{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VI_ZS/2003/VI_ZR_136-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VI. Zivilsenat","decided":"2004-07-13","aktenzeichen":"VI ZR 136/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 13. Juli 2004 Böhringer-Mangold, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 826 Gi, § 830 Abs. 1 Satz 1, § 830 Abs. 2 Nutzt ein Anlageberater und -vermittler das Kapital eines Anlegers, um Provisionen zu \"schinden\" (churning), so kommt eine deliktische Haftung des Brokers für die Ver- luste des Anlegers wegen Beteiligung an dem sittenwidrigen Verhalten des Anlage- beraters und -vermittlers in Betracht. Der Tatrichter kann den Mittäter- oder Gehilfen- vorsatz des Brokers auf Grund geeigneter Indizien wie etwa einer zwischen ihm und dem Anlageberater und -vermittler bestehenden Rückvergütungsvereinbarung (kick- back) unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Falles feststellen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVI ZR 136/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nJa \n\nVerkündet am: \n13. Juli 2004 \nBöhringer-Mangold, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 826 Gi, § 830 Abs. 1 Satz 1, § 830 Abs. 2 \n\nNutzt ein Anlageberater und -vermittler das Kapital eines Anlegers, um Provisionen \n\nzu \"schinden\" (churning), so kommt eine deliktische Haftung des Brokers für die Ver-\n\nluste des Anlegers wegen Beteiligung an dem sittenwidrigen Verhalten des Anlage-\n\nberaters und -vermittlers in Betracht. Der Tatrichter kann den Mittäter- oder Gehilfen-\n\nvorsatz des Brokers auf Grund geeigneter Indizien wie etwa einer zwischen ihm und \n\ndem Anlageberater und -vermittler bestehenden Rückvergütungsvereinbarung (kick-\n\nback) unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Falles feststellen. \n\nBGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03 - OLG Frankfurt am Main \n\n LG Frankfurt am Main \n\nDer VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 13. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter \n\nDr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Frankfurt am Main vom 3. April 2003 wird auf Kosten \n\nder Beklagten zu 2 zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Kläger nehmen die Beklagte zu 2 (im Folgenden: die Beklagte), eine \n\nBrokerfirma mit Sitz in New York, auf Ersatz von Verlusten aus Options- und \n\nTermindirektgeschäften in Anspruch. \n\nBeide Kläger eröffneten im Oktober 1986 bei der Beklagten jeweils ein in \n\nUS$ geführtes Konto für den Handel mit Wertpapieren, Optionen und Termin-\n\nkontrakten. Dafür erteilten sie einem Mitarbeiter der M-GmbH, der früheren Be-\n\nklagten zu 1, einer Wirtschaftsberatungsgesellschaft, auf deren Veranlassung \n\ndie Kontoeröffnung geschah, eine Vollmacht. Die Kläger erklärten sich jeweils \n\ndamit einverstanden, daß die M-GmbH als Vergütung für ihre Akquisitions- und \n\nKundenbetreuungsleistungen eine Rückvergütung (\"kick-back\") aus den der \n\nBeklagten zustehenden Kommissionen erhielt; die Rückvergütung betrug 40%. \n\nBeide Kläger erbrachten \n\njeweils Einzahlungen \n\nin erheblichem Umfang \n\n(201.728 DM und 82.000 DM). Die Beklagte handelte für sie eine Vielzahl an \n\nFutures- bzw. Optionskontrakten. Nach Beendigung der Geschäftsbeziehung \n\nerhielten der Kläger zu 1 im Juli 1987 ein restliches Kontoguthaben von \n\n2.068 DM, der Kläger zu 2 im Juni 1987 ein solches von 13.410,78 US$ ausbe-\n\nzahlt. Die Parteien haben u.a. darüber gestritten, ob die - inzwischen rechtskräf-\n\ntig zur Zahlung eines Teilbetrages verurteilte - M-GmbH und die Beklagte zu-\n\nsammengewirkt haben, um aus den Geldern auf den Konten der Kläger Provi-\n\nsionen zu \"schinden\" (sog. churning). \n\nDer Rechtsstreit war bereits Gegenstand des Urteils des Bundesge-\n\nrichtshofs vom 22. November 1994 (XI ZR 45/91 - NJW 1995, 1225 = ZIP 1995, \n\n18 = VersR 