{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__82-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-09-10","aktenzeichen":"VII ZR 82/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 133 B, 157 D, 313 Wird in einem Vergabeverfahren aufgrund öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die spätere Zuschlagsertei- lung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben (Fortführung von BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370). Diese Kalkulationsgrundlagen sind grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des später geschlossenen Vertrages.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n10. September 2009 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 82/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nBGB §§ 133 B, 157 D, 313 \n\nWird in einem Vergabeverfahren aufgrund öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A \n\nder Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als \n\nin der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein \n\ndaraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die spätere Zuschlagsertei-\n\nlung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben (Fortführung von BGH, Urteil \n\nvom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370). \n\nDiese Kalkulationsgrundlagen sind grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des \n\nspäter geschlossenen Vertrages. \n\nBGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08 - KG Berlin \nLG Berlin \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 4. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter \n\nDr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter \n\nDr. Eick \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des \n\nKammergerichts vom 7. März 2008 wird zurückgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin betreibt die Sanierung und Rekultivierung ehemaliger \n\nBraunkohletagebauflächen. Die Beklagte, deren alleinige Gesellschafterin die \n\nBundesrepublik Deutschland ist, ist der bergrechtlich verantwortliche Projektträ-\n\nger für den Sanierungsbergbau. Die Parteien streiten um Restwerklohn betref-\n\nfend das Vorhaben \"Restloch K.-Abraumbandbetrieb\". \n\n2 \n\n3 \n\nDie Maßnahme wurde im Juli 2000 ausgeschrieben. Als Ausführungs-\n\nzeitraum war der 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 vorgegeben, als Bin-\n\ndefrist für die Angebote und Zuschlagstermin der 31. Oktober 2000. \n\nDie Klägerin gab am 26. September 2000 das günstigste Angebot ab. \n\nWegen der von der Klägerin darin angegebenen Energiekosten führte die Be-\n\nklagte mit der Klägerin und zwei weiteren Bietern am 6. Oktober 2000 Aufklä-\n\nrungsgespräche. Der Berechnung der Klägerin lag ein sehr günstiges Angebot \n\nfür den Bezug elektrischer Energie von der B. zugrunde, dessen Annahme bis \n\nzum Ablauf der Bindefrist am 31. Oktober 2000 erfolgen konnte. \n\n4 \n\nAm 17. Oktober 2000 leitete ein Mitbewerber ein Vergabenachprüfungs-\n\nverfahren nach §§ 102 ff. GWB ein. Die Beklagte bat die Klägerin daher mit \n\nSchreiben vom 19. Oktober 2000 um Verlängerung der Bindefrist. Mit Schrei-\n\nben vom 23. Oktober 2000 erklärte die Klägerin zunächst, sie stimme der Ver-\n\nlängerung nicht vorbehaltlos zu, weil sich die Angebote ihrer eigenen Lieferan-\n\nten an der ursprünglichen Zuschlagsfrist orientierten. Mit Schreiben vom \n\n26. Oktober 2000 erklärte sich die Klägerin mit einer Fristverlängerung bis \n\n30. November 2000 einverstanden, behielt sich aber Schadensersatzansprüche \n\nvor, weil ihr Angebotspreis vom Strompreis ihres Energielieferanten abhänge \n\nund ihr durch den verspäteten Zuschlag Nachteile entstehen könnten. Mit \n\nSchreiben vom 27. Oktober 2000 wiederholte die Klägerin diesen Vorbehalt, \n\nverteidigte ihr Angebot jedoch gleichwohl als Bestgebot. Auf zwei weitere Nach-\n\nfragen der