{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2009/VII_ZR__31-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-11-24","aktenzeichen":"VII ZR 31/09","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO §§ 529, 531 Abs. 2 Nr. 3 Eine Partei kann sich ein Bestreiten nicht dadurch für das Berufungsverfahren vorbe- halten, dass sie einen Sachverhalt lediglich \"für die erste Instanz\" unstreitig stellt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVII ZR 31/09 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n24. November 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nZPO §§ 529, 531 Abs. 2 Nr. 3 \n\nEine Partei kann sich ein Bestreiten nicht dadurch für das Berufungsverfahren vorbe-\n\nhalten, dass sie einen Sachverhalt lediglich \"für die erste Instanz\" unstreitig stellt. \n\nBGH, Beschluss vom 24. November 2009 - VII ZR 31/09 - OLG Koblenz \n LG Koblenz \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2009 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin \n\nSafari Chabestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Halfmeier \n\nbeschlossen: \n\nDie Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-\n\nvision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nKoblenz vom 26. Januar 2009 wird zurückgewiesen. \n\nDer Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 \n\nAbs. 1 ZPO). \n\nGegenstandswert: 28.541,90 € \n\nGründe: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten ist unbegründet. \n\n1. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten restlichen Werklohn. Der Be-\n\nklagte fordert widerklagend die Zustimmung der Klägerin zur Löschung von \n\nVormerkungen für die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek. Er \n\nhat u.a. mit einer Vertragsstrafe aufgerechnet und wegen Mängeln Zurückbe-\n\nhaltungsrechte geltend gemacht. Das Landgericht hat den Beklagten unter Ab-\n\nweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 16.772,77 € nebst Zinsen \n\nund zur Zahlung weiterer 6.540 € Zug um Zug gegen Beseitigung von Mängeln \n\nverurteilt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung des Beklagten hat das \n\nBerufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat es die Wi-\n\nderklage insgesamt abgewiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht \n\nzugelassen. \n\n3 \n\n2. Die Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich u.a. dagegen, dass das \n\nBerufungsgericht das zweitinstanzliche Bestreiten der der Werklohnermittlung \n\nzugrunde liegenden Mengen und Massen nicht zugelassen hat. Nach anfängli-\n\nchem Streit über die abgerechneten Mengen und Massen haben die Parteien in \n\nder mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Landgericht erklärt, sie \n\nseien sich dahin einig, \"dass in ein Urteil als der Klägerin an sich zustehende \n\nForderung eine solche von 28.100,00 EUR einzusetzen ist und damit der Men-\n\ngen- und Massenstreit abgegolten ist und zwar für diese Instanz\". Das Landge-\n\nricht hat den der Klägerin zustehenden restlichen Werklohn auf der Grundlage \n\ndieser Einigung der Parteien ermittelt. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte \n\ndie Mengen und Massen erneut bestritten. Das Berufungsgericht hat dies als \n\nneuen Vortrag gewertet und diesen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. \n\n4 \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde vertritt die Auffassung, die Festlegung \n\neines Sachverhalts lediglich für die erste Instanz ergebe nur dann einen Sinn, \n\nwenn der Sachverhalt in veränderter Form in der zweiten Instanz wieder aufge-\n\nrufen werden könne. Die erste Instanz dürfe daher auch nicht mit Zustimmung \n\nder Parteien einen Sachverhalt fixieren und damit gleichzeitig der unterlegenen \n\nPartei in der Berufungsinstanz die Möglichkeit abschneiden, dieses Ergebnis in \n\nFrage zu stellen. Sie sieht insoweit Klärungsbedarf. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. \n\nEin Grund die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht. \n\na) Soweit das Berufungsgericht das Vorbringen des Beklagten, mit dem \n\ner sich gegen die von der Klägerin abgerechneten Mengen und Massen ge-\n\nwandt hat, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen hat, bedarf es der Zulas-\n\nsung weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache noch zur Fort-\n\nbildung des Rechts. Die vom Berufungsgericht dargestellte Rechtslage ergibt \n\nsich unter Berücksichtigung der Funktion des Berufungsverfahrens ohne weite-\n\nres aus dem Gesetz. \n\n8 \n\nDie Berufung hat durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom \n\n27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) einen Funktionswechsel erfahren. Sie ist nicht \n\nmehr vollwertige zweite Tatsacheninstanz, sondern dient in erster Linie der \n\nÜberprüfung