1995, 482), auf dessen tatbestandliche Ausführungen ergänzend \n\nverwiesen wird. Das Landgericht hat nach der Zurückverweisung der Sache \n\ndurch den Bundesgerichtshof Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung und \n\nsodann der Klage gegen die Beklagte stattgegeben. Das Berufungsgericht hat \n\ndie Berufung der Beklagten nach der Einholung von Sachverständigengutach-\n\nten im wesentlichen zurückgewiesen. Mit der im Berufungsurteil zugelassenen \n\nRevision verfolgt die Beklagte ihr Ziel einer Abweisung der gegen sie gerichte-\n\nten Klage weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht bejaht eine Haftung der Beklagten aus den §§ 826, \n\n830 BGB, weil es den Vorwurf einer von der M-GmbH und der Beklagten ge-\n\nmeinsam betriebenen Provisionsschinderei (churning) als berechtigt ansieht. \n\nDiese Würdigung ergebe sich im wesentlichen aus dem Vorliegen der \n\nKick-Back-Vereinbarung. Dadurch sei die Gefahr begründet worden, daß die M-\n\nGmbH als Bevollmächtigte im eigenen Interesse möglichst häufig Positionen \n\nwechselte, um immer wieder neu an Provisionen zu verdienen. Nach den Aus-\n\nführungen des Sachverständigen Ö. seien weitere Indizien für eine Provisions-\n\nschinderei zu erkennen. Die Anzahl der vorgenommenen Geschäfte sei unge-\n\nrechtfertigt hoch gewesen. Dadurch habe das Verhältnis zwischen den monat-\n\nlich dem Kläger zu 1 belasteten Provisionen und seinem durchschnittlichen \n\nKontowert in fünf von sieben Monaten über 17 % gelegen, womit ein Grenzwert \n\nüberschritten sei. Beim Kläger zu 2 habe dieses Verhältnis im ersten Monat bei \n\n47 % und im zweiten Monat bei 13,24 % gelegen. Weiterhin hätten die Beklag-\n\nten einen hohen Anteil an wirtschaftlich sinnlosen Geschäften für den Kläger \n\nzu 1 vorgenommen. Schließlich sei dem Anlageverhalten auch keine schlüssige \n\nHandelsstrategie zu entnehmen. \n\nDie Beklagte habe mit zumindest bedingtem Vorsatz gehandelt. Sie habe \n\ndie extreme Häufigkeit der Transaktionen leicht erkennen können. Sie sei mit \n\ndem Verhalten der M-GmbH, die die Aufträge aufgrund der ihr erteilten Voll-\n\nmacht erteilt habe, einverstanden gewesen, was sie durch den Abschluß der \n\nKick-Back-Vereinbarung, das Unterlassen einer Überprüfung der Seriosität der \n\nM-GmbH, eine unzureichende Kontrolle der Kontobewegungen sowie die durch \n\nZeugen bewiesene, bei der deutschen Repräsentanz der Beklagten früher ein-\n\nmal ausgesprochene Anweisung, so viele Kommissionen wie möglich zu ver-\n\ndienen, zum Ausdruck gebracht habe. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Prüfung stand. \n\n1. Soweit das Berufungsgericht eine die Haftung aus § 826 BGB begrün-\n\ndende Provisionsschinderei (churning) durch Mitarbeiter der M-GmbH, insbe-\n\nsondere durch Herrn F., bejaht, sind seine Ausführungen aus Rechtsgründen \n\nnicht zu beanstanden. Daß ein churning der M-GmbH vorliege, hat auch die \n\nBeklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat nicht \n\nmehr ernsthaft in Frage gestellt. \n\na) Unter churning im engeren, hier in Betracht kommenden Sinne mit der \n\nmöglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das In-\n\nteresse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekon-\n\ntos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der \n\nGewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (BGH, Urteile \n\nvom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - VersR 1995, 482, 483 und vom \n\n23. September 1999 - III ZR 214/98 - VersR 2000, 1375, 1377; Wach, Der Ter-\n\nminhandel in Recht und Praxis, 1986, Rn. 462, 481 m.w.N.; Bröker, Strafrechtli-\n\nche Probleme bei Warentermin- und -optionsgeschäften, S. 38 ff.). Ein Anlage-\n\nverwalter oder -berater wie die M-GmbH, der beim Kapitalanleger über eine hin-\n\nreichende Vertrauensstellung verfügt, kann in diesem Sinne - vom Interesse \n\ndes Anlegers her nicht gerechtfertigte - Provisionen durch Ausnutzung einer \n\nihm erteilten Vollmacht ebenso \"schinden\" wie durch Empfehlungen und Rat-\n\nschläge (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 32 WpHG, Rn. 8 \n\nm.w.N.; Bankrechts-Handbuch/Eisele, Bd. III, § 109, Rn. 46; Schlüter, Börsen-\n\nhandelsrecht, 2. Aufl., D., Rn. 419). \n\nDavon geht das Berufungsgericht bei der Würdigung des Beweisergeb-\n\nnisses und der vorliegenden Indizien ersichtlich aus. Die in der schriftlichen Re-\n\nvisionsbegründung vertretene Auffassung, das Berufungsurteil sei in Bezug auf \n\ndie Subsumtion des Sachverhaltes unter die gesetzlichen Voraussetzungen des \n\n§ 826 BGB nicht mit Gründen versehen (§ 547 Nr. 6 ZPO), ist deshalb unrichtig. \n\nEine weitere Konkretisierung der Anspruchsmerkmale war nicht erforderlich. \n\nb) Soweit das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine Haftung \n\nwegen sittenwidriger Provisionsschinderei, nämlich die Einflußnahme auf das \n\nKapitalvermögen des Anlegers, die entsprechende Motivation und Zielrichtung \n\nseitens des Schädigers und die Feststellung, daß diese Zielrichtung über die \n\nEinflußnahme auf das Kapitalvermögen tatsächlich Erfolg hatte, hinsichtlich der \n\nM-GmbH bejaht, greifen die in der schriftlichen Revisionsbegründung erhobe-\n\nnen Rügen nicht durch. \n\naa) Für den Kläger zu 1 stellt das Berufungsgericht - insoweit von der \n\nRevision nicht angegriffen - das Handeln von 316 Terminkontrakten und den \n\nKauf von 113 Optionen im Zeitraum von Oktober 1986 bis Mai 1987 fest, ferner, \n\ndaß in fünf von diesen sieben Monaten jeweils Kommissionen zu Gunsten der \n\nBeklagten in Höhe von mehr als 17 % des jeweiligen durchschnittlichen Konto- \n\nund Depotvermögens anfielen. Es geht dabei ohne Rechtsfehler davon aus, \n\ndaß Mitarbeiter der M-GmbH auf sämtliche Geschäfte des Klägers zu 1 Einfluß \n\nnahmen. Den Vortrag der Beklagten, der Kläger zu 1 habe ab April 1987 alle \n\nAufträge selbst erteilt und zuvor nur gelegentlich telefonisch Anordnungen er-\n\nteilt, während die Anweisungen im übrigen von Herrn F. übermittelt worden sei-\n\nen, hat es rechtsfehlerfrei als nicht ausreichend substantiiert angesehen. Wel-\n\nche Aufträge wann, wie und von wem erteilt wurden, war Gegenstand eigener \n\nWahrnehmung sowohl der M-GmbH als auch der Beklagten. Im Hinblick auf die \n\nDarlegungen des Klägers, jedenfalls aber auf die Ausführungen in dem Urteil \n\ndes Landgerichts vom 10. März 1997, die Beklagte habe insoweit nicht ausrei-\n\nchend substantiiert vorgetragen, wäre daher ein konkreter Gegenvortrag zu er-\n\nwarten gewesen; einen solchen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler \n\nvermißt. \n\nbb) Nicht angegriffen sind auch die Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts, wonach für den Kläger zu 2 im Zeitraum vom 22. Oktober bis \n\n22. November 1986 Kommissionen in Höhe von 47 % und im Zeitraum vom \n\n22. November bis 22. Dezember 1986 in Höhe von 13,24 % des durchschnittli-\n\nchen Kontowerts anfielen und in diesem letzten Monat das Konto kaum noch \n\nein Guthaben auswies, das ausreichte, um in größerem Umfang Handel treiben \n\nzu können. Auch hier sind die Feststellung, daß Mitarbeiter der M-GmbH auf \n\nsämtliche für den Kläger zu 2 vorgenommenen Geschäfte Einfluß nahmen, und \n\ndie Ansicht des Berufungsgerichts, daß der entgegenstehende Vortrag der Be-\n\nklagten zu 2 nicht hinreichend substantiiert sei, revisionsrechtlich nicht zu bean-\n\nstanden. \n\ncc) Das Berufungsgericht geht weiter ohne Rechtsfehler davon aus, die \n\nEinflußnahme von Mitarbeitern der M-GmbH, insbesondere von Herrn F., auf \n\ndas Kapitalvermögen der Kläger sei entscheidend von dem Willen motiviert ge-\n\nwesen, Provisionen ohne Rücksicht auf die Gewinninteressen der Kläger zu \n\nverursachen, dieses Ziel sei vordringlich verfolgt worden. Da ein unmittelbarer \n\nBeweis insoweit nicht