{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VI_ZS/2000/VI_ZR_350-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VI. Zivilsenat","decided":"2001-12-11","aktenzeichen":"VI ZR 350/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 11. Dezember 2001 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 823 Abs. 2 Be; StGB § 266 a Zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit bei Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVI ZR 350/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n11. Dezember 2001\nHolmes,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBGB § 823 Abs. 2 Be; StGB § 266 a\n\nZur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit bei Vorenthalten\n\nvon Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung.\n\nBGH, Urteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00 - \n\nOLG München\nLG München II\n\nDer VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 11. Dezember 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, die Richter\n\nDr. Dressler, Dr. Greiner, die Richterin Diedrichsen und den Richter Pauge\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts München vom 25. Juli 2000 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie klagende AOK nimmt den Beklagten als früheren Geschäftsführer\n\nder M-GmbH auf Schadensersatz wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbei-\n\nträgen zur Sozialversicherung für den Monat Juni 1995 in Höhe von noch\n\n166.061,18 DM in Anspruch.\n\nDie M-GmbH zahlte für den Monat Juni 1995 keine Löhne an ihre Ar-\n\nbeitnehmer aus und führte die auf die Lohnforderungen entfallenden Sozialver-\n\nsicherungsbeiträge bei Fälligkeit am 15. Juli 1995 nicht an die Klägerin ab. Mit\n\nBeschluß des Amtsgerichts G. vom 8. August 1995 wurde über das Vermögen\n\nder M-GmbH das Anschlußkonkursverfahren eröffnet. Dieses Verfahren ist\n\nmittlerweile beendet. Über das Vermögen des Beklagten wurde mit Beschluß\n\ndes Amtsgerichts G. vom 29. September 1995 das Konkursverfahren eröffnet.\n\nAuf die Teilnahme an diesem Verfahren hat die Klägerin im vorliegenden, nach\n\nEröffnung des Konkursverfahrens eingeleiteten Rechtsstreit ausdrücklich ver-\n\nzichtet.\n\nDie Klägerin hat behauptet, dem Beklagten sei die Abführung der Sozi-\n\nalversicherungsbeiträge für Juni 1995 möglich gewesen. Die M-GmbH sei im\n\nFälligkeitszeitpunkt zahlungsfähig gewesen; zumindest habe der Beklagte im\n\nVorfeld Sorge dafür tragen müssen, daß die Gesellschaft im maßgeblichen\n\nZeitpunkt über eine ausreichende Liquidität verfüge. Der Beklagte hat dagegen\n\nvorgetragen, er habe für die M-GmbH im Fälligkeitszeitpunkt keine Zahlungen\n\nmehr erbringen können. Die Gesellschaft sei im Juni 1995 in eine finanzielle\n\nKrise geraten, da die von ihr erbrachten Bauleistungen mangels ordnungsge-\n\nmäßer Kalkulationen nicht hätten abgerechnet werden können. Deshalb hätten\n\ndie Anfang Juli fälligen Löhne und Gehälter für den Monat Juni 1995 erstmalig\n\nnicht gezahlt werden können. Darüber hinaus habe ein Gläubiger unmittelbar\n\nvor Fälligkeit des Klagebetrages sämtliche Konten der M-GmbH bei ihrer\n\nHausbank, der Sparkasse G., gepfändet, weshalb diese keine Verfügungen\n\nmehr zugelassen habe.