{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__39-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-02-12","aktenzeichen":"VII ZR 39/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 768 Abs. 1 Satz 1 a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen des Bestellers, diesem eine selbstschuldnerische, unbefristete Ver- tragserfüllungsbürgschaft nach einem zum Vertrag gehörenden Muster zu stellen, und der in diesem Bürgschaftsmuster erklärte Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach § 768 BGB, sind sprachlich und inhaltlich trennbare Teile der Sicherungsvereinbarung, die einer gesonderten Wirksamkeitsprü- fung zugänglich sind. b) Die Unwirksamkeit der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einre- de nach § 768 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinba- rung im Übrigen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n12. Februar 2009 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 39/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nBGB § 768 Abs. 1 Satz 1 \n\na) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedin-\ngungen des Bestellers, diesem eine selbstschuldnerische, unbefristete Ver-\ntragserfüllungsbürgschaft nach einem zum Vertrag gehörenden Muster zu \nstellen, und der in diesem Bürgschaftsmuster erklärte Verzicht des Bürgen \nauf die Einreden nach § 768 BGB, sind sprachlich und inhaltlich trennbare \nTeile der Sicherungsvereinbarung, die einer gesonderten Wirksamkeitsprü-\nfung zugänglich sind. \n\nb) Die Unwirksamkeit der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einre-\nde nach § 768 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinba-\nrung im Übrigen. \n\nBGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08 - OLG Köln \n LG Köln \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 12. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die \n\nRichter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Köln vom 9. Januar 2008 wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten aufer-\n\nlegt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin beauftragte die inzwischen insolvente I. GmbH (im Folgen-\n\nden: Hauptschuldnerin) gemäß Auftragsschreiben vom 9. Juli 2003 nach Maß-\n\ngabe eines zur Vertragsgrundlage erhobenen Verhandlungsprotokolls vom \n\n25. Juni 2003 als Nachunternehmerin mit der Ausführung von Hohlraum- und \n\nDoppelbodenarbeiten an einem Bauvorhaben in B. Nach Ziffer 15.1 des von der \n\nKlägerin formularmäßig verwendeten Verhandlungsprotokolls war die Haupt-\n\nschuldnerin verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 30.000,00 € \n\nzzgl. Umsatzsteuer zu stellen. Zu Art und Inhalt der Bürgschaft heißt es dort \n\nweiter: \n\n\"Es hat sich um selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaften \n\neiner deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung \n\n(ausschließlich nach unserem Muster) zu handeln.\" \n\n2 \n\n3 \n\nDem Verhandlungsprotokoll war als Anlage ein Muster (Vordruck) für die \n\nvorerwähnte Vertragserfüllungsbürgschaft beigefügt. \n\nDie Beklagte stellte der Klägerin auf Veranlassung der Hauptschuldnerin \n\neine selbstschuldnerische und unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft über \n\nden Höchstbetrag von 15.728,00 €. Die dem Muster der Klägerin entsprechen-\n\nde Bürgschaftsurkunde enthält folgende Regelung: \n\n\"Auf die Einrede gemäß § 768 BGB, soweit diese nicht den Be-\n\nstand der Hauptverbindlichkeit oder ihre Verjährung betrifft, sowie \n\ndie Einrede des § 771 BGB wird verzichtet. Ebenso wird auf das \n\nRecht zur Hinterlegung des Bürgschaftsbetrages verzichtet, sowie \n\nauf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß $ (richtig: §) 770 \n\nBGB, es sei denn, die zur Aufrechnung gestellte Forderung ist \n\nrechtskräftig festgestellt oder unbestritten.