möglich ist und auch ein Anscheinsbeweis ausscheidet, \n\nstützt sich das Berufungsgericht für seine Feststellungen zutreffend auf die sich \n\naus den Umständen des Falles und dem Ergebnis der Beweisaufnahme erge-\n\nbenden Indizien. Die Würdigung der konkret vorliegenden Indizien läßt keine \n\nrevisionsrechtlich relevanten Fehler erkennen. \n\n(1) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte seine Be-\n\nweiswürdigung nicht (auch) auf die Bekundungen des im Wege der Rechtshilfe \n\nvernommenen Zeugen C. stützen dürfen. Ungeachtet dessen, ob der Verfah-\n\nrensfehler der unterlassenen Benachrichtigung vom Vernehmungstermin nach \n\n§ 295 ZPO geheilt worden ist, läßt jedenfalls die Revisionsrüge nicht erkennen, \n\ninwieweit der Fehler für die Entscheidung des Berufungsgerichts ursächlich ge-\n\nworden sein könnte. Daß der Zeuge C. zu den konkreten Vorfällen des Streit-\n\nfalls keine Aussage machen konnte, weil er nie bei der Beklagten beschäftigt \n\nwar und seine Beschäftigung bei der D.W.R. GmbH, der damaligen Repräsen-\n\ntanz der Beklagten in Deutschland, bereits vor dem Jahre 1986 beendet hatte, \n\nergibt sich aus seiner Aussage, die insoweit keiner weiteren Klärung durch eine \n\nzusätzliche Befragung bedurfte, und ist auch vom Berufungsgericht erkannt \n\nworden. Dieses hat deshalb die Indizwirkung der Aussage auch nur als \n\nschwach eingestuft. \n\n(2) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht \n\nhabe die Ausführungen des von ihm zunächst bestellten Sachverständigen H. \n\nseiner Entscheidung zu Unrecht nicht zugrundegelegt und sich auf die Ausfüh-\n\nrungen des sodann bestellten Sachverständigen Ö. (und des Privatgutachters \n\nS.) gestützt. Das Berufungsgericht legt in dem angefochtenen Urteil im einzel-\n\nnen dar, aus welchen Gründen es die gutachterlichen Äußerungen des Sach-\n\nverständigen H. unberücksichtigt gelassen hat. Diese Ausführungen lassen we-\n\nder einen Verstoß gegen § 412 ZPO noch sonst eine Überschreitung der dem \n\nTatrichter bei der Beweiserhebung eingeräumten Befugnisse erkennen. \n\n(3) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind die Schlußfolgerun-\n\ngen, die das Berufungsgericht im Hinblick auf die M-GmbH zieht. \n\n(3.1) Der Tatrichter ist bei einem auf Indizien gestützten Beweis grund-\n\nsätzlich frei, welche Beweiskraft er den Indizien im einzelnen und in einer Ge-\n\nsamtschau für seine Überzeugungsbildung beimißt (vgl. Senatsurteil vom \n\n22. Januar 1991 - VI ZR 97/90 - VersR 1991, 566; BGH, Urteile vom 14. Janu-\n\nar 1993 - IX ZR 238/91 - NJW 1993, 935, vom 15. Oktober 1993 - V ZR 19/92 - \n\nNJW 1994, 586, 588 m.w.N. und vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94 - NJW \n\n1997, 2757, 2759; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 546 Rn. 9; Zöller/Gummer, \n\n24. Aufl., § 546 ZPO, Rn. 13). Er stellt die den Indizien zukommenden \n\nWahrscheinlichkeitsgrade und somit die sich daraus ergebenden Schluß-\n\nfolgerungen fest. Er unterliegt dabei - abgesehen von den allgemeinen \n\nBeweisverwertungsverboten - keinen rechtlichen Einschränkungen für die Be-\n\nrücksichtigung von Tatsachen, die eine häufigere Wahrscheinlichkeit für die ei-\n\ngentlich zu beweisende Haupttatsache aufweisen und damit eine Indizwirkung \n\nentfalten können (vgl. Stein/Jonas/Leipold, 21. Aufl., § 284 ZPO, Rn. 19). Revi-\n\nsionsrechtlich ist seine Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO nur darauf zu \n\nüberprüfen, ob er alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht gegen \n\nDenk- oder Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl. Senatsurteil vom 22. Januar \n\n1991 - VI ZR 97/90 - aaO; BGH, Urteile vom 15. Oktober 1993 - V ZR 19/92 - \n\naaO, und vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94 - aaO; Musielak/Ball, aaO). Dabei \n\nhat er die \n\nfür seine Überzeugungsbildung wesentlichen Gesichtspunkte \n\nnachvollziehbar darzulegen \n\n(vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 1991 \n\n- VI ZR 97/90 - aaO). \n\n(3.2) Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil. \n\nSachverständig beraten sieht es als ein wesentliches Indiz für eine beab-\n\nsichtigte Provisionsschinderei den Umstand an, daß die Kommissionen beim \n\nKläger zu 1 in fünf von sieben Monaten, beim Kläger zu 2 im ersten der beiden \n\nMonate mehr als 17 % des jeweiligen durchschnittlichen Kontowerts (commis-\n\nsion-to-equity-ratio) ausmachten. Die vom Berufungsgericht unter Auseinander-\n\nsetzung mit den Ausführungen der Sachverständigen gezogene Folgerung, hier \n\nliege ein gewichtiges Indiz für ein churning vor, erscheint naheliegend, ist jeden-\n\nfalls revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. \n\nEntgegen der in der schriftlichen Revisionsbegründung vertretenen Auf-\n\nfassung besteht keine Veranlassung, verbindlich feste Werte vorzugeben, bei \n\nderen Überschreitung eine Provisionsschinderei zu bejahen und bei deren Un-\n\nterschreiten sie zu verneinen ist. Die Sittenwidrigkeit einer vom Provisionsinter-\n\nesse motivierten schädigenden Einflußnahme auf das Anlageverhalten eines \n\nKapitalanlegers ergibt sich allein aus der Motivation des Anlageberaters oder \n\n-verwalters, der die Gewinninteressen des Anlegers außer Acht läßt, nicht aus \n\ndem Überschreiten von Grenzwerten. Das Verhältnis zwischen Provisionen und \n\ndurchschnittlichem Kontowert hat nur die Bedeutung eines Indizes, das der Tat-\n\nrichter unter Berücksichtigung sonstiger Umstände des jeweiligen Falles zu \n\nwerten hat. Auch Grenzwerte und weitere Bedingungen in Richtlinien wie die \n\nder amerikanischen National Futures Association für die Annahme von Provisi-\n\nonsschinderei haben nur diese indizielle Bedeutung, wenn sie auch hilfreich für \n\ndie Beurteilung des Parteivortrags und der Ausführungen der eventuell hinzu-\n\ngezogenen Sachverständigen sein können. \n\nRechtsfehlerfrei bezieht das Berufungsgericht neben der commission-to-\n\nequity-ratio weitere Indizien in seine Überlegungen ein. Seine Annahme, für die \n\nKläger sei ein hoher Anteil an wirtschaftlich sinnlosen, kurzfristigen Geschäften \n\nvorgenommen worden, auch sei keine Handelsstrategie erkennbar und daraus \n\nergäben sich zusätzliche Indizien, beruht auf einer tatrichterlichen Würdigung \n\ndes Sachverhalts, insbesondere der Ausführungen der Sachverständigen, die \n\nweder einen Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze noch sonst revisions-\n\nrechtlich relevante Fehler erkennen läßt. Das gilt auch, soweit es der Aussage \n\ndes Zeugen C. eine wenngleich schwache Indizwirkung für eine Motivation zur \n\nProvisionsschinderei beimißt. \n\nDaraus, daß die vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte zum Teil Ge-\n\nwinn abwarfen, zum Teil aber gewöhnliche Marktverluste entstanden, mußte \n\ndas Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision kein Indiz gegen eine \n\ngezielte Provisionsschinderei herleiten. Daß Erfolg und Mißerfolg auch der hier \n\nvorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte (auch) vom Marktgeschehen ab-\n\nhingen, bedarf keiner besonderen Betonung. Für oder gegen die indiziell zu \n\nbeweisende Absicht der M-GmbH zum churning besagt dies nichts. \n\nDarauf, daß die Beklagte den Sachverhalt und das Beweisergebnis an-\n\nders würdigt als das Berufungsgericht, kann die Revision nicht mit Erfolg ge-\n\nstützt werden. Die von der Revision zu den vorstehend erörterten Punkten er-\n\nhobenen Verfahrensrügen hat der Senat insgesamt geprüft, aber nicht für \n\ndurchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird insoweit abgese-\n\nhen (§ 564 ZPO). \n\n2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Überprüfung auch inso-\n\nweit stand, als das Berufungsgericht annimmt, es stehe fest, daß der Beklagten \n\neine