Beklagten zur Verlängerung der Bindefrist stimmte die Klägerin die-\n\nser bis letztlich 31. Dezember 2000 zu, wiederholte dabei jedoch jeweils ihren \n\nVorbehalt für den Fall, dass die Energiekosten sich dadurch erhöhten, dass die \n\nLieferantenbindung nicht verlängert werden könnte. Am 21. Dezember 2000 \n\nerhielt die Klägerin den Zuschlag auf ihr Angebot vom 26. September 2000 zu \n\neiner Auftragssumme von 32.326.396 DM unter Einbeziehung der VOB/B. \n\n5 \n\nDie Klägerin macht - soweit für die Revision noch von Bedeutung - eine \n\nMehrvergütung in Höhe von 1.832.365,54 € wegen Mehrkosten beim Strombe-\n\nzug geltend. Diese seien wegen der Verzögerung des Zuschlags durch das \n\nNachprüfungsverfahren dadurch eingetreten, dass die ihrer Kalkulation ur-\n\nsprünglich zugrunde liegenden Energiepreise nicht mehr zu erlangen gewesen \n\nseien. Der Stromlieferant habe sich nur bis zum 30. November 2000 an sein \n\ngünstiges Angebot binden lassen. Sie habe sich deshalb auf dem Strommarkt \n\nanderweitig eindecken müssen. \n\n6 \n\n7 \n\nDie Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. \n\nMit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klä-\n\ngerin ihren Zahlungsantrag weiter. \n\n8 \n\nDie Revision ist unbegründet. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n9 \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht hält das Verlangen der Klägerin auf Erstattung der \n\nMehrkosten wegen erhöhter Strombezugskosten für nicht gerechtfertigt. \n\nEin solcher Anspruch ergebe sich nicht aus dem durch den Zuschlag \n\nvom 21. Dezember 2000 zustande gekommenen Vertrag. Eine Nachforde-\n\nrungsmöglichkeit wegen erhöhter Strombezugspreise sei nicht Vertragsgegen-\n\nstand geworden. Der Zuschlag sei auf das ursprüngliche Angebot vom \n\n26. September 2000 erteilt worden, ein verändertes Angebot habe weder sei-\n\ntens der Klägerin noch der Beklagten vorgelegen. Die Bindefristverlängerungen \n\nenthielten keine dahingehenden Erklärungen. \n\n11 \n\nDer durch unveränderten Zuschlag zustandegekommene Vertrag enthal-\n\nte keine Regelung über eine Preisanpassung wegen der durch die Verzögerung \n\ndes Zuschlags erhöhten Strompreise. Preisänderungen, die nicht am Markt ins-\n\ngesamt eingetreten seien, sondern nur einen Bieter individuell getroffen hätten, \n\nrechtfertigten keine Preisänderungen. Auch sei die vertragliche Ausführungsfrist \n\nunverändert geblieben. Die analoge Anwendung von § 2 Nr. 5 VOB/B scheide \n\naus, weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele, die einer \n\nAnalogie nicht zugänglich sei. \n\n12 \n\nEine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der \n\nGeschäftsgrundlage komme nicht in Betracht. Die Erwartung der Klägerin, sie \n\nkönne bei Vertragsschluss Strom noch zu den von ihr kalkulierten Preisen be-\n\nziehen, sei nicht Geschäftsgrundlage geworden. Es sei schon zweifelhaft, ob \n\nder dahingehende Geschäftswille der Klägerin für die Beklagte hinreichend er-\n\nkennbar geworden sei. Jedenfalls handele es sich nicht um eine Geschäfts-\n\ngrundlage für beide Parteien, sondern allenfalls um eine einseitige Erwartung \n\nder Klägerin, zu der die Beklagte kein Einverständnis erklärt habe. Vielmehr \n\nhabe sich ein Risiko verwirklicht, das allein die Klägerin als Bieterin zu tragen \n\nhabe. Es würde auch dem System des Vergaberechts zuwiderlaufen, wenn ein \n\nBieter die allein seinem Einfluss und Verhandlungsgeschick unterliegende Kal-\n\nkulationsgrundlage ohne Anknüpfung an objektive Umstände wie die Verschie-\n\nbung der vertraglichen Ausführungsfrist zur Geschäftsgrundlage machen kön-\n\nne. Denn er könne ohne Risiko auf niedrigstem Niveau anbieten, wenn er bei \n\nsich später herausstellender Unauskömmlichkeit des Angebots Mehrkosten im \n\nWege der Vertragsanpassung verlangen könne. Das verzerre den Wettbewerb \n\naller Bieter. Der Bieter sei