{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VI_ZS/2000/VI_ZR_268-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VI. Zivilsenat","decided":"2001-05-22","aktenzeichen":"VI ZR 268/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 22. Mai 2001 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ZPO §§ 411 Abs. 4 Satz 2, 296 Abs. 1, 286 B, 402, 397 a) Das Gericht muß die Frist nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO wegen der damit ver- bundenen einschneidenden Folgen für die Partei in unmißverständlicher Form setzen. b) Einem Antrag der Partei, den gerichtlichen Sachverständigen zur Erläuterung sei- nes schriftlichen Gutachtens zu laden, muß das Gericht stattgeben, es sei denn der Antrag ist verspätet oder rechtsmißbräuchlich gestellt worden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVI ZR 268/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n22. Mai 2001\nHolmes,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nZPO §§ 411 Abs. 4 Satz 2, 296 Abs. 1, 286 B, 402, 397\n\na) Das Gericht muß die Frist nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO wegen der damit ver-\n\nbundenen einschneidenden Folgen für die Partei in unmißverständlicher Form\n\nsetzen.\n\nb) Einem Antrag der Partei, den gerichtlichen Sachverständigen zur Erläuterung sei-\n\nnes schriftlichen Gutachtens zu laden, muß das Gericht stattgeben, es sei denn\n\nder Antrag ist verspätet oder rechtsmißbräuchlich gestellt worden.\n\nBGH, Urteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00 - OLG Zweibrücken\n\n LG Landau in der Pfalz\n\nDer VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 22. Mai 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, die Richter Dr.\n\nDressler und Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen sowie den Richter Pauge\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats\n\ndes Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 13. Juni\n\n2000 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin beansprucht Schadensersatz für die Folgen eines nach ei-\n\nner Operation durch den Beklagten erlittenen Schlaganfalles.\n\nIm Frühjahr 1995 stellte der Beklagte bei der Klägerin durch einen Ab-\n\nstrich eine Präkanzerose an der Gebärmutter fest. Am 21. April 1995 fand des-\n\nhalb in der Praxis des Beklagten ein Gespräch zwischen den Parteien in An-\n\nwesenheit des Ehemannes der Klägerin statt. Der Beklagte entfernte die Ge-\n\nbärmutter der Klägerin am 3. Mai 1995 mittels eines Bauchschnittes. Nach\n\npostoperativen Komplikationen wurde die Klägerin am Morgen des 5. Mai 1995\n\ngegen 5 Uhr in ihrem Bett in der Pflegeabteilung des Städtischen Krankenhau-\n\nses in L., in dem der Beklagte Belegarzt war, mit einem Schlaganfall aufgefun-\n\nden. Sie ist seitdem rechtsseitig gelähmt und auf die Betreuung durch ihren\n\nEhemann angewiesen. Durch die spätere histologische Untersuchung bestä-\n\ntigte sich der Krebsverdacht nicht.\n\nDie Klägerin behauptet, eine Gebärmutterentfernung mittels eines\n\nBauchschnittes sei nicht indiziert gewesen. Es hätte eine Konisation ausge-\n\nreicht, um eine Gewebeprobe für eine histologische Untersuchung zu entneh-\n\nmen. Bei einem solchen Eingriff mit wesentlich leichterer Narkose hätte sie\n\nhöchstwahrscheinlich keinen Schlaganfall erlitten. Sie macht geltend, der Be-\n\nklagte habe sie unzureichend über die Alternative zur Operation sowie über\n\nderen Risiken aufgeklärt. Sie verlangt Ersatz materiellen und immateriellen\n\nSchadens sowie die Feststellung der Einstandspflicht des Beklagten für zu-\n\nkünftige Schäden, die aufgrund der ärztlichen Behandlung im Zusammenhang\n\nmit der Operation am 3. Mai 1995 noch entstehen werden.\n\nDie Klage blieb in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg.\n\nMit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht ist aufgrund der Vernehmung des Ehemannes der\n\nKlägerin als Zeugen und des Beklagten als Partei der Auffassung, daß die Klä-\n\ngerin ordnungsgemäß und ausreichend aufgeklärt worden sei. Der Beklagte\n\nhabe bei dem Gespräch am 21. April 1995 zur Verdeutlichung seiner Ausfüh-\n\nrungen eine Skizze erstellt und auf der Patientenkarteikarte \"Besprechung des\n\nBefundes, der Vorgehensweise, Konisation oder abd. He; OP 3.5.1995; ...\"\n\neingetragen. Daraus sei zu folgern, daß er über die Konisation als Alternative\n\nzur Operation mit der Klägerin gesprochen habe. Auf Grund des schriftlichen\n\nGutachtens des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. B. könne auch nicht\n\nvon einer fehlenden Indikation für die Bauchoperation vor der Abklärung des\n\nAbstrichbefundes durch eine Gewebeuntersuchung ausgegangen werden. Ei-\n\nner mündlichen Anhörung des Gutachters habe es trotz des Antrages der Klä-\n\ngerin nicht bedurft. In erster Instanz sei dieser zu Recht als verspätet zurück-\n\ngewiesen worden, weil die Frist zur Antragstellung nicht beachtet worden und\n\ndie Anhörung erst zwei Tage vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung\n\nverlangt worden sei. Diese habe im Termin nicht mehr durchgeführt werden\n\nkönnen. Gemäß § 528 Abs. 3 ZPO bleibe die Klägerin deshalb in der Beru-\n\nfungsinstanz mit ihrem Antrag auf Anhörung des Sachverständigen ausge-\n\nschlossen. Eine solche sei auch nicht von Amts wegen geboten. Sowohl die\n\nBeweisfrage als auch der Widerspruch zur abweichenden Auffassung des Gut-\n\nachters der Schlichtungsstelle Dr. S. seien auf Grund des schriftlichen Gut-\n\nachtens zur Überzeugung des Gerichts geklärt.\n\nII.\n\nDie von der Revision erhobenen Verfahrensrügen sind teilweise begrün-\n\ndet und führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverwei-\n\nsung an das Berufungsgericht.\n\n1. a) Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings, daß das Beru-\n\nfungsgericht zum Inhalt des Aufklärungsgespräches mit der Klägerin den Be-\n\nklagten als Partei von Amts wegen vernommen hat, obwohl Anhaltspunkte für\n\nein durch die Parteivernehmung zu erwartendes Beweisergebnis gefehlt hät-\n\nten.\n\nDie Vernehmung der Partei darf zwar nur angeordnet werden, wenn auf-\n\ngrund einer vorangegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhand-\n\nlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende\n\nTatsache spricht. Das hierbei dem Tatrichter eingeräumte Ermessen ist vom\n\nRevisionsgericht darauf überprüfbar, ob es rechtsfehlerhaft ausgeübt worden\n\nist oder die rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung verkannt worden\n\nsind (st.Rspr., BGH Urteile vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222\n\nund vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - NJW 1999, 363 m.w.N.). Ein Ermessens-\n\nfehlgebrauch durch das Berufungsgericht ist aber nicht gegeben.\n\nEinen Anhaltspunkt für eine hinreichende Aufklärung hat das Beru-\n\nfungsgericht nämlich mit Recht darin gesehen, daß die Klägerin ein Merkblatt\n\nzum Aufklärungsgespräch unterzeichnet hat (vgl. zur Indizwirkung der formu-\n\nlarmäßigen, \n\nschriftlichen \n\nEinwilligungserklärung \n\nSenatsurteile \n\nvom\n\n29. September 1998 - VI ZR 268/97 - VersR 1999, 190 und vom 8. Januar 1985\n\n- VI ZR 15/83 - VersR 1985, 361). Ein weiteres Indiz wurde berechtigt mit der\n\nvom Zeugen B. bestätigten Dauer des Aufklärungsgespräches von 15 bis 30\n\nMinuten angenommen. Zwar konnte sich der Zeuge B. nicht daran erinnern,\n\ndaß dabei über Risiken oder Alternativen der Behandlung gesprochen worden\n\nsei, er bekundete aber, daß ihm der Beklagte auf Nachfrage mögliche Kompli-\n\nkationen erläutert habe. Mit Recht hat sich das Berufungsgericht hierzu ergän-\n\nzend auf die Einträge des Beklagten auf dem Karteiblatt für die Klägerin und\n\ndie anläßlich des Gespräches am 21. April 1995 gefertigte Skizze gestützt.\n\nAufgrund dieser Indizien konnte erwartet werden, daß der Beweis durch die\n\nParteivernehmung des Beklagten geführt werden würde.