Beteiligung an dem churning der M-GmbH vorzuwerfen sei. Dies beruht \n\nauf einer tatrichterlichen Würdigung des konkreten Sachverhalts, welche die \n\nRevision ohne Erfolg bekämpft. \n\na) Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Hand-\n\nlung im Sinne des § 830 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB richten sich nach den für \n\ndas Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß \n\nneben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweili-\n\ngen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen aus-\n\nzuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muß eine Beteiligung an \n\nder Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung \n\nfördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muß ein Verhal-\n\nten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde \n\nRechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem \n\nauf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. Senatsurteil \n\nBGHZ 137, 89, 102 f. m.w.N.). Ob sich das Verhalten der Beklagten letztlich, \n\nwie das Berufungsgericht meint, als Mittäterschaft oder im Hinblick darauf, daß \n\n- wie die Beklagte ausgeführt hat - ein churning nur von der M-GmbH habe be-\n\ngangen werden können, als Beihilfe darstellt, ist für die zivilrechtliche Haftung \n\nohne Bedeutung (vgl. Senatsurteil BGHZ 137, 89, 103). \n\nb) In Fällen der vorliegenden Art wird sich nur ausnahmsweise eine aus-\n\ndrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Hand-\n\nlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung fest-\n\nstellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände \n\ndes konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu \n\nmißbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu un-\n\ntersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sit-\n\ntenwidrigen Verhalten ergeben. \n\nOb ein Verhalten als sittenwidrig anzusehen ist und ob das Berufungsge-\n\nricht die Gesamtumstände des Falles insoweit in erforderlichem Umfang ge-\n\nwürdigt hat, kann das Revisionsgericht uneingeschränkt überprüfen (vgl. Se-\n\nnatsurteile BGHZ 154, 269, 274 f. und vom 20. Mai 2003 - VI ZR 312/02 - \n\nVersR 2003, 1049, 1050 jew. m.w.N.). Sofern ein sittenwidriges Verhalten fest-\n\ngestellt ist, unterliegt die tatrichterliche Würdigung, ein Dritter habe daran mit-\n\ngewirkt, im Revisionsverfahren jedoch nur der Überprüfung dahin, ob die Vor-\n\naussetzungen für eine Teilnahme verkannt und bei der Würdigung der Tatum-\n\nstände die Regeln einer ordnungsgemäßen Beweiswürdigung, insbesondere \n\nDenk- und Erfahrungssätze verletzt worden sind. \n\nc) Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler \n\nsowohl die objektiven als auch die subjektiven Merkmale einer nach § 830 \n\nAbs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB haftungsrechtlich relevanten Teilnahmehandlung be-\n\njaht. \n\naa) Die objektiven Merkmale liegen zweifellos vor. Nach den getroffenen \n\nFeststellungen flossen der M-GmbH die aufgrund des sittenwidrigen Vorgehens \n\nerzielten Provisionen in Ausführung der zwischen ihr und der Beklagten getrof-\n\nfenen Kick-Back-Vereinbarung zu. Der Gesamtvorgang war also durch die Mit-\n\nwirkung der Beklagten mitgeprägt. \n\nbb) Auch das Vorliegen der subjektiven Merkmale für eine Teilnahme-\n\nhandlung der Beklagten hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht. \n\n(1) Es geht beanstandungsfrei davon aus, daß der Beklagten die mit der \n\nKick-Back-Vereinbarung verbundene Gefahr, daß die M-GmbH unter Außer-\n\nachtlassung des Anlegerinteresses im eigenen Provisionsinteresse möglichst \n\nhäufig Positionen wechselte, bekannt war. Die Beklagte macht selbst nicht gel-\n\ntend, dieser Gefahr in irgendeiner Weise durch geeignete Schutzmaßnahmen \n\nentgegengewirkt zu haben. Dies konkretisiert das Berufungsgericht dahin, daß \n\nweder die Seriosität der M-GmbH überprüft