nicht in seinem Vertrauen darauf geschützt, dass der \n\nZuschlag zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt werde, er müsse vielmehr mit \n\neinem Nachprüfungsverfahren rechnen. Solange die vertraglichen Ausführungs-\n\nfristen nicht verändert würden, sei er daher nicht schützenswert. Aus § 242 \n\nBGB und der Kooperationspflicht der Parteien ergebe sich nichts anderes. \n\n13 \n\n14 \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung stand. \n\n1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass mit dem Zu-\n\nschlagsschreiben der Beklagten der Vertrag mit dem Inhalt des Angebots der \n\nKlägerin vom 26. September 2000, wie es wörtlich zu verstehen ist, zustande \n\ngekommen ist. Nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont der Be-\n\nklagten konnte das ohne ausdrückliche Ergänzungen oder Änderungen abge-\n\ngebene Angebot der Klägerin nur so verstanden werden, dass es die Bedin-\n\ngungen der Ausschreibung akzeptierte. Der Ausschreibungstext enthält keine \n\nRegelung für den Fall einer verzögerten Vergabe. Er kann auch nicht über sei-\n\nnen Wortlaut hinaus dahin verstanden werden, dass im Fall einer verzögerten \n\nVergabe Abweichungen oder ergänzende Regelungen gelten sollten. \n\n15 \n\nAuch den Erklärungen der Klägerin, der Verlängerung der Bindefrist zu-\n\nzustimmen, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei lediglich die Bedeutung \n\nzugemessen, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert \n\nund die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB, \n\nzugleich Bindefrist nach § 19 Nr. 3 VOB/A, verlängert werden sollte. Sie hat \n\ndamit auch das Preisangebot aufrechterhalten, ohne damit einen Preisände-\n\nrungsvorbehalt erklärt zu haben. Dass sie sich Schadensersatzansprüche vor-\n\nbehalten und inhaltlich erklärt hat, sie wolle keine Nachteile aus der verzögerten \n\nVergabe haben, ist ohne Belang. Denn mit dieser Erklärung hat sie die Verga-\n\nbebedingungen nicht ändern wollen, sondern sich lediglich eventuelle Rechte \n\naus dem nach den unveränderten Vergabebedingungen abzuschließenden Ver-\n\ntrag vorbehalten. \n\n16 \n\nAuch die Auslegung des Zuschlagsschreibens durch das Berufungsge-\n\nricht ist nicht zu beanstanden. Mit ihm hat die Beklagte das vorliegende Ange-\n\nbot der Klägerin unverändert angenommen, und zwar auch dann, wenn die \n\nKlägerin in ihre Erklärungen zur Bindefristverlängerung Vorbehalte betreffend \n\nAnsprüche auf verzögerungsbedingte Mehrkosten aufgenommen hätte. \n\n17 \n\nDie Entscheidung des Berufungsgerichts entspricht den Grundsätzen, \n\ndie der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 11. Mai 2009 (VII ZR \n\n11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370; zur Veröffentlichung in BGHZ be-\n\nstimmt) aufgestellt und ausführlich begründet hat. Hierauf wird Bezug genom-\n\nmen. Eine abweichende Beurteilung ist nicht deshalb veranlasst, weil die Kläge-\n\nrin ihren Anspruch nicht auf eine Veränderung der Ausführungszeit, sondern \n\ndarauf stützt, dass der Zuschlag später erteilt worden ist. \n\n18 \n\n2. Eine Preisanpassung wegen erhöhter Stromkosten auf der Grundlage \n\neiner ergänzenden Vertragsauslegung, wie sie im Urteil vom 11. Mai 2009 ent-\n\nwickelt wurde, kommt nicht in Betracht. \n\n19 \n\na) Die ergänzende Vertragsauslegung setzt eine zu füllende Regelungs-\n\nlücke im Vertrag voraus. Eine solche Lücke kann bestehen, wenn sich im Ver-\n\ntrag keine Regelung für den Fall findet, dass sich durch die Verzögerung des \n\nVergabeverfahrens die im Vertrag festgelegten Leistungspflichten ändern und \n\nes bei den vereinbarten Ausführungsfristen aus tatsächlichen Gründen nicht \n\nverbleiben kann (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO). \n\n20 \n\nb) Ändern sich die Kalkulationsgrundlagen eines Bieters infolge einer \n\nVerschiebung des Zuschlags, ohne