\n\nDas Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines geringfügigen Teils\n\nder geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die\n\nBerufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Be-\n\nklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts muß der Beklagte gemäß § 823\n\nAbs. 2 BGB in Verbindung mit den §§ 266 a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB dafür\n\neinstehen, daß die M-GmbH für den Monat Juni 1995 Arbeitnehmerbeiträge zur\n\nSozialversicherung in Höhe von 166.061,18 DM nicht an die Klägerin abgeführt\n\nhat. Zwar trage die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für alle haftungs-\n\nbegründenden Tatbestandsmerkmale, d.h. auch dafür, daß der Beklagte gegen\n\nein Schutzgesetz verstoßen habe. Da bei einem strafrechtlichen Unterlas-\n\nsungsdelikt die objektive Möglichkeit der Pflichterfüllung Tatbestandsvoraus-\n\nsetzung für eine Strafbarkeit sei, müsse die Klägerin auch darlegen und bewei-\n\nsen, daß es dem Beklagten zum Zeitpunkt der Fälligkeit am 15. Juli 1995 mög-\n\nlich gewesen sei, die streitgegenständlichen Sozialversicherungsbeiträge an\n\ndie Klägerin abzuführen. Dem Beklagten obliege jedoch eine gesteigerte Dar-\n\nlegungslast, da sich die maßgeblichen Vorgänge ausschließlich in seinem\n\nWahrnehmungsbereich abgespielt hätten. Die Klägerin könne keine Kenntnis\n\nvom Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit der M-GmbH haben. Der\n\nBeklagte hingegen sei als Geschäftsführer für die Feststellung der mangelnden\n\nZahlungsfähigkeit und der sich daraus möglicherweise ergebenden Verpflich-\n\ntung zur Vergleichs- oder Konkursanmeldung zuständig. Darüber hinaus habe\n\ner zumindest nach Abschluß des Konkursverfahrens die Möglichkeit, durch\n\nEinblick in die Geschäftsunterlagen die Zahlungsentwicklung der Gemein-\n\nschuldnerin nachzuvollziehen und darzulegen.\n\nDieser sekundären Darlegungslast genüge das Vorbringen des Beklag-\n\nten jedoch nicht. Er widerspreche sich, wenn er vortrage, daß Zahlungsunfä-\n\nhigkeit schon Ende Juni 1995 mangels rechtzeitiger Rechnungsstellung der M-\n\nGmbH gegenüber Kunden vorgelegen habe, aber gleichzeitig behaupte, die\n\nZahlungsunfähigkeit sei durch die spätere Kontenpfändung bewirkt worden.\n\nAuf den Vortrag des Beklagten zur Kontenpfändung komme es im übrigen nicht\n\nan. Als Unterlassungstäter hafte auch derjenige, der zur Vornahme der gebo-\n\ntenen Handlung unfähig sei, sich jedoch zuvor durch aktives Handeln selbst in\n\ndiese Lage gebracht habe (sog. omissio libera in causa). Da der Beklagte ein-\n\nräume, die Illiquidität der M-GmbH beruhe auf nicht rechtzeitiger Abrechnung\n\ndurchgeführter Kundenaufträge, sei die fehlende Zahlungsfähigkeit für ihn als\n\nGeschäftsführer schon vor Juni 1995 absehbar gewesen; denn bei ordnungs-\n\ngemäßer Abrechnung und Rechnungsstellung seien Zahlungseingänge allen-\n\nfalls vier Wochen nach Rechnungsstellung zu erwarten gewesen. Wenn er sei-\n\nne Mitarbeiter im Juni 1995 beschäftigt habe, obwohl ihm zu diesem Zeitpunkt\n\nmangels ordnungsgemäßer Abrechnung und Rechnungsstellung gegenüber\n\nKunden erkennbar gewesen sei, daß er weder die Löhne zahlen noch die So-\n\nzialversicherungsbeiträge zum 15. Juli 1995 werde abführen können, habe er\n\nbilligend in Kauf genommen, die aus § 266 a Abs. 1 StGB resultierende Pflicht\n\nnicht erfüllen zu können. Es sei Sache des Beklagten gewesen, anhand der\n\nGeschäftsunterlagen und aufgrund seiner eigenen Kenntnis der Zahlungsent-\n\nwicklung darzulegen, warum er Anfang Juni seine Arbeitnehmer weiterbeschäf-\n\ntigt habe, obwohl ihm weder deren Bezahlung noch das Abführen der Sozial-\n\nversicherungsbeiträge möglich sein würde.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.\n\n1. Allerdings hält das Berufungsgericht zu Recht die Klage trotz des über\n\ndas Vermögen des Beklagten eingeleiteten Konkursverfahrens für zulässig.