{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__73-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-02-26","aktenzeichen":"VII ZR 73/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 133 B, 157 F Zur im Einzelfall gegebenen Möglichkeit, von einer Vereinbarung, die Forderung durch Lastschrift einzuziehen, Abstand zu nehmen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n26. Februar 2009 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 73/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB §§ 133 B, 157 F \n\nZur im Einzelfall gegebenen Möglichkeit, von einer Vereinbarung, die \n\nForderung durch Lastschrift einzuziehen, Abstand zu nehmen. \n\nBGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - VII ZR 73/08 - OLG Naumburg \n\n LG Halle \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 12. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den \n\nRichter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den \n\nRichter Dr. Eick \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Naumburg \n\nvom \n\n6. März 2008 wird \n\nzurückgewiesen. \n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin hat von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns nebst \n\nZinsen und vorgerichtlicher Mahnkosten verlangt. Im Revisionsverfahren geht \n\nes nach teilweiser Rücknahme des Rechtsmittels und nach übereinstimmenden \n\nErledigungserklärungen nur noch um einen Skontoabzug und Prozesszinsen \n\nsowie um die Kosten des Verfahrens. \n\n2 \n\nDie Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Errichtung einer Stahlhalle. \n\nVereinbart war die Leistung von Abschlagszahlungen, unter anderem eine \n\nerste, mit Verrechnungsscheck zu begleichende Rate von 86.000 € zuzüglich \n\nMehrwertsteuer \n\nbei \n\nvollständiger Anlieferung \n\nder Halle \n\ngemäß \n\nBaubeschreibung. Bei Zahlung der Raten innerhalb von zehn Tagen sollte ein \n\nSkonto von 3 % gewährt werden. Die Beklagte übergab der Klägerin eine \n\nBürgschaft der VR-Bank F., die nach § 7 Abs. 3 des Vertrages zur Sicherung \n\nder ersten Rate zuzüglich Mehrwertsteuer diente und erlöschen sollte, wenn der \n\nAuftraggeber die Rate bezahlt. \n\n3 \n\nDie Bauteile wurden am 20. November 2006 geliefert. Die Klägerin \n\nerstellte an diesem Tag eine erste Abschlagsrechnung über 99.760 € (86.000 € \n\n+ 16 % Mehrwertsteuer). Anstelle des Verrechnungsschecks übergab die \n\nBeklagte der Klägerin eine Einziehungsermächtigung über einen Betrag von \n\n96.767,20 € \n\n(99.760 € abzüglich 3 % Skonto), welche die Klägerin \n\nentgegennahm. Nach der Behauptung der Beklagten wurde die \n\nEinziehungsermächtigung anstelle des Verrechnungsschecks übergeben, weil \n\ndie Klägerin die Bürgschaftsurkunde nicht übergeben konnte. Nachdem die \n\nHausbank der Klägerin sich geweigert hatte, die Einziehungsermächtigung \n\neinzulösen, wies die Klägerin sie mit Schreiben vom 21. November 2006 \n\nzurück und verlangte von der Beklagten die Zahlung der ersten Rate unter \n\nSetzung einer Nachfrist zum 22. November 2006. \n\n4 \n\n5 \n\nDie Klägerin hatte die von der Beklagten übergebene Bürgschaft an ihre \n\nLieferantin weitergegeben. Diese versuchte, die bürgende Bank im Dezember \n\n2006 in Anspruch zu nehmen. Die Bank wies die Inanspruchnahme zurück und \n\nvertrat die Auffassung, die Bürgschaft sei erloschen. \n\nDie Halle wurde am 31. Januar 2007 abgenommen. Unter dem gleichen \n\nDatum stellte die Klägerin eine Schlussrechnung, die ohne Berücksichtigung \n\nder nicht gezahlten ersten Rate einen offenen Betrag von 11.802,20 € aufweist. \n\nDiesen Betrag und den Betrag von 86.000 € aus der ersten Abschlagsrechnung \n\nhat die Klägerin zuzüglich Mehrwertsteuer geltend gemacht. \n\n6 \n\nDas Landgericht hat der Klage in Höhe von 109.511,70 € restlichen \n\nWerklohns nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz \n\nseit dem 7. März 2007 und in Höhe von 950,15 € vorgerichtlicher Mahnkosten \n\nstattgegeben. Es hat eine Gesamtwerklohnforderung von 110.277,30 € \n\neinschließlich einer Mehrwertsteuer von 19 % \n\nfür berechtigt gehalten, \n\nbestehend aus einem Betrag von 86.000 € für die erste Abschlagsrechnung und \n\nvon 6.670 € für die Schlussrechnung, und eine Aufrechnungsforderung der \n\nBeklagten in Höhe von 765,60 € in Abzug gebracht. Die Berufung der Beklagten \n\nist ohne Erfolg geblieben. \n\n7 \n\nDie Beklagte hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision \n\nzunächst mit dem Ziel eingelegt, eine Klageabweisung zu erreichen, und hat \n\nauch ihr Zurückbehaltungsrecht wegen der noch nicht zurückgegebenen \n\nEinziehungsermächtigung und Bürgschaftsurkunde verfolgt. Vor der mündlichen \n\nVerhandlung hat die Klägerin die Einzugsermächtigung an die Beklagte und die \n\nBürgschaftsurkunde an die Bürgin zurückgegeben. Die Beklagte hat daraufhin \n\ndie Revision mit Zustimmung der Klägerin in der Hauptsache für erledigt erklärt, \n\nsoweit mit ihr Zurückbehaltungsrechte wegen der Einzugsermächtigung und der \n\nBürgschaftsurkunde verfolgt worden sind. Sie verfolgt, nachdem sie die \n\nRevision vor der mündlichen Verhandlung teilweise zurückgenommen hat, nur \n\nnoch ihren Antrag, die Klage in Höhe des Skontoabzugs von 2.992,80 € und \n\nwegen der Prozesszinsen abzuweisen. \n\n \n \n\n8 \n\n9 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision der Beklagten ist unbegründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht ist der Ansicht, der Klägerin stehe der Werklohn in \n\nder vom Landgericht ausgeurteilten Höhe zu. Der Einwand der Beklagten, die \n\nKlägerin müsse sich aus der Einziehungsermächtigung befriedigen, sei \n\nunbegründet. Weil damit kein erheblicher Nachteil für die Beklagte verbunden \n\ngewesen sei, habe sich die Klägerin einseitig von der Einziehungsermächtigung \n\nlösen können, ohne dass es dazu - wie vom Landgericht angenommen - eines \n\nwichtigen Grundes bedurft habe. \n\n10 \n\nDer Beklagten stehe ein Skontoabzug von 3 % der ersten Rate in Höhe \n\nvon 2.992,80 € nicht zu, weil die Klägerin nicht erst nach Ablauf der \n\nvereinbarten Skontofrist von zehn Tagen den Widerruf der Vereinbarung über \n\ndie Einziehung der Forderung erklärt habe, sondern bereits mit Schreiben vom \n\n21. November 2006, so dass es der Beklagten oblegen habe, sich durch \n\nrechtzeitige Zahlung den Skontovorteil zu sichern. \n\nII. \n\n11 \n\nDie Revision hat keinen Erfolg, soweit sie die Verurteilung zur \n\nWerklohnzahlung \n\nin Höhe des Skontos angreift. Zu Recht hat das \n\nBerufungsgericht den Skontoabzug abgelehnt. Eine Zahlung innerhalb von 10 \n\nWerktagen ist nicht erfolgt. Der Zahlung im Sinne der Skontovereinbarung steht \n\nnicht gleich, dass die Beklagte eine Einziehungsermächtigung übergeben hat. \n\nZwar \n\nhat \n\nder \n\nSchuldner, \n\nder \n\nvereinbarungsgemäß \n\neine \n\nEinziehungsermächtigung erteilt, grundsätzlich das zur Erfüllung seiner Schuld \n\nErforderliche getan, wenn sein Konto die notwendige Deckung aufweist. Im \n\nRegelfall übernimmt der Gläubiger die Verantwortung für die rechtzeitige \n\nZahlung und das damit verbundene Risiko (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1977 \n\n- IV ZR 149/76, BGHZ 69, 361, 366). Diese Grundsätze sind hier jedoch nicht \n\nanwendbar. Die Vereinbarung, die Forderung durch Lastschrift einzuziehen, \n\ndiente nicht dem Zweck, der Klägerin die Verantwortung für den Einzug der \n\nForderung aufzuerlegen. Vielmehr sollte der Beklagten nach ihrem eigenen \n\nVortrag die Möglichkeit verschafft werden, eine eventuelle Lastschrift im \n\nHinblick auf das von ihr angenommene Risiko einer doppelten Belastung durch \n\ndie Bürgschaft zu widerrufen. Die Vereinbarung der Lastschrift diente also allein \n\nder Sicherung der Beklagten. In einem derartigen Fall, in dem zudem bei \n\nÜbergabe der Lastschrift nicht geklärt war, ob die Einziehung über die eigene \n\nBank überhaupt möglich ist, kann nicht angenommen werden, dass die Parteien \n\nder Klägerin das Risiko des rechtzeitigen Einzugs mit der Folge auferlegen \n\nwollten, dass die Zahlung mit Übergabe der Einziehungsermächtigung bewirkt \n\nist, obwohl die Einziehung infolge der Weigerung der Hausbank nicht möglich \n\nist. Daraus folgt auch ohne weiteres, dass die Klägerin nicht an die \n\nVereinbarung gebunden war, wenn die Hausbank die Einziehung verweigerte. \n\nNachdem die Beklagte sofort informiert worden war, hatte sie ausreichend \n\nGelegenheit, durch Zahlung auf andere Weise den Skonto zu verwirklichen. \n\n12 \n\nDie Revision \n\nist auch unbegründet, soweit sie sich gegen die \n\nVerurteilung zur Zahlung von Prozesszinsen wehrt. \n\nIII. \n\n13 \n\n1. Ohne Erfolg beruft sie sich darauf, sie habe ein Zurückbehaltungsrecht \n\nwegen der noch nicht herausgegebenen Bürgschaftsurkunde geltend gemacht \n\nund sei deshalb mit der Zahlung