{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2009/VII_ZR___2-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-10-15","aktenzeichen":"VII ZR 2/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVII ZR 2/09 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n15. Oktober 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Oktober 2009 durch den \n\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter \n\nBauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick \n\nbeschlossen: \n\nDer Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revi-\n\nsion wird stattgegeben. \n\nDas Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg \n\nvom 29. Oktober 2008 wird im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-\n\nben, als die Klage im Hauptantrag ganz und im Hilfsantrag in Hö-\n\nhe von 27.814,28 € zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-\n\nschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nGegenstandswert: 463.422,26 € \n\nGründe: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision hat \n\nErfolg. \n\n1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches \n\nGehör (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch in entscheidungserheblicher Weise verletzt \n\n(§ 544 Abs. 7 ZPO), dass es dem Kläger nach dem im Termin vom 29. Oktober \n\n2008 erteilten Hinweis keine Gelegenheit gegeben hat, ergänzend vorzutragen. \n\n3 \n\na) Das Berufungsgericht hat im Verhandlungstermin vom 29. Oktober \n\n2008 darauf hingewiesen, dass die für die Entscheidung über den Hauptantrag \n\nentscheidungserhebliche Fristsetzung im Schreiben vom 17. Juni 2000 \"nicht \n\nmit einer hinreichend klaren Ablehnungsandrohung verbunden\" gewesen sei. \n\nDer Prozessbevollmächtigte des Klägers hat daraufhin um Gelegenheit zu wei-\n\nterem Vortrag gebeten, weil nicht auszuschließen sei, dass der Kläger noch \n\nweitere für seinen Schadensersatzanspruch bedeutsame Unterlagen finden \n\nwerde. Das Berufungsgericht hat dem Kläger keine Gelegenheit zur Äußerung \n\ngegeben, sondern die Verhandlung geschlossen und das Urteil verkündet. In \n\nden Entscheidungsgründen führt das Berufungsgericht insoweit aus, die nicht \n\nnäher dargelegte Hoffnung des Klägers, noch weitere, womöglich zur Begrün-\n\ndung des Schadensersatzanspruchs geeignete Unterlagen beibringen zu kön-\n\nnen, biete keinen Anlass, ihm Gelegenheit zu weiterem Vortrag einzuräumen. \n\n4 \n\nb) Diese Verfahrensweise verstößt gegen den Anspruch des Klägers auf \n\nGewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG. Das Gericht muss - in Er-\n\nfüllung seiner prozessualen Fürsorgepflicht - gemäß § 139 Abs. 4 ZPO Hinwei-\n\nse auf seiner Ansicht nach entscheidungserhebliche Umstände, die die betrof-\n\nfene Partei erkennbar für unerheblich gehalten hat, grundsätzlich so frühzeitig \n\nvor der mündlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei die Gelegenheit hat, \n\nihre Prozessführung darauf einzurichten und schon für die anstehende mündli-\n\nche Verhandlung ihren Vortrag zu ergänzen und die danach erforderlichen Be-\n\nweise anzutreten. Erteilt es den Hinweis entgegen § 139 Abs. 4 ZPO erst in der \n\nmündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei genügend Gelegen-\n\nheit zur Reaktion hierauf geben. Kann eine sofortige Äußerung nach den kon-\n\nkreten Umständen und den Anforderungen des § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet \n\nwerden, darf die mündliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen wer-\n\nden. Vielmehr muss das Gericht die mündliche Verhandlung dann vertagen, ins \n\nschriftliche Verfahren übergehen, soweit dies im Einzelfall sachgerecht er-\n\nscheint, oder - auf Antrag der betreffenden Partei - gemäß § 139 Abs. 5 i.V.m. \n\n§ 296 a ZPO eine Frist bestimmen, innerhalb derer die Partei die Stellungnah-\n\nme in einem Schriftsatz nachbringen kann. Unterlässt das Gericht die derart \n\ngebotenen prozessualen Reaktionen und verkennt es dabei, dass die Partei \n\nsich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklä-\n\nren können, so verletzt es deren Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, \n\nBeschluss vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 200/06, BauR 2009, 681 = NZBau \n\n2009, 244 = ZfBR 2009, 349 m.w.N.). \n\n5 \n\nNach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht dem Kläger Gele-\n\ngenheit zur Stellungnahme geben müssen, denn es durfte aufgrund der