\n\nZwar hat der Beklagte dadurch die Prozeßführungsbefugnis für Rechtsstreitig-\n\nkeiten verloren, die die Konkursmasse betreffen (vgl. Kilger/Schmidt, Insol-\n\nvenzgesetze KO/VglO/GesO, 17. Aufl., § 6 Rdn. 3a; Jaeger/Henckel, Konkurs-\n\nordnung, 9. Aufl., § 10 Rdn. 1). Auch können persönliche Gläubiger wie die\n\nKlägerin Befriedigung ihrer vor Konkurseröffnung entstandenen Ansprüche aus\n\nder Konkursmasse gemäß dem im Streitfall nach § 103 EGInsO noch anwend-\n\nbaren § 12 KO nur nach Maßgabe der §§ 138 ff. KO suchen. Die Klägerin be-\n\ngehrt jedoch nicht Deckung ihrer Forderung aus der Konkursmasse. Sie will\n\nvielmehr den Beklagten persönlich in Anspruch nehmen. Ein derartiges Vorge-\n\nhen ist zulässig. § 12 KO begründet keine allgemeine Klagesperre (vgl. BGH,\n\nUrteil vom 28. März 1996 - IX ZR 77/95 - VersR 1997, 61, 62; vgl. schon RGZ\n\n29, 73, 74; Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl., § 12 Rdn. 4; Mot. z.\n\n§ 10 KO, S. 48, 49; aA Jaeger/Henckel, aaO, § 12 Rdn. 3; Hess, Konkursord-\n\nnung, 6. Aufl., § 12 Rdn. 6 jeweils unter unzutreffender Berufung auf OLG\n\nMünchen, LZ 1908, 474). Vielmehr kann jeder Gläubiger gegen den Gemein-\n\nschuldner auch während des Konkurses wegen einer vorkonkurslichen Forde-\n\nrung Klage erheben, wenn er auf die Beteiligung am Konkursverfahren ver-\n\nzichtet (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 1996 - IX ZR 77/95 - aaO m.w.N.; RGZ\n\n86, 394, 397). Für einen solchen Verzicht genügt entgegen der Auffassung der\n\nRevision eine ausdrückliche Erklärung im Prozeß gegen den Gemeinschuld-\n\nner, auf die sich der Konkursverwalter gegebenenfalls stützen kann (vgl. BGH,\n\nUrteil vom 28. März 1996 - IX ZR 77/95 - aaO: Erklärung des Teilnahmever-\n\nzichts in der Klageschrift im Verfahren gegen den Gemeinschuldner - insoweit\n\nnicht veröffentlicht; BGHZ 25, 395: Erklärung des Teilnahmeverzichts in der\n\nBerufungsinstanz des gegen den Gemeinschuldner eingeleiteten Verfahrens;\n\nRGZ 29, 73, 75 f.; Mot. z. § 10 KO, S. 49).\n\nAuch das bei einer Klage gegen den Gemeinschuldner außerhalb des\n\nKonkursverfahrens besonders zu beachtende Rechtsschutzinteresse (vgl.\n\nBGH, Urteil vom 28. März 1996 - IX ZR 77/95 - aaO) ist gegeben. Die Klägerin\n\nkann ihr Rechtsschutzziel nicht auf einfacherem oder billigerem Wege errei-\n\nchen. Sie könnte einen Titel gegen den Beklagten zwar in kostengünstigerer\n\nWeise durch Eintragung ihrer Forderung in die Konkurstabelle erlangen, je-\n\ndoch nur wenn der Beklagte nicht widersprechen würde (vgl. §§ 144 Abs. 1,\n\n164 Abs. 2 KO). Der Beklagte bestreitet die Berechtigung der von der Klägerin\n\ngeltend gemachten Forderung umfassend; es gibt keinen Anhaltspunkt dafür,\n\ndaß er einer Anmeldung zur Konkurstabelle nicht ebenso widersprochen hätte.\n\n2. Die Revision beruft sich auch ohne Erfolg darauf, daß eine Haftung\n\ndes Beklagten bereits deshalb ausscheide, weil der Konkursverwalter eine\n\nAbführung der am 15. Juli 1995 fälligen Arbeitnehmerbeiträge durch die M-\n\nGmbH erfolgreich angefochten hätte. Zwar wäre der erforderliche Kausalzu-\n\nsammenhang zwischen dem dem Beklagten vorgeworfenen Versäumnis und\n\ndem Vermögensschaden der Klägerin zu verneinen, wenn diese die Beiträge\n\n- wären sie bei Fälligkeit gezahlt worden - infolge einer Anfechtung an die\n\nMasse hätte zurückgewähren müssen (vgl. Senatsurteil vom 14. November\n\n2000 - VI ZR 149/99 - VersR 2001, 343, 344). Die Anfechtungsvoraussetzun-\n\ngen lagen jedoch nicht vor. Eine