-\n\nsetzlichen Zinssatz in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz im Sinne des \n\n§ 288 Abs. 1 Satz 2 zuerkannt hat. Da dieser Punkt mit der Berufung nicht an-\n\ngegriffen, vielmehr nur das Bestehen der Hauptforderung bestritten worden ist \n\n(vgl. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO), bestand diesbezüglich weder für das \n\nBerufungsgericht Veranlassung zu weiteren Feststellungen noch bedurfte es \n\n- entgegen der Auffassung der Revision - weiteren Vortrages der Kläger, dass \n\nsie den Darlehensbetrag bei einem anderen Kreditinstitut angelegt und dort \n\nZinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz erzielt hätten. \n\nMüller \n\nGreiner \n\nWellner \n\n Diederichsen \n\nZoll \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hildesheim, Entscheidung vom 11.06.2004 - 4 O 606/03 - \n\nOLG Celle, Entscheidung vom 14.10.2004 - 4 U 147/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2004/VI_ZR_341-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-11/vi-zr-341-04","cited_norms":[{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":19},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":10},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":9},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":8},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"FinDAG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 840","ref_norm":"840","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2004/VI_ZR_341-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2004/VI_ZR_341-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-11/vi-zr-341-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2004/VI_ZR_341-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:46:38.345675+00:00"}}