\n\nDie Anordnung der Vernehmung des Beklagten von Amts wegen war\n\nunter dem weiteren Gesichtspunkt der Chancengleichheit für die Prozeßpartei-\n\nen gerechtfertigt. Für den Inhalt des Aufklärungsgespräches stand der Klägerin\n\nihr dabei anwesender Ehemann als Zeuge zur Seite. Hingegen war der Be-\n\nklagte, obwohl beweispflichtig, beweislos (vgl. Senatsurteil vom 14. Januar\n\n1997 - VI ZR 30/96 - VersR 1997, 451). Diese Einseitigkeit der Beweismöglich-\n\nkeiten ist im Rahmen des Ermessensgebrauchs nach § 448 ZPO ebenfalls zu\n\nberücksichtigen (vgl. BGH Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - VersR 1999,\n\n994, 995 m.w.N.).\n\nb) Das Berufungsgericht hat auch die Aussage des Beklagten in unan-\n\ngreifbarer Weise gewürdigt. Es hat sein Beweisergebnis aufgrund einer umfas-\n\nsenden Abwägung der Bekundungen des Zeugen B., des Beklagten, des Aus-\n\nsagegehaltes der Eintragungen in der Patientenkartei und der angefertigten\n\nSkizze gefunden. Ein Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze ist\n\nersichtlich nicht gegeben und wird von der Revision auch nicht behauptet.\n\n2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das schriftliche Gutachten des\n\ngerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. B., auf das sich das Landgericht ge-\n\nstützt hat, keine ausreichende Grundlage für die richterliche Überzeugungsbil-\n\ndung biete, sondern den Anträgen der Klägerin auf mündliche Erläuterung\n\nhätte stattgegeben werden müssen.\n\na) Das Berufungsgericht durfte die Zurückweisung des Antrages der\n\nKlägerin auf mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen durch\n\ndas Landgericht nicht nach § 296 Abs. 1 i.V.m. § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO für\n\ngerechtfertigt halten, nachdem das Landgericht diese auf § 296 Abs. 2 ZPO\n\ngestützt hatte. Der Ausschluß von Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die be-\n\nreits im ersten Rechtszug vorgebracht worden sind, kommt im zweiten Rechts-\n\nzug nur unter den Voraussetzungen des § 528 Abs. 3 ZPO in Betracht. Danach\n\nist erforderlich, daß die in erster Instanz erfolgte Ausschließung rechtmäßig\n\nwar. Die Befugnis des Berufungsgerichts beschränkt sich insoweit darauf, die\n\nRechtmäßigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu überprüfen. Dagegen ist\n\nes ihm verwehrt, die Zurückweisung auf einen anderen als den vom erstin-\n\nstanzlichen Gericht angegebenen Grund zu stützen. Das im Rechtszug über-\n\ngeordnete Gericht darf weder eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückwei-\n\nsung nachholen noch die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vo-\n\nrinstanz angewandte Vorschrift stützen (st.Rspr., BGH Urteile vom 9. März\n\n1981 - VIII ZR 38/80 - NJW 1981, 2255 ff.; vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR\n\n204/82 - NJW 1990, 1302 ff.; vom 27. Juni 1991 - IX ZR 222/90 - NJW 1991,\n\n2774).\n\nb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlte im übrigen\n\nauch für eine Zurückweisung des Antrages der Klägerin gemäß § 296 Abs. 1\n\nZPO eine wirksame Fristsetzung zur Antragsstellung nach § 411 Abs. 4 Satz 2\n\nZPO.\n\nPräklusionsvorschriften haben strengen Ausnahmecharakter, weil sie\n\ndas Grundrecht auf rechtliches Gehör einschränken und sich zwangsläufig\n\nnachteilig auf das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung auswirken.