Anfechtung käme gemäß § 30 Nr. 1 2. Alt. KO\n\nnur dann in Betracht, wenn die M-GmbH unabhängig von der Begleichung der\n\nBeitragsschuld gegenüber der Klägerin ihre Zahlungen eingestellt hätte und\n\ndie Klägerin hiervon zum Zeitpunkt der hypothetischen Abführung der Beiträge,\n\nd.h. am 15. Juli 1995 Kenntnis hatte. Für eine solche Kenntnis bestehen aber\n\nkeine Anhaltspunkte. Insbesondere vermag die Tatsache, daß die Klägerin von\n\nder unterlassenen Abführung der Arbeitnehmerbeiträge für Juni 1995 wußte,\n\ndie erforderliche Kenntnis nicht zu begründen.\n\nAbgesehen davon führt eine Kenntnis der Klägerin von der einmaligen\n\nNichtzahlung der Arbeitnehmerbeiträge durch die M-GmbH nicht schon dazu,\n\ndaß ihr die Zahlungseinstellung bekannt war. Als Ursache für ein derartiges\n\nVersäumnis kommen auch rein organisatorische bzw. zahlungstechnische\n\nGründe sowie vorübergehende Liquiditätsschwierigkeiten in Betracht, die noch\n\nkeine Zahlungseinstellung begründen (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 1995\n\n- IX ZR 147/94 - NJW 1995, 2103, 2105 und vom 17. Mai 2001\n\n- IX ZR 188/98 – NJW-RR 2001, 1204, 1205).\n\n3. Die Revision beanstandet jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht\n\ndas Vorbringen des Beklagten zur Zahlungsunfähigkeit der M-GmbH für nicht\n\nausreichend gehalten hat.\n\na) Im Ausgangspunkt geht das Berufungsgericht freilich zu Recht davon\n\naus, daß der Beklagte den Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB nur dann ver-\n\nwirklicht haben kann, wenn der GmbH die Abführung der Sozialversicherungs-\n\nbeiträge im Fälligkeitszeitpunkt möglich war. Die Unmöglichkeit normgemäßen\n\nVerhaltens läßt nämlich die Tatbestandsmäßigkeit bei Unterlassungsdelikten\n\nwie dem vorliegenden entfallen. Unmöglichkeit in diesem Sinne kann auch\n\ndann gegeben sein, wenn dem Arbeitgeber im maßgeblichen Zeitpunkt die\n\nZahlungsfähigkeit fehlt (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 370, 379 f.; Senatsurteil\n\nvom 18. November 1997 - VI ZR 11/97 - VersR 1998, 468, 469).\n\nb) Ferner trifft die Auffassung des Berufungsgerichts zu, daß die Kläge-\n\nrin die Darlegungs- und Beweislast für die hiernach erforderliche Zahlungsfä-\n\nhigkeit der M-GmbH bei Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge trägt. Dies\n\nfolgt aus dem allgemeinen Grundsatz, daß der Anspruchsteller alle Tatsachen\n\nbehaupten und beweisen muß, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Stützt\n\ner sich - wie die Klägerin im Streitfall - auf eine deliktische Haftung wegen\n\nVerletzung eines Schutzgesetzes, so hat er grundsätzlich alle Umstände dar-\n\nzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen\n\nTatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt (vgl. Senatsurteil vom\n\n24. November 1998 - VI ZR 388/97 - VersR 1999, 774, 775 m.w.N.). Eine Be-\n\nweislastumkehr, auf die die Revisionserwiderung der Sache nach abzielt,\n\nkommt hier nicht in Betracht. Zwar steht der Beklagte als ehemaliger Ge-\n\nschäftsführer der M-GmbH dem Beweis einer Zahlungsunfähigkeit näher. Denn\n\ndie insoweit maßgeblichen Vorgänge haben sich in seinem Wahrnehmungsbe-\n\nreich abgespielt; die Klägerin hat von ihnen keine Kenntnis. Dieser Umstand\n\nrechtfertigt es jedoch nicht, dem Beklagten das Risiko der Sachverhaltsaufklä-\n\nrung aufzuerlegen (vgl. OLG Hamm, ZIP 2000, 198, 199; OLG Frankfurt, ZIP\n\n1995, 213, 216; Diller/Powietzka, EWiR § 266a StGB 1/2000, 455, 456; Wus-\n\nsow, WJ 1999, 121; Holzkämper, BB 1996, 2142, 2143 a.A.; OLG