noch die Kontenbewegungen kon-\n\ntrolliert worden seien. Unter diesen Umständen ist die Annahme des Beru-\n\nfungsgerichts, für eine haftungsrechtlich relevante Mitwirkungshandlung sei \n\nauch in subjektiver Hinsicht eine tragfähige Grundlage festgestellt, rechtlich \n\nnicht zu beanstanden. \n\nEine Brokerbank, die unter den vorliegend in Betracht zu ziehenden Um-\n\nständen die naheliegende Gefahr der von einem Beratungsunternehmen prakti-\n\nzierten Kick-Back-Vereinbarung für den Anleger kennt und sie gleichwohl ohne \n\njedwede Schutzmaßnahme praktiziert, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in \n\nKauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen \n\nHandeln des Beraters. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweg-\n\ngrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Berater verfolgt \n\noder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die \n\nHaftung unerheblich (vgl. Senatsurteil BGHZ 70, 277, 286). \n\n(2) Diese Wertung wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Kick-\n\nBack-Vereinbarung offengelegt war und - worauf der Prozeßbevollmächtigte der \n\nBeklagten in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - aufgedeckte mehr-\n\nstufige Provisionsabreden absolut üblich sein mögen. Die Gefahr, daß die \n\nvorliegend getroffene Vereinbarung dem Berater die vom Anleger nicht zu kon-\n\ntrollierende Möglichkeit eines churning bot, bestand, wie der Fall zeigt und auch \n\nnaheliegt, gleichwohl. Das seitens der Beklagten vorgetragene Argument, es \n\nsei nicht festgestellt, daß der Beklagten konkrete Anhaltspunkte für ein Fehlver-\n\nhalten der M-GmbH vorgelegen hätten, geht deshalb fehl. Die bestehende Ver-\n\ntragskonstruktion war bereits ein solcher Anhaltspunkt, den die Beklagte nicht \n\nohne weiteres unbeachtet lassen durfte. \n\nEntsprechendes gilt für das Argument, die Beklagte habe nicht erkennen \n\nkönnen, daß hier wirtschaftlich sinnlose Geschäfte für einen nicht professionel-\n\nlen Anleger getätigt worden seien. Es mag sein, daß im Eigenhandel oder day-\n\ntrading seinerzeit ähnliche Geschäfte von deutschen Banken mit Gewinn be-\n\ntrieben wurden. Die für die Bejahung der Haftung maßgebliche Betrachtung \n\nstellt nicht auf eine stetige Beobachtung sämtlicher durchlaufender Geschäfte, \n\nsondern darauf ab, daß die für die Kläger betriebenen Geschäfte wegen der der \n\nBeklagten bekannten gefahrenträchtigen Vertragssituation nicht bedenkenlos \n\nohne jedwede Vorsorge gegen einen Mißbrauch durchgeführt werden durften. \n\n(3) Die vorstehende Betrachtungsweise ist nicht nur für die vertragliche, \n\nsondern auch für die deliktische Haftung gerechtfertigt. Entgegen der in der \n\nVerhandlung vor dem Senat vom Prozeßbevollmächtigten der Beklagten geäu-\n\nßerten Ansicht muß für die Haftung gemäß den §§ 826, 830 BGB nicht der ge-\n\nsamte vertragliche Hintergrund ausgeblendet werden. Zwar dürfen die deut-\n\nschen Gerichte im vorliegenden Fall nur eine deliktische Haftung prüfen. Für die \n\nFrage, ob diese Haftung zu bejahen ist, ob insbesondere nach Kenntnisstand \n\nund Willensrichtung der Beklagten von ihrer Teilnahme am haftungsrechtlich re-\n\nlevanten Handeln der M-GmbH ausgegangen werden kann, sind aber sämtliche \n\nUmstände, insbesondere auch die bestehenden vertraglichen Vereinbarungen \n\nin Betracht zu ziehen. So sind auch die Ausführungen in dem angefochtenen \n\nUrteil zu verstehen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte nicht wegen der \n\nVerletzung vertraglicher Pflichten, etwa einer Beratungspflicht, verurteilt, son-\n\ndern weil die auf dem Hintergrund der vertraglichen Vereinbarungen zu beurtei-\n\nlende Gesamtsituation die Bejahung einer Teilnahmehandlung als gerechtfertigt \n\nerscheinen läßt. \n\n(4) Bei dieser Sach- und Rechtslage können die Verfahrensrügen, die \n\nder erkennende Senat insgesamt geprüft hat, der Revision