nach-\n\nvollziehbaren Erklärung des Klägers nicht davon ausgehen, dass dieser sich \n\nbereits in der mündlichen Verhandlung vollständig hat erklären können. Wird \n\neine Partei in der mündlichen Verhandlung von einem Hinweis des Gerichts \n\nüberrascht, so muss sie regelmäßig nicht begründen, warum sie die Erwartung \n\nhat, Unterlagen finden zu können, die die Auffassung des Gerichts widerlegen \n\nkönnten. Der vom Berufungsgericht angenommene Begründungszwang würde \n\neine Partei in der mündlichen Verhandlung regelmäßig überfordern. \n\n6 \n\nEntgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung liegt kein Fall vor, \n\nin dem der Hinweis des Berufungsgerichts entbehrlich gewesen wäre, weil der \n\nKläger durch die Auffassung des Berufungsgerichts nicht hätte überrascht wer-\n\nden können. Die Beschwerdeerwiderung meint zwar, der Beklagte sei bereits \n\nschriftsätzlich der Auffassung des Klägers entgegengetreten, dessen Schreiben \n\nvom 17. Juni 2000 enthalte eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Das \n\nkann der Senat anhand der Akte jedoch nicht nachvollziehen. Die Beschwerde-\n\nerwiderung hat auch keinen Beleg für ihre Auffassung angegeben. Das Landge-\n\nricht hat sich mit dieser Frage nicht beschäftigt, sondern allein im Zusammen-\n\nhang mit der Prüfung der Abnahme darauf abgestellt, dass in einem Schreiben \n\nvom 17. Juli 2000 (richtig wohl 17. Juni 2000) der Kläger noch die Mängelbesei-\n\ntigung gefordert habe. \n\n7 \n\nc) Auf dem Verfahrensverstoß kann die Abweisung des Hauptantrags \n\ndurch das Berufungsgericht beruhen. Nach dem Vortrag der Nichtzulassungs-\n\nbeschwerde hätte der Kläger, wenn ihm Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag \n\ngegeben worden wäre, vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass dem Be-\n\nklagten bereits bei Zugang der Abmahnung vom 17. Juni 2000 bekannt gewe-\n\nsen sei, dass der Kläger Rückabwicklung des gesamten Vertrages angestrebt \n\nhabe und es mehrfach Kontakte des Zeugen L. mit dem Beklagten gegeben \n\nhabe, in denen mündlich zur Fertigstellung der Schadensbeseitigung aufgefor-\n\ndert und für den Fall der Nichterfüllung dieser Pflicht der Rücktritt vom Vertrag \n\ninsgesamt angedroht worden sei. Diesen Vortrag als richtig unterstellt, liegt eine \n\nwirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vor, nachdem im Schreiben \n\nvom 17. Juni 2000 ohnehin eine Mängelbeseitigung nach Fristablauf abgelehnt \n\nund die Ersatzvornahme angekündigt worden war. Die nach Auffassung des \n\nBerufungsgerichts durch das Schreiben geschaffene Unklarheit kann sich nur \n\nauf den Zusatz beziehen, wonach auch die Kündigung des in dem Kaufvertrag \n\nenthaltenen Bauvertrags angekündigt wurde. War durch vorherige Stellung-\n\nnahmen klar, dass der gesamte Bauträgervertrag rückabgewickelt werden soll-\n\nte, so wäre diese Unklarheit beseitigt. \n\n8 \n\nDas Berufungsgericht erhält zudem Gelegenheit, seine Auffassung zu \n\nüberdenken, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht entbehrlich \n\ngewesen. Das gesamte vorprozessuale und prozessuale Verhalten des Beklag-\n\nten legt die Annahme nahe, dass der Beklagte nicht bereit war, die zahlreichen \n\nMängel zu beseitigen. Einzelne Mängelbeseitigungsmaßnahmen, die später \n\ndurchgeführt worden sind, stehen dieser Annahme nicht zwingend entgegen. \n\n9 \n\n2. Sollte der Hauptantrag erneut keinen Erfolg haben, weist der Senat für \n\ndie Entscheidung über den Hilfsantrag darauf hin, dass das Berufungsgericht \n\nbei seiner Entscheidung, ob der Zeuge B. gehört wird, das Vorbringen des Klä-\n\ngers in der Beschwerdebegründung zu berücksichtigen hat. Danach wäre der \n\nBeweisantrag nicht aus Nachlässigkeit erst in der Berufungsinstanz gestellt \n\nworden. \n\nKniffka \n\nKuffer \n\nBauner \n\nSafari Chabestari \n\nEick \n\nVorinstanzen: \n\nLG Magdeburg, Entscheidung vom 14.05.2008 - 10 O 19/08 - \n\nOLG Naumburg, Entscheidung vom 29.10.2008 - 5 U 89/08 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2009/VII_ZR___2-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-15/vii-zr-2-09","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2009/VII_ZR___2-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2009/VII_ZR___2-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-15/vii-zr-2-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2009/VII_ZR___2-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:58:17.531872+00:00"}}