Düsseldorf,\n\nNJW-RR 1996, 289, 290; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1124; OLG Düssel-\n\ndorf, VersR 1999, 372 f.; OLG Düsseldorf, OLGR 1998, 71, 73; OLG Düssel-\n\ndorf, NJW-RR 2000, 410, 411; OLG Düsseldorf, GmbHR 2000, 1261; OLG\n\nNaumburg, Urteil vom 17. Dezember 1998 - 7 U 76/98; OLG Naumburg, Urteil\n\nvom 8. Juni 1999 - 1 U 39/99; Pape/Voigt, WiB 1996, 829, 833). Es ist dem\n\nSozialversicherungsträger weder unzumutbar noch von vornherein unmöglich,\n\nden Beweis der Zahlungsfähigkeit des Arbeitgebers zu erbringen. Hierfür ge-\n\nnügt bereits der Nachweis irgendeiner Zahlung in nicht nur unwesentlicher Hö-\n\nhe an einen Dritten. Denn eine den Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB aus-\n\nschließende Unmöglichkeit der Pflichterfüllung ist nicht schon dann gegeben,\n\nwenn der Arbeitgeber überschuldet und nicht mehr in der Lage ist, seinen Ver-\n\nbindlichkeiten Gläubigern gegenüber generell nachzukommen, sondern erst\n\ndann, wenn ihm die Mittel nicht mehr zur Verfügung stehen, um ganz konkret\n\ndie fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (und nur diese) abzu-\n\nführen (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 1996 - VI ZR 327/95 - VersR 1996,\n\n1541, 1542). Abgesehen davon wird in den Fällen, in denen die Zahlungsfä-\n\nhigkeit des Arbeitgebers zwischen den Parteien ernsthaft in Streit steht, in aller\n\nRegel von einem der Betroffenen ein Insolvenzantrag gestellt; der Sozialversi-\n\ncherungsträger kann sich dann auf den (vorläufigen) Insolvenzverwalter als\n\nZeugen berufen (vgl. OLG Hamm, ZIP 2000, 198, 199; OLG Frankfurt, ZIP\n\n1995, 213, 216; Diller/Powietzka, EWiR § 266a StGB 1/2000, 455, 456). Im\n\nübrigen liefe eine Beweislastumkehr der Einheit der Rechtsordnung zuwider.\n\nWährend nämlich dem Arbeitgeber nach strafprozessualen Grundsätzen nach-\n\ngewiesen werden müßte, daß ihm die Abführung der Sozialversicherungsbe i-\n\nträge möglich war, hätte er im Zivilprozeß das Nichtvorliegen dieser tatbe-\n\nstandlichen Voraussetzung zu beweisen.\n\nEntgegen der Auffassung der Revisionserwiderung folgt eine Umkehr\n\nder Beweislast auch nicht aus dem Grundsatz (vgl. § 279 BGB), daß der\n\nSchuldner für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat. Zum einen\n\nist der Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nicht Schuldner in diesem Sinne.\n\nDenn nicht er persönlich, sondern allein die M-GmbH ist gegenüber der Kläge-\n\nrin gemäß § 28 e Abs. 1 SGB IV zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträ-\n\nge verpflichtet. Zum anderen enthält jener Grundsatz keine Beweisregel; er\n\nbedeutet lediglich, daß der Schuldner nicht aus diesem Grund gemäß § 275\n\nAbs. 1 BGB von der Verpflichtung zur Leistung frei wird (vgl. BGHZ 107, 92,\n\n102).\n\nc) Im Ausgangspunkt zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon\n\nausgegangen, daß der Beklagte gehalten war, das Vorbringen der Klägerin zur\n\nZahlungsfähigkeit der M-GmbH substantiiert zu bestreiten. Ihm obliegt insoweit\n\neine sekundäre Darlegungslast. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung\n\ndes Bundesgerichtshofs, daß es Sache der Gegenpartei sein kann, sich im\n\nRahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den\n\nBehauptungen der beweispflichtigen Partei konkret zu äußern (vgl. Senatsurteil\n\nvom 24. November 1998 - VI ZR 388/97 – aaO m.w.N.; BGHZ 140, 156, 158 f.