dass dies zu einer Änderung der Ausfüh-\n\nrungsfristen führt, kommt eine Preisanpassung nach den Grundsätzen der er-\n\ngänzenden Vertragsauslegung nicht in Betracht. Ein solcher Vertrag enthält \n\nkeine Regelungslücke. Der in der Ausschreibung vorgesehene Zeitpunkt des \n\nZuschlags wird nicht Vertragsbestandteil. Die Revision kann sich auch nicht \n\ndarauf berufen, dass nach den Ausführungen des Senats im Urteil vom 11. Mai \n\n2009 (VII ZR 11/08, Rdn. 52) die Verzögerung des Vergabeverfahrens nicht zu \n\nLasten des Bieters gehen darf, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat, und \n\ndie Einrichtung des Vergaberechtsschutzes die Rechtsstellung des Auftragge-\n\nbers stärken, nicht schwächen soll. Diese Erwägungen stehen im Zusammen-\n\nhang mit der durch eine Veränderung der Bauzeit veranlassten ergänzenden \n\nVertragsauslegung und der dabei vorzunehmenden Interessenabwägung. Sie \n\nenthalten keinen allgemeinen Grundsatz, dass die mit der Einleitung eines \n\nNachprüfungsverfahrens verbundenen Nachteile stets zu einer Vertragsanpas-\n\nsung führen müssten. \n\n21 \n\nc) Im vorliegenden Fall hat sich die vertraglich geschuldete Leistung nicht \n\ngeändert. Die \n\nin der Ausschreibung vorgesehene Ausführungszeit vom \n\n1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002 ist unverändert geblieben. Die vertragli-\n\nche Bauzeit musste daher den Umständen nicht angepasst werden. Insoweit \n\nunterscheidet sich der Fall von dem Sachverhalt der Entscheidung vom 11. Mai \n\n2009 (VII ZR 11/08). Während dort die Klage mit der Verschiebung der Ausfüh-\n\nrungsfristen begründet wurde, ist die vorliegende Klage allein auf die Verschie-\n\nbung des Zuschlagstermins gestützt. \n\n22 \n\n3. Eine Preisanpassung kann entgegen der Auffassung der Revision \n\nnicht aus § 2 Nr. 5 VOB/B abgeleitet werden. § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ist eine \n\nVertragsbestimmung, die eine Vereinbarung eines neuen Preises unter der \n\nVoraussetzung vorsieht, dass durch die Änderung des Bauentwurfs oder ande-\n\nre Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Ver-\n\ntrag vorgesehene Leistung geändert werden. Diese Regelung ist nur auf solche \n\nÄnderungen des Bauentwurfs oder Anordnungen des Auftraggebers anwend-\n\nbar, die den geschlossenen Vertrag abändern. Ihnen liegt zugrunde, dass das \n\nÄquivalenzverhältnis des geschlossenen Vertrages erhalten bleiben muss, \n\nwenn der Auftraggeber durch Ausübung eines einseitigen Bestimmungsrechts \n\nden Leistungsinhalt ändert. Es liegt auf der Hand, dass § 2 Nr. 5 VOB/B nicht \n\nden Fall regelt, dass der Auftraggeber eine Bindefristverlängerung erbittet. \n\nDenn in diesem Fall wird der Leistungsinhalt des Vertrages nicht berührt. Es \n\nändern sich möglicherweise durch die Bindefristverlängerung des Bieters seine \n\nKalkulationsgrundlagen. § 2 Nr. 5 VOB/B bietet keine Grundlage, deswegen \n\neine Preisanpassung zu verlangen. \n\n23 \n\n4. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Vertragsanpassung nach \n\nden Grundsätzen über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage \n\n(§ 313 BGB) komme nicht in Betracht, begegnet keinen Bedenken. \n\n24 \n\na) Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden ge-\n\nmeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner er-\n\nkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertrags-\n\npartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, \n\nsofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rspr.: \n\nBGH, Urteil vom 25. Februar 1993 - VII ZR 24/92, BGHZ 121, 379; Urteil vom \n\n8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037; Urteil vom 28. März \n\n2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25, jeweils m.w.N.). Ob ein bestimmter Um-\n\nstand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt wie auch die Auslegung