des erstinstanzlichen Urteils auf korrekte Anwendung des mate-\n\nriellen Rechts sowie auf Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststel-\n\nlungen und Beseitigung etwaiger Fehler. Die Reform hat zur Folge, dass sich \n\ndie Rekonstruktion des entscheidungserheblichen Sachverhalts noch mehr auf \n\ndie erste Instanz konzentriert. Die Konzentration der Tatsachenfeststellungen in \n\nerster Instanz wird dadurch bewirkt, dass das Berufungsgericht grundsätzlich \n\nan die fehlerfrei gewonnenen Erkenntnisse der ersten Instanz gebunden wird \n\nund neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen sind, soweit dies \n\ndurch besondere Gründe gerechtfertigt ist. Von den Parteien und ihren Pro-\n\nzessbevollmächtigten wird erwartet, dass sie mit aller Sorgfalt in der ersten In-\n\nstanz vortragen, um so die Konzentration der Tatsachenfeststellungen in der \n\nersten Instanz zu verwirklichen (vgl. BT-Drucks. 14/4772, S. 61, 64, 100 f.). \n\n9 \n\nUnterbreiten die Parteien dem Gericht einen unstreitigen Sachverhalt \n\nund legt das erstinstanzliche Gericht deshalb diesen Sachverhalt seiner Ent-\n\nscheidung zugrunde, hat das Berufungsgericht ebenfalls davon auszugehen, \n\n§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Bindungswirkung erstreckt sich auf die unstreitigen \n\nTatsachen (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, \n\n299, 300). Neue, von dem unstreitigen Vortrag abweichende Tatsachen sind \n\nvom Berufungsgericht nur zu berücksichtigen, soweit dies zulässig ist, § 529 \n\nAbs. 1 Nr. 2 ZPO. Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass der \n\nVortrag des Beklagten zu den Mengen und Massen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 \n\nZPO nicht zu berücksichtigen ist. Nachdem der Beklagte die Mengen und Mas-\n\nsen unstreitig gestellt hat, war sein Bestreiten in zweiter Instanz ein neues Ver-\n\nteidigungsmittel. Maßgebend ist, ob das Bestreiten bei der gebotenen Sorgfalt \n\nbereits in erster Instanz hätte erfolgen können. Bei dieser Prüfung dürfen die \n\nAnforderungen zwar nicht überspannt werden, jedoch ist auch auf den Zweck \n\nder Bestimmung des § 531 Abs. 2 ZPO Bedacht zu nehmen, dass der ent-\n\nscheidungsrelevante Sach- und Streitstoff bereits in erster Instanz vollständig \n\nunterbreitet werden soll (BT-Drucks. 14/4722, S. 101 f.). Mit dieser Zweckbe-\n\nstimmung wäre es nicht vereinbar, wenn die Parteien einen Sachverhalt erstin-\n\nstanzlich mit dem wirksamen Vorbehalt unstreitig stellen könnten, das anfängli-\n\nche Bestreiten in der Berufungsinstanz wieder aufnehmen zu können. Die vom \n\nGesetzgeber gewollte Konzentration der Tatsachenfeststellung auf die erste \n\nInstanz zwingt die Parteien, grundsätzlich bereits in erster Instanz alles vorzu-\n\ntragen, was aus ihrer Sicht für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist. \n\nSie dürfen nicht aus prozesstaktischen Gründen auf einen derartigen Vortrag \n\nverzichten. Tun sie es dennoch, stellt dies eine Nachlässigkeit dar, welche die \n\nBerücksichtigung dieses Vorbringens im Berufungsverfahren ausschließt. \n\n10 \n\nOb das Landgericht, wenn es in der mündlichen Verhandlung eine Eini-\n\ngung der anwaltlich vertretenen Parteien darüber protokolliert, dass für die erste \n\nInstanz Vortrag unstreitig gestellt wird, darauf hinweisen muss, dass der mit \n\ndieser Einigung möglicherweise verfolgte Zweck, im Berufungsverfahren den \n\nStreit über die unstreitig gestellten Tatsachen wieder aufzunehmen, nicht er-\n\nreichbar ist, kann dahinstehen. Soweit die Ausführungen der Nichtzulassungs-\n\nbeschwerde so zu verstehen sein sollten, dass die Nichterteilung eines ent-\n\nsprechenden richterlichen Hinweises beanstandet wird, rechtfertigt dies die Zu-\n\nlassung der Revision wegen fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 2 \n\nZPO nicht, da die Rüge nicht hinreichend ausgeführt ist. \n\n11 \n\nb) Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeig-\n\nnet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Re-\n\nvision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, zweiter Halbsatz ZPO). \n\nKniffka \n\nKuffer \n\nSafari Chabestari \n\nEick \n\nHalfmeier \n\nVorinstanzen: \n\nLG Koblenz, Entscheidung vom 07.11.2007 - 4 O 297/98 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 26.01.2009 - 12 U 1494/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2009/VII_ZR__31-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-24/vii-zr-31-09","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2009/VII_ZR__31-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2009/VII_ZR__31-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-24/vii-zr-31-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2009/VII_ZR__31-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:08:54.000535+00:00"}}