\n\n– jeweils m.w.N.). Dies gilt insbesondere dann, wenn die beweispflichtige Par-\n\ntei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine\n\nnähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozeßgegner aber\n\ndie wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Anga-\n\nben zu machen (vgl. Senatsurteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97 -\n\naaO; BGHZ 140, 156, 158 f. – jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen\n\nhier vor. Die für die Zahlungsfähigkeit der M-GmbH im Zeitpunkt der Fälligkeit\n\nder Sozialversicherungsbeiträge maßgeblichen Vorgänge haben sich, wie das\n\nBerufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ausschließlich im Wahrnehmungs-\n\nbereich des Beklagten abgespielt. Die Klägerin hatte von ihnen keine Kenntnis.\n\nd) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch das Vorbringen des\n\nBeklagten für nicht ausreichend erachtet. Der Beklagte hatte vorgetragen, daß\n\ndie M-GmbH im Juni 1995 in eine finanzielle Krise geraten sei, weil die von ihr\n\nerbrachten Bauleistungen mangels ordnungsgemäßer Kalkulationen nicht hät-\n\nten abgerechnet werden können. Da deshalb kein Geld an sie geflossen sei,\n\nhätten die Anfang Juli 1995 fälligen Löhne und Gehälter für Juni 1995 erstmalig\n\nnicht bezahlt werden können. Darüber hinaus habe ein Gläubiger sämtliche\n\nKonten der M-GmbH bei ihrer Hausbank, der Sparkasse G., unmittelbar vor\n\nFälligkeit der streitgegenständlichen Sozialversicherungsbeiträge gepfändet,\n\nwas dazu geführt habe, daß diese keine Verfügungen mehr zugelassen habe.\n\naa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Vortrag\n\nnicht widersprüchlich. Beide vom Beklagten angeführten Ereignisse können\n\nzusammengetroffen sein. Es gibt keine Regel, wonach Zahlungsunfähigkeit nur\n\ndurch eine Ursache ausgelöst wird. Im Streitfall erscheint es denkbar, daß sich\n\ndie nach dem Vortrag des Beklagten im Juni 1995 eingetretene finanzielle Kri-\n\nse der GmbH erst durch die behauptete Pfändung zur endgültigen Zahlungs-\n\nunfähigkeit ausgeweitet hat.\n\nbb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten zur\n\nKontenpfändung für rechtlich unerheblich gehalten.\n\nZwar ist das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen,\n\ndaß als Unterlassungstäter auch derjenige haftet, der zur Vornahme der gebo-\n\ntenen Handlung nicht in der Lage ist, sich jedoch zu einem Zeitpunkt, zu dem\n\ner noch handlungsfähig war, selbst in diese Lage gebracht hat, sofern er sich\n\ndieses Umstands bewußt gewesen ist und ihn sowie die Möglichkeit, daß er die\n\ngebotene Handlung nicht vornehmen wird, zumindest billigend in Kauf genom-\n\nmen hat (sog. omissio libera in causa; vgl. Tag, BB 1997, 1115, 1116; vgl. auch\n\nSenatsurteil BGHZ 134, 304, 308 m.w.N.). Mithin kann ein Arbeitgeber schon\n\ndann straf- und haftungsrechtlich verantwortlich sein, wenn ihm die Herbeifüh-\n\nrung der Zahlungsunfähigkeit im Fälligkeitszeitpunkt ihrerseits als - zumindest\n\nbedingt vorsätzliches - pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen ist (vgl. Senats-\n\nurteil BGHZ 134, 304, 308).\n\nDas Berufungsgericht hat jedoch die Voraussetzungen einer derartigen\n\nVorverlagerung der Tatbestandsverwirklichung zu Unrecht bejaht. Seinen\n\nAusführungen läßt sich nicht zweifelsfrei entnehmen, durch welches Verhalten\n\nder Beklagte seine Handlungsunfähigkeit herbeigeführt haben soll.