nicht zum Erfolg \n\nverhelfen (§ 564 ZPO). Insoweit sei lediglich noch ausgeführt, daß dahinstehen \n\nkann, ob das Berufungsurteil die Beweiskraft der Aussage des Zeugen C. auf \n\nden Seiten 15 und 19 unterschiedlich stark bewertet. Die vom Berufungsgericht \n\nvorgenommene Gesamtwürdigung hält revisionsrechtlicher Überprüfung auch \n\ndann stand, wenn man der Aussage des Zeugen C. auch bei der zusammen-\n\nfassenden Würdigung auf Seite 19 des Urteils eine nicht sonderlich starke In-\n\ndizwirkung zumißt. \n\n3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ausführungen des \n\nBerufungsgerichts zur Schadenshöhe. Dabei kann dahinstehen, ob das Beru-\n\nfungsurteil, in dem die Schadenshöhe als in zweiter Instanz unstreitig bezeich-\n\nnet wird, trotz unterlassenen Tatbestandsberichtigungsantrags insoweit noch \n\nangegriffen werden kann. Jedenfalls geht das Berufungsgericht ohne Rechts-\n\nfehler davon aus, daß den Klägern unter den Umständen des Streitfalls der Ge-\n\nsamtschaden zu ersetzen ist. Der Auffassung der Beklagten, Spekulationsver-\n\nluste und Aufwendungen, die auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters \n\nentstanden wären, seien herauszurechnen, weil sie nicht vom Schutzzweck der \n\nverletzten Pflicht umfaßt seien und die Kläger hätten im einzelnen darzulegen, \n\nwelcher Schaden dann noch verbleibe, kann nicht gefolgt werden. Es steht fest, \n\ndaß die M-GmbH die mit den Klägern getroffenen Vereinbarungen von vornher-\n\nein dazu benutzt hat, um Provisionen zu schinden. Jedes einzelne Geschäft \n\nwar von dieser Motivation getragen. Die sittenwidrige Schädigung besteht dem-\n\nnach nicht allein in einer überhöhten Provisionsbelastung, sondern auch darin, \n\ndaß die Geschäfte überhaupt ohne Berücksichtigung der Gewinninteressen der \n\nAnleger getätigt wurden. Der Schutzzweck des § 826 BGB erfaßt in einem sol-\n\nchen Fall alle entstandenen Verluste, sofern nicht der Schädiger darlegt und \n\nbeweist, in welchem Umfang sich das Vermögen des Geschädigten völlig un-\n\nabhängig von den getätigten Geschäften verringert hätte. Diese schadensrecht-\n\nliche Betrachtung ist auch deshalb geboten, weil bei einem insgesamt von einer \n\nsittenwidrigen Motivation getragenen Geschäftsgebaren, wie es hier vorlag, ei-\n\nne Belastung des Geschädigten mit dem Beweis, wie sich seine Vermögensla-\n\nge bei ordnungsgemäßem Verhalten des Schädigers oder anderweiter Anlage \n\nentwickelt hätte, als in der Regel unzumutbar erscheint (vgl. auch BGH, Urteil \n\nvom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88 - WM 1989, 1047, 1048 f.). Die Beklagte \n\nhaftet demnach für den vom Berufungsgericht festgestellten Gesamtschaden \n\nneben der M-GmbH als Gesamtschuldner (§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 840 \n\nAbs. 1 BGB). \n\nIII. \n\nDie Revision ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zu-\n\nrückzuweisen. \n\nMüller \n\nGreiner \n\nDiederichsen \n\nPauge \n\nZoll","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2003/VI_ZR_136-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-13/vi-zr-136-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 830","ref_norm":"830","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 295","ref_norm":"295","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 412","ref_norm":"412","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 546","ref_norm":"546","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"WpHG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 840","ref_norm":"840","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2003/VI_ZR_136-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2003/VI_ZR_136-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-07-13/vi-zr-136-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2003/VI_ZR_136-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:45:33.886406+00:00"}}