rechtsge-\n\nschäftlicher Willenserklärungen der tatrichterlichen Beurteilung und ist für das \n\nRevisionsgericht grundsätzlich bindend. Diese Bindung entfällt jedoch, wenn \n\ngesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder \n\nErfahrungssätze durch das Tatgericht verletzt worden sind oder wesentliche \n\nUmstände des Sachverhalts unberücksichtigt geblieben sind. \n\n25 \n\nb) Zu Recht hat das Berufungsgericht entschieden, dass die auf dem \n\npreiswerten Angebot des Stromlieferanten beruhende Kalkulation der Klägerin \n\ndeshalb nicht Geschäftsgrundlage geworden ist, weil der Geschäftswille der \n\nBeklagten erkennbar nicht darauf aufbaute. Es ist Sache des Unternehmers, \n\nwie er den Preis eines Bauvertrags kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko ei-\n\nner auskömmlichen Kalkulation (BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, \n\nBGHZ 139, 177, 180 f.; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86, BauR 1987, \n\n683, 684 = ZfBR 1987, 237, 238; Urteil vom 4. Oktober 1979 - VII ZR 11/79, \n\nBauR 1980, 63, 65; Urteil vom 28. September 1964 - VII ZR 47/63, WM 1964, \n\n1253, 1254). Die Kalkulation eines Unternehmers wird grundsätzlich nicht Ge-\n\nschäftsgrundlage, selbst wenn sie dem Besteller offengelegt wird (BGH, Urteil \n\nvom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312, 2313). Es müssen be-\n\nsondere Umstände hinzukommen, die die Annahme rechtfertigen, der Auftrag-\n\ngeber habe die Kalkulation in seinen Geschäftswillen ungeachtet dessen auf-\n\ngenommen, dass es grundsätzlich Sache und Risiko des Unternehmers ist, wie \n\ner kalkuliert (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84, BauR \n\n1986, 334 = ZfBR 1986, 128). \n\n26 \n\naa) Solche Umstände will die Revision daraus ableiten, dass die Kläge-\n\nrin, für die Beklagte erkennbar, die Bindefrist nur deshalb verlängert hat, weil \n\nsie sonst aus dem Wettbewerb ausgeschieden wäre. Die Klägerin vertritt die \n\nAuffassung, dass dann, wenn eine Kalkulation darauf beruhe, dass ein Lieferant \n\noder Nachunternehmer ein bis zum Zuschlagstermin befristetes Angebot abge-\n\ngeben habe, das mit der Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist verbunde-\n\nne Risiko, der Lieferant oder Nachunternehmer werde sein Angebot nicht ver-\n\nlängern, dem Auftraggeber aufzuerlegen sei. Der Bieter dürfe nicht genötigt \n\n27 \n\n28 \n\nwerden, aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden, indem er die Bindefrist \n\nnicht verlängere. Das würde den Wettbewerb verfälschen und dazu führen, \n\ndass der für den ursprünglich vorgesehenen Zuschlagszeitraum wirtschaftlichs-\n\nte Bieter von einem Konkurrenten durch die Einleitung eines Vergabenachprü-\n\nfungsverfahrens aus dem Wettbewerb gedrängt werden könne. \n\nbb) Dem kann so nicht gefolgt werden. \n\n(1) Richtig ist allerdings, dass der Bieter sein Angebot unter Berücksich-\n\ntigung der Binde- und Zuschlagsfrist kalkulieren kann. Eine solche Kalkulation \n\nist zunächst nicht riskant. Sie schafft relative Preissicherheit und erlegt dem \n\nBieter nur die allgemeinen Risiken sich ändernder Preise auf. Diese Preisrisiken \n\nkann er durch die Einholung von Angeboten der Lieferanten und Nachunter-\n\nnehmer minimieren, die sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an ihr Angebot \n\ngebunden halten. Dass der Bieter mögliche Änderungen der Zuschlagstermine \n\nnicht einkalkuliert, ist nicht zu beanstanden. Er ist dazu nicht verpflichtet und es \n\nkann ihm bei einer Vergabe auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er \n\nsolche Änderungen nicht einkalkuliert hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 \n\n- X ZR 129/06, BauR 2008, 1502 = NZBau 2008, 505 = ZfBR 2008, 614). Rich-\n\ntig ist auch, dass der Bieter in einem Vergabeverfahren, das nicht den Rege-\n\nlungen der VOB/A unterliegt, auf