\n\nSoweit es ihm zur Last legt, Bauleistungen der M-GmbH nicht abgerech-\n\nnet zu haben, fehlt es an den hierfür erforderlichen Feststellungen. Es ist nicht\n\nersichtlich, ob der Beklagte die Abrechnungen so rechtzeitig hätte erstellen\n\nkönnen, daß vor Fälligkeit der streitgegenständlichen Beiträge mit Sicherheit\n\nZahlungseingänge zu verzeichnen gewesen wären. Auch ist nicht festgestellt,\n\ndaß er von der Erstellung der Abrechnungen abgesehen und bewußt in Kauf\n\ngenommen hätte, er werde diese Beiträge möglicherweise nicht abführen kön-\n\nnen. Dafür genügt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht,\n\ndaß die Gefahr der Zahlungsunfähigkeit für den Beklagten erkennbar war. Er-\n\nforderlich ist, daß er sie tatsächlich erkannt und in Kauf genommen hat. Das\n\nBerufungsgericht hat ferner nicht festgestellt, der Beklagte habe in diesem Be-\n\nwußtsein die Bildung ihm möglicher Rücklagen unterlassen. Darüber hinaus\n\nhat es, worauf die Revision zu Recht hinweist, nicht hinreichend berücksichtigt,\n\ndaß sowohl die rechtzeitige Abrechnung der Bauleistungen als auch die Bil-\n\ndung von Rücklagen die Zahlungsfähigkeit der M-GmbH am 15. Juli 1995 nur\n\ndann sichergestellt hätten, wenn diese Gelder nicht von der behaupteten Pfän-\n\ndung erfaßt worden wären. Auch zu dieser Frage fehlen Feststellungen.\n\nSoweit das Berufungsgericht seine Annahme einer \"omissio libera in\n\ncausa\" auf den Umstand stützen will, daß der Beklagte die Mitarbeiter trotz er-\n\nkennbarer Zahlungsunfähigkeit der M-GmbH weiterbeschäftigt habe, erweitert\n\nes zudem den Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB in unzulässiger Weise. Es\n\nverkennt, daß sich der Beklagte durch dieses Verhalten nicht der Möglichkeit\n\nzur Vornahme der gebotenen Handlung, d. h. zur Abführung der Sozialversi-\n\ncherungsbeiträge begeben hat. Denn durch die Weiterbeschäftigung der Ar-\n\nbeitnehmer hat er die von ihm behauptete Zahlungsunfähigkeit der M-GmbH\n\nnicht herbeigeführt. Hätte er die Mitarbeiter im Juni 1995 nicht beschäftigt, so\n\nhätte die Gesellschaft am 15. Juli 1995 nicht über zusätzliche Zahlungsmittel\n\nverfügt. Er hätte dadurch allenfalls - sofern es ihm gelungen wäre, die zwi-\n\nschen der M-GmbH und ihren Mitarbeitern bestehenden Arbeitsverhältnisse\n\nzum 31. Mai 1995 zu beenden, wozu es an jeglichen Feststellungen fehlt, - die\n\nVerpflichtung der Gesellschaft zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträ-\n\ngen zum Erlöschen gebracht. Daß er dies nicht getan hat, erfüllt jedoch nicht\n\nden Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB. Diese Bestimmung sanktioniert allein\n\ndie Nichtzahlung der geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversiche-\n\nrung. Sie erfaßt hingegen nicht den Fall, daß der Arbeitgeber in der wirtschaf t-\n\nlichen Krise des Unternehmens davon absieht, die Sozialversicherungspflicht\n\nseiner Arbeitnehmer durch sofortige Auflösung sämtlicher Beschäftigungsver-\n\nhältnisse zu beenden.\n\nDr. Müller\n\nDr. Dressler\n\nDr. Greiner\n\nDiederichsen\n\nPauge","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2000/VI_ZR_350-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-11/vi-zr-350-00","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266a","ref_norm":"266a","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 279","ref_norm":"279","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"SGB 4","ref":"§ 28e","ref_norm":"28e","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2000/VI_ZR_350-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2000/VI_ZR_350-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-11/vi-zr-350-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2000/VI_ZR_350-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:45:26.771142+00:00"}}