des Werklohns nicht in Verzug geraten. Denn \n\ndieses Zurückbehaltungsrecht hat die Beklagte erstmals im Revisionsverfahren \n\ngeltend gemacht, so dass es keine Berücksichtigung mehr finden kann (BGH, \n\nUrteil vom 24. November 2006 - LwZR 6/05, NJW 2007, 1269, 1273). Ohne \n\nErhebung der Einrede des Zurückbehaltungsrechts wurde der Verzug mit \n\nZahlung der Werklohnforderung nicht gehindert (BGH, aaO m.w.N.). \n\n14 \n\nEine frühere Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts wegen des \n\nAnspruchs auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde \n\nliegt entgegen der \n\nAuffassung der Beklagten nicht darin, dass sie statt des Verrechnungsschecks \n\ndie Einziehungsermächtigung übergeben hat. Denn sie hat die Zahlung durch \n\nEinzug gerade nicht davon abhängig gemacht, dass ihr die Bürgschaftsurkunde \n\nübergeben wird. Sie kann auch auf keinen Vortrag verweisen, wonach sie das \n\nZurückbehaltungsrecht in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht hat. Aus \n\ndem Berufungsurteil ergibt sich die Einrede nicht. Das Berufungsgericht prüft \n\nzwar ein Zurückbehaltungsrecht, lässt jedoch nicht erkennen, dass diese \n\nPrüfung durch eine entsprechende Einrede der Beklagten veranlasst wurde. \n\n15 \n\n2. Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Beklagten, sie habe ein \n\nZurückbehaltungsrecht \n\nwegen \n\nder \n\nihr \n\nnicht \n\nzurückgegebenen \n\nEinziehungsermächtigung geltend gemacht und sei deshalb nicht in Verzug mit \n\nder Zahlung des Werklohns geraten. \n\n16 \n\nDie Beklagte hat die Einrede des Zurückbehaltungsrechts wegen der \n\nnicht \n\nherausgegebenen \n\nEinziehungsermächtigung \n\nerstmals \n\nim \n\nBerufungsverfahren mit Schriftsatz vom 27. Februar 2008 geltend gemacht. Die \n\nRevision verweist auf keinen Vortrag, wonach das Zurückbehaltungsrecht \n\nbereits zuvor geltend gemacht worden war. Am 27. Februar 2008 befand sich \n\ndie Beklagte aufgrund der Mahnung der Klägerin bereits im Zahlungsverzug. \n\nSie hätte diesen Verzug nur beseitigen können, wenn sie ihrerseits die Zahlung \n\ndes Werklohns Zug um Zug gegen Herausgabe der Einziehungsermächtigung \n\nangeboten hätte (BGH, Urteil vom 25. November 1970 - VIII ZR 101/96, NJW \n\n1971, 421). Dass dies geschehen ist, wird von der Revision nicht dargelegt und \n\nist auch nicht ersichtlich. Die Beklagte hat vielmehr weiter die Auffassung \n\nvertreten, sie sei zur Zahlung nicht verpflichtet, und die Abweisung der Klage \n\nbeantragt. \n\n17 \n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Soweit die \n\nIV. \n\nBeklagte die Revision zurückgenommen hat, ergibt sich das aus §§ 565, 516 \n\nAbs. 3 ZPO. Soweit die Beklagte mit ihrem Klageabweisungsantrag unterlegen \n\nist, folgt die Kostenentscheidung aus § 97 Abs. 1 ZPO. Soweit wegen der \n\nübereinstimmenden Erledigungserklärungen nach § 91a Abs. 1 ZPO über die \n\nKosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden war, bleibt es bei der \n\nKostenlast für die Beklagte. Deren Revision hätte zwar Erfolg gehabt, soweit sie \n\ndas Zurückbehaltungsrecht wegen der Einziehungsermächtigung verfolgt hat. \n\nDer Wert ihres Obsiegens fällt jedoch nicht ins Gewicht, so dass es \n\ngerechtfertigt \n\nist, \n\nihr die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens \n\naufzuerlegen, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Senat hat den Wert des \n\nZurückbehaltungsrechts wegen der Einziehungsermächtigung mit 1.000 € \n\nangesetzt. Dabei hat er sich davon leiten lassen, dass die Gefahr, aus der \n\nEinziehungsermächtigung in Anspruch genommen zu werden, außerordentlich \n\ngering war. Eine Lastschrift hätte die Beklagte widerrufen können. \n\nKniffka \n\nKuffer \n\n Bauner \n\nSafari Chabestari \n\nEick \n\nVorinstanzen: \n\nLG Halle, Entscheidung vom 07.09.2007 - 5 O 105/07 - \n\nOLG Naumburg, Entscheidung vom 06.03.2008 - 9 U 172/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__73-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-26/vii-zr-73-08","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 516","ref_norm":"516","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__73-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__73-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-26/vii-zr-73-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__73-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:11:40.238079+00:00"}}