ein Ansinnen des Ausschreibenden, die Binde-\n\nfrist zu verlängern, andere Möglichkeiten hat als in einem Vergabeverfahren mit \n\neiner öffentlichen Ausschreibung. Er kann in diesem Verfahren die Verlänge-\n\nrung der Bindefrist davon abhängig machen, dass seinem Verlangen auf Preis-\n\nänderung zugestimmt wird. Auf diese Weise kann er auf die sich durch die Ver-\n\nlängerung der Bindefrist ergebenden Änderungen der Kalkulationsgrundlage \n\nreagieren. Diese Möglichkeit hat der Bieter nicht, wenn er einer Bitte auf Ver-\n\nlängerung der Bindefrist in einem durch öffentliche Ausschreibung eingeleiteten \n\nVergabeverfahren nach der VOB/A zustimmt. Es ist ihm nicht gestattet, wegen \n\ndurch die Verschiebung der Bindefrist veränderter Kalkulationsgrundlagen eine \n\nÄnderung des angebotenen Preises zu verlangen. Das verstieße gegen das \n\nNachverhandlungsverbot, § 24 Nr. 3 VOB/A. Würde er mit der Bindefristverlän-\n\ngerung ein neues Angebot vorlegen, müsste dies gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 a) \n\nVOB/A ausgeschlossen werden. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller \n\nBieter ausgerichtetes Vergabeverfahren ist nur zu gewährleisten, wenn lediglich \n\nin jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht vergleichbare \n\nAngebote gewertet werden (BGH, Urteil vom 18. September 2007 - X ZR 89/04, \n\nBauR 2008, 572 = NZBau 2008, 137; Urteil vom 24. Mai 2005 - X ZR 243/02, \n\nBauR 2005, 1620 = NZBau 2005, 594 = ZfBR 2005, 703; Beschluss vom \n\n18. Mai 2004 - X ZB 7/04, BGHZ 159, 186, 192). Der Bieter kann also einer Bin-\n\ndefristverlängerung nur zustimmen, wenn er das ursprüngliche Angebot auf-\n\nrechterhält. Ist er aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage, das Angebot \n\naufrechtzuerhalten, muss der Bieter die Bindefristverlängerung verweigern. Auf \n\ndiese Weise macht er den Weg frei für andere Bieter, unter Umständen sogar \n\nsolche, die das Nachprüfungsverfahren eingeleitet haben. \n\n29 \n\n(2) Diese Umstände allein vermögen jedoch nichts daran zu ändern, \n\ndass der Wille des Auftraggebers nicht dahin geht, die Kalkulationsgrundlagen \n\ndes Auftragnehmers zur Geschäftsgrundlage des Vertrages zu machen. An der \n\nallgemeinen Risikozuordnung für Änderungen der Kalkulationsgrundlagen än-\n\ndert sich nichts, wenn der Auftragnehmer einer Bindefristverlängerung zu-\n\nstimmt. Denn damit erklärt er, dass der angebotene Preis bis zum Ablauf der \n\nBindefrist, die zugleich Zuschlagsfrist ist, gilt. Das Risiko etwaiger Unwägbarkei-\n\nten wegen der Kalkulationsgrundlagen ist ihm unverändert zuzuordnen. \n\n30 \n\nDem Auftraggeber ist zwar auch bekannt, dass der Bieter nur die Wahl \n\nhat, die Zustimmung zu erklären oder aus dem Verfahren auszuscheiden. Das \n\nrechtfertigt es jedoch nicht, dem Auftraggeber über die Grundsätze des Weg-\n\nfalls der Geschäftsgrundlage die damit verbundenen Risiken einer Veränderung \n\nder Kalkulationsgrundlagen zuzuweisen. Dem steht schon entgegen, dass da-\n\nmit elementare Grundsätze des Wettbewerbs im Vergabeverfahren verletzt \n\nwürden. Es wäre mit den Grundsätzen des fairen, transparenten und dem \n\nGleichbehandlungsgebot verpflichteten Wettbewerbs nicht zu vereinbaren, \n\nwenn der Bieter über eine Anpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der \n\nGeschäftsgrundlage einen neuen Preis für die unveränderte Leistung verlangen \n\nkönnte. Denn auf diese Weise würde ohne eine Veränderung des Leistungsin-\n\nhalts nachträglich allein der Preis verändert, mit dem er sich im Wettbewerb \n\ndurchgesetzt hat. Das ginge nicht nur zu Lasten des Auftraggebers, sondern \n\nauch zu Lasten derjenigen Bieter, die auf der Grundlage ihrer Kalkulation einer \n\nBindefristverlängerung ebenfalls zugestimmt und damit eine Bindung an ihren \n\nPreis erklärt haben. Dabei kann nicht Rücksicht darauf genommen