\n\nSie ziehen damit einschneidende Folgen für die säumige Partei nach sich. Ihre\n\nAnwendung steht unter dem besonderen Gebot der Rechtssicherheit und\n\nRechtsklarheit. Deshalb muß das Gericht - nicht der Vorsitzende (vgl. Mu-\n\nsielak, ZPO, 2. Aufl. § 411 Rdn. 7) - den Inhalt seiner Verfügung, mit der es\n\neine Frist im Sinne des § 296 Abs. 1 ZPO setzt, klar und eindeutig abfassen,\n\nso daß bei der betroffenen Partei von Anfang an vernünftigerweise keine Fehl-\n\nvorstellungen über die gravierenden Folgen der mit der Nichtbeachtung der\n\nFrist verbundenen Rechtsfolgen aufkommen können (vgl. BGH Urteil vom\n\n5. März 1990 - II ZR 109/89 - NJW 1990, 2389 ff. und vom 27. Juni 1991\n\n- IX ZR 222/90 - aaO). Diesen Voraussetzungen genügte die Verfügung vom\n\n2. Juli 1999 nicht. Mit ihr hat lediglich der Kammervorsitzende angeordnet, daß\n\nden Parteien bis 5. August 1999 Gelegenheit gegeben wird, zum Gutachten\n\nStellung zu nehmen. Offensichtlich handelte es sich dabei nur um eine Verfü-\n\ngung, mit der nach Eingang des schriftlichen Gutachtens der Dialog zwischen\n\nden Parteien über dessen Inhalt eröffnet, aber auch zeitlich begrenzt und der\n\nnächste Termin für die mündliche Verhandlung vorbereitet werden sollte. Eine\n\ndarüber hinausgehende Bedeutung durfte das Berufungsgericht dieser Verfü-\n\ngung nicht beimessen. Der Antrag der Klägerin \n\nim Schriftsatz vom\n\n28. September 1999 war deshalb in der Berufungsinstanz nicht nach § 528\n\nAbs. 3 ZPO ausgeschlossen.\n\nc) Das Berufungsgericht hat, indem es davon abgesehen hat, den ge-\n\nrichtlichen Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens zu laden, den\n\nprozessualen Anspruch der Klägerin auf mündliche Befragung des Sachver-\n\nständigen verletzt, §§ 397, 402 ZPO. Auch wenn das Berufungsgericht auf-\n\ngrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. B. die Fra-\n\nge der fehlenden Indikation für die Hysterektomie selbst für ausreichend ge-\n\nklärt erachtet hat, konnte die Klägerin verlangen, daß dem Sachverständigen\n\ndie Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich hielt, zur mündli-\n\nchen Beantwortung vorgelegt werden (st.Rspr., vgl. Senatsurteile vom\n\n7. Oktober 1997 - VI ZR 252/96 - VersR 1998, 342 und vom 17. Dezember\n\n1996 - VI ZR 50/96 - VersR 1997, 509 ff. m.w.N.).\n\nDie Klägerin hat \n\nin den Schriftsätzen vom 5. August 1999,\n\n28. September 1999, 17. Februar 2000 und 11. Mai 2000 auf den Widerspruch\n\nzwischen der Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. B. und\n\nder Auffassung des Gutachters im Schlichtungsverfahren Dr. S. hingewiesen.\n\nProf. Dr. B. hatte entgegen dem medizinischen Standard eine primäre Hyster-\n\nektomie ohne vorherige Konisation bei der Klägerin für vertretbar gehalten, da\n\ndiese keinen Kinderwunsch mehr gehabt habe und aufgrund ihres Überge-\n\nwichts als Risikopatientin für die Narkose einzustufen gewesen sei. Hiergegen\n\nhatte Dr. S. ausgeführt, daß es nach dem üblichen medizinischen Standard\n\nerforderlich gewesen sei, den Befund durch eine Konisation abzuklären und\n\nmöglicherweise die Portio zu sanieren, gerade weil es sich bei der Klägerin\n\nwegen ihrer starken Übergewichtigkeit um eine Risikopatientin gehandelt habe.\n\nBei richtiger Vorgehensweise wäre der Schaden höchstwahrscheinlich nicht\n\neingetreten, weil sich nämlich bei einer Konisation oder einer Biopsie die ge-\n\nsamte operative Belastung und Narkosezeit auf ein Minimum beschränkt hätte.\n\nUnter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht den Anträgen der\n\nKlägerin auf Ladung des gerichtlichen Sachverständigen zur mündlichen Er-\n\nläuterung seines Gutachtens und gleichzeitige Anhörung des Dr. S. stattgeben\n\nmüssen.\n\nDr. Müller\n\nDr. Dressler\n\nDr. Greiner\n\nDiederichsen\n\nPauge","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2000/VI_ZR_268-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-05-22/vi-zr-268-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 411","ref_norm":"411","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 397","ref_norm":"397","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 402","ref_norm":"402","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2000/VI_ZR_268-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2000/VI_ZR_268-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-05-22/vi-zr-268-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VI_ZS/2000/VI_ZR_268-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:08:58.391227+00:00"}}