werden, \n\ndass der zunächst günstigste Bieter im Einzelfall selbst dann noch der günstigs-\n\nte Bieter gewesen wäre, wenn er die Möglichkeit gehabt hätte, den Preis im \n\nVergabeverfahren anzupassen. Diese Erwägung muss außer Betracht bleiben, \n\nweil das Vergabeverfahren eine Verhandlung über den Preis nicht zulässt und \n\ndeshalb im maßgeblichen Zeitraum kein Raum für eine Überprüfung des Prei-\n\nses ist. \n\n31 \n\nHinzu kommt, dass der Auftraggeber die Kalkulationsgrundlagen regel-\n\nmäßig nicht kennt und seinerseits ein unabwägbares Risiko eingehen würde, \n\nwenn der Auftragnehmer einen Anspruch auf Anpassung des Vertrages hätte. \n\nEr hat deshalb keinen Anlass, die Kalkulationsgrundlagen in seinen Geschäfts-\n\nwillen aufzunehmen. Das ist auch nicht anders, wenn er vom Bieter auf ein Kal-\n\nkulationsproblem aufmerksam gemacht wird, das darin besteht, dass nach Ab-\n\nlauf der ursprünglichen Zuschlagsfrist eine bis dahin sichere Bindung des Liefe-\n\nranten nicht mehr besteht. Das ist für den Auftraggeber kein Anlass, das ent-\n\nsprechende Risiko zu übernehmen. Allein die Erklärung, der Auftragnehmer \n\nwolle durch die Bindefristverlängerung keine Nachteile durch die fehlende Bin-\n\ndung übernehmen und es würden Schadensersatzansprüche vorbehalten, ver-\n\nmag dem Auftraggeber dieses Risiko nicht zuzuweisen. \n\n32 \n\n(3) Ein Bieter kann sich nicht darauf berufen, der Wettbewerb würde \n\ndurch die Aufrechterhaltung des ursprünglichen Preises für die Dauer der ver-\n\nlängerten Bindefrist zu seinen Lasten verfälscht. Mit der Verlängerung der Bin-\n\ndefrist übernimmt er die Verantwortung dafür, dass sein Preis weiterhin unver-\n\nändert angeboten wird. An diesem Preis muss er sich gerade zum Schutz des \n\nWettbewerbs grundsätzlich festhalten lassen. Es ist das allgemeine Risiko ei-\n\nnes öffentlichen Vergabeverfahrens, dass der Bieter ausscheiden muss, wenn \n\ner den Preis nicht halten kann. Derjenige, der an einem solchen Verfahren teil-\n\nnimmt, kann sich nicht darauf berufen, die damit verbundenen Risiken seien \n\nunzumutbar und müssten deshalb vom Auftraggeber übernommen werden. Der \n\nSenat muss nicht entscheiden, inwieweit die Bitte um Verlängerung der Binde-\n\nfrist angesichts dieser unbefriedigenden Lage für den Bieter vergabekonform \n\nist. Verlängert der Bieter die Bindefrist ungeachtet eines eventuell bestehenden \n\nVergabeverstoßes, kann er nicht geltend machen, der Preis müsse über die \n\nGrundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angepasst werden. \n\n33 \n\n(4) Mit dem Festhalten am angebotenen Preis werden auch keine verga-\n\nberechtlichen Grundsätze verletzt. So kann der Bieter, der auf diese Weise mit-\n\ntelbar gezwungen wird, aus dem Verfahren auszuscheiden, nicht geltend ma-\n\nchen, er sei zu schützen, weil er zunächst das wirtschaftlichste Angebot im Hin-\n\nblick auf die ausgeschriebene Bindefrist abgegeben habe. Ihm müsse deshalb \n\ndie Möglichkeit der Preisanpassung gewährt werden. Das würde, wie bereits \n\ndargelegt, den Wettbewerb verfälschen. Auch kann er nicht geltend machen, es \n\nsei ihm nicht zuzumuten, aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden und damit \n\nauf die Amortisierung seiner Angebotskosten zu verzichten. Ein Bieter, der an \n\neinem öffentlichen Vergabeverfahren teilnimmt, hat keine geschützte Rechtspo-\n\nsition dahin, dass sich seine Angebotskosten stets amortisieren. Zwar kommt \n\nbereits mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen zwischen Auftrag-\n\ngeber und Bieter ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zustande, das die \n\nParteien zu gegenseitiger Rücksichtnahme und Sorgfalt verpflichtet. Bei \n\nschuldhafter Verletzung dieses Vertrauensverhältnisses durch den Ausschrei-\n\nbenden können nach den Grundsätzen einer Haftung für Verschulden bei Ver-\n\ntragsverhandlungen (§ 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) \n\nSchadensersatzansprüche des Bieters entstehen, die grundsätzlich auf den \n\nErsatz des negativen Interesses gerichtet sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Sep-\n\ntember 1998 - X ZR 48/97, BGHZ 139, 259, 261), also auch die Aufwendungen \n\nfür das Angebot umfassen. \n\n34 \n\n(5) Grundsätzlich unmaßgeblich ist auch, ob der Bieter ausreichend Zeit \n\nhatte, über die Bitte auf Verlängerung der Bindefrist nachzudenken. Eine zu \n\nkurze Zeit kann vergaberechtlich bedenklich sein. Darauf kommt es jedoch im \n\nZusammenhang mit der Frage, ob die Kalkulation Geschäftsgrundlage gewor-\n\nden ist, nicht an. \n\n35 \n\n5. Die Nachteile, die der Bieter durch die Verlängerung der Bindefrist er-\n\nleidet, sind den Regelungen des Vergabeverfahrens zuzuordnen, die dafür Sor-\n\nge tragen, dass alle Bieter gleich behandelt werden, die notwendige Transpa-\n\nrenz erzielt wird und der wirtschaftlichste Bieter den Zuschlag erhält. Dass der \n\nwirtschaftlichste Bieter durch ein Nachprüfungsverfahren Nachteile erleiden \n\nkönnte, ist vom Gesetzgeber gesehen worden. Er hat deshalb unter bestimmten \n\nUmständen eine Schadensersatzverpflichtung des Antragstellers oder Be-\n\nschwerdeführers vorgesehen, wonach missbräuchliche Antragstellung auch \n\nzum Ersatz des den Beteiligten entstandenen Schadens verpflichtet, § 125 \n\nGWB. Dass die Voraussetzungen dieses Schadensersatzanspruchs aus gutem \n\nGrund hoch sind, kann nicht zum Nachteil des Auftraggebers gehen. Mit dem \n\nNachprüfungsverfahren verwirklicht sich ein Risiko, das dem Vergabeverfahren \n\nimmanent ist und das jeder Bieter zu tragen hat. Kalkuliert er insoweit nicht be-\n\nstandsfest im Hinblick auf einen späteren Zuschlag, hat er eine schwächere \n\nWettbewerbsposition als diejenigen Bieter, die ihre Preise nicht im Hinblick auf \n\ndie ursprünglich vorgesehene Zuschlagsfrist kalkulieren. \n\n36 \n\n6. Dahinstehen kann, inwieweit eine Preisanpassung möglich ist, wenn \n\nder Auftraggeber einen sog. \"offenen\" oder \"externen\" Kalkulationsirrtum aus-\n\nnutzt (dazu vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84, aaO; \n\nKniffka \n\nin Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, \n\nRdn. 109). Ein solcher \"offener\" Kalkulationsirrtum liegt nach den Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts nicht vor. Die Klägerin hat zwar das Risiko einer \n\nnicht auskömmlichen Kalkulation offengelegt. Dieses Risiko war aber von ihr \n\nerkannt und bewusst eingegangen worden. \n\n37 \n\n7. Aus Vorstehendem ergibt sich, dass es auch nicht zu beanstanden ist, \n\ndass das Berufungsgericht Ansprüche auf Preisanpassung aus § 242 BGB in \n\nVerbindung mit der Kooperationspflicht der Parteien eines Bauvertrages abge-\n\nlehnt hat. Auch lässt sich kein Anspruch aus dem Rechtsgedanken des § 2 \n\nNr. 5 Satz 1 VOB/B derart herleiten, dass der Auftraggeber die Risiken einer \n\nVeränderung der Kalkulationsgrundlage zu übernehmen hätte. \n\nIII. \n\n38 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nKniffka \n\nKuffer \n\nBauner \n\nSafari Chabestari \n\nEick \n\nVorinstanzen: \nLG Berlin, Entscheidung vom 28.04.2005 - 95 O 167/03 - \nKG Berlin, Entscheidung vom 07.03.2008 - 21 U 150/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__82-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-10/vii-zr-82-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 148","ref_norm":"148","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 102","ref_norm":"102","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__82-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__82-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-10/vii-zr-82-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__82-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:54:26.566734+00:00"}}