\" \n\n4 \n\nWeil die Hauptschuldnerin die geschuldeten Werkleistungen zu einem \n\nwesentlichen Teil nicht fertigstellte, hat die Klägerin die Beklagte wegen der \n\nErsatzvornahmekosten auf Zahlung der Bürgschaftssumme von 15.728,00 € in \n\nAnspruch genommen. Trotz der zuletzt unstreitigen Hauptforderung hat die Be-\n\nklagte die Zahlung verweigert, weil die Sicherungsabrede im Nachunterneh-\n\nmervertrag der Inhaltskontrolle nicht standhalte und deshalb unwirksam sei. \n\nDas Landgericht ist dem nicht gefolgt und hat der Klage stattgegeben. Die Be-\n\nrufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom \n\nBerufungsgericht zugelassene Revision, mit der sie weiterhin die Abweisung \n\nder Klage erstrebt. \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht führt aus, die Beklagte könne der Inanspruchnah-\n\nme durch die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die formularmäßige \n\nSicherungsabrede im Nachunternehmervertrag die Hauptschuldnerin unange-\n\nmessen benachteilige und deshalb gemäß § 307 BGB insgesamt nichtig sei. \n\nUnwirksam sei lediglich der Teilverzicht auf die Einrede des § 768 BGB, was \n\nsich indes nicht in entscheidungserheblicher Weise auswirke. \n\n7 \n\nDie in Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls niedergelegte Sicherungs-\n\nabrede umfasse nach ihrer textlichen Gestaltung die in dem als Anhang beige-\n\nfügten Bürgschaftsformular enthaltenen Regelungen zu Art und Inhalt der Bürg-\n\nschaftsverpflichtung. Dementsprechend seien auch der Verzicht auf die Einre-\n\nden der Vorausklage nach § 771 BGB und der Aufrechenbarkeit nach § 770 \n\nAbs. 2 BGB sowie die teilweise Abbedingung des § 768 BGB Inhalt der Siche-\n\nrungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin geworden. \n\nLetzteres halte der Inhaltskontrolle in Anlehnung an die Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit formularmäßig vereinbarter Bürgschaf-\n\nten auf erstes Anfordern nicht stand. Denn die auch für den Rückforderungs-\n\nprozess geltende Abbedingung des § 768 BGB nähere die Bürgschaft einer \n\ngarantiemäßigen Haftung an, die für den Sicherungsgeber noch nachteiliger \n\nsein könne als eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Ob dies zur Unwirksamkeit \n\nder Sicherungsvereinbarung führe, sei zweifelhaft. Die entsprechende Klausel \n\nkönnte durch Streichung des den § 768 BGB betreffenden Satzes teilbar sein. \n\nDies bedürfe jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Weil davon auszu-\n\ngehen sei, dass die Parteien des Nachunternehmervertrages in Kenntnis der \n\nobigen Zusammenhänge und bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen \n\nInteressen eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft ohne einen Ver-\n\nzicht auf die Einreden des § 768 BGB vereinbart hätten, müsse die Sicherungs-\n\nabrede unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu \n\nformularmäßig unwirksamen Vereinbarungen über die Stellung von Vertragser-\n\nfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern dementsprechend ergänzend ausge-\n\nlegt werden. Die Hauptschuldnerin habe sich also wirksam verpflichtet, der Klä-\n\ngerin eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft zu \n\nstellen. Die Beklagte habe diese Bürgschaft übernommen. Sie habe den Eintritt \n\ndes Sicherungsfalles und die Höhe der gesicherten Forderung unstreitig ge-\n\nstellt. \n\n8 \n\n9 \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. \n\n1. Die Beklagte verteidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der von \n\nihr übernommenen Bürgschaft ausschließlich mit dem Einwand, die der Bürg-\n\nschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag \n\nsei insgesamt unwirksam. Das ist grundsätzlich möglich. Dem Bürgen stehen \n\ngemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der \n\nSicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung ge-\n\nwährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger \n\nunwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubi-\n\ngers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des \n\nHauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bür-\n\ngen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietäts-\n\ngedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu \n\nleisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR \n\n210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR \n\n397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.). \n\n10 \n\n2. Die von der Beklagten erhobene Einrede ist jedoch unbegründet. Die \n\nder Bürgschaft zugrunde liegende Klausel unter Ziffer 15.1 des Nachunterneh-\n\nmervertrages ist jedenfalls hinsichtlich der dort niedergelegten Verpflichtung der \n\nHauptschuldnerin wirksam, eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragser-\n\nfüllungsbürgschaft beizubringen. Nur darauf kommt es für die Entscheidung an. \n\n11 \n\na) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsge-\n\nricht die Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag dahingehend \n\nausgelegt, dass die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische, unbefristete \n\nBürgschaft mit teilweisem Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach §§ 768, \n\n770 Abs. 2 BGB zu stellen hatte. Das Erfordernis eines solchen Einredever-\n\nzichts ergibt sich aus dem von der Klägerin zur Verwendung vorgeschriebenen \n\nBürgschaftsvordruck. Dieses Muster, welches als eine der unter Ziffer 20 des \n\nVerhandlungsprotokolls vom 25. Juni 2003 bezeichneten und dem Vertrag bei-\n\ngefügten Anlagen Bestandteil des Vertrages ist, gehört kraft Bezugnahme in der \n\nBürgschaftsklausel unter Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls zum Inhalt der \n\nSicherungsvereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR \n\n265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255). \n\n12 \n\nb) Die formularmäßig als Allgemeine Geschäftsbedingung von der Kläge-\n\nrin gestellte Sicherungsvereinbarung ist entgegen der von der Beklagten im \n\nRechtsstreit vertretenen Auffassung nicht intransparent. Die Hauptschuldnerin \n\nkonnte keinem Zweifel darüber unterliegen, eine selbstschuldnerische, unbefris-\n\ntete Bürgschaft nach Maßgabe des zum Vertragsgegenstand erhobenen Mus-\n\nters der Klägerin stellen zu müssen. Damit ist zugleich hinreichend bestimmt \n\nfestgelegt, welcher Art die Bürgschaft zu sein hat. Aus dem Umstand, dass das \n\nMuster für die Bürgschaftsurkunde seinem Wortlaut nach einen Verzicht auf die \n\nEinrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB enthält, wohingegen der Teil der \n\nSicherungsvereinbarung, der auf das Muster verweist, die Hauptschuldnerin \n\nverpflichtet, eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen, folgt nichts Gegen-\n\nteiliges. Beides meint im Ergebnis dasselbe, wie sich zwanglos aus § 773 \n\nAbs. 1 Nr. 1 BGB ergibt. Klar und eindeutig ist auch die Regelung des Verzichts \n\nauf die Einrede gemäß § 768 BGB. Dass dieser nicht umfassend ist, macht die \n\nRegelung ebenso wenig intransparent wie der Umstand, dass der Bestand der \n\nHauptforderung nach dem allgemeinen Grundsatz der Akzessorietät zwischen \n\nBürgschaftsschuld und Hauptschuld Voraussetzung für die Verpflichtung des \n\nBürgen ist. \n\n13 \n\nc) Die Sicherungsvereinbarung ist unbedenklich, soweit sie die Verpflich-\n\ntung der Hauptschuldnerin enthält, eine selbstschuldnerische, unbefristete \n\nBürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung zu \n\nstellen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 ff.; \n\nUrteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau \n\n2000, 424 = ZfBR 2000, 477). \n\n14 \n\nd) Auf die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob die in der Siche-\n\nrungsvereinbarung enthaltene Verpflichtung, die Bürgschaft mit einem teilwei-\n\nsen Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB zu versehen, unwirksam ist, \n\nkommt es nicht an. Denn diese Verpflichtung ist in einer Weise geregelt, die die \n\nWirksamkeit der Verpflichtung, eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürg-\n\nschaft zu stellen, unberührt lässt. \n\n15 \n\naa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich \n\nvoneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in \n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann Gegenstand einer gesonderten \n\nWirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusam-\n\nmenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur wenn der als \n\nwirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, \n\ninsbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschnei-\n\ndender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig \n\nabweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Un-\n\nwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 10. Oktober \n\n1996 - VII ZR 224/95 m.w.N., BauR 1997, 302, 303 = ZfBR 1997, 73). \n\n16 \n\nbb) Nach diesen Grundsätzen hat die Vereinbarung, eine selbstschuld-\n\nnerische, unbefristete Bürgschaft zu stellen, auch dann Bestand, wenn die Ver-\n\npflichtung, die Bürgschaft mit einem teilweisen Verzicht auf die Einrede gemäß \n\n§ 768 BGB zu versehen, unwirksam ist. \n\n17 \n\n(1) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Sicherungsvereinba-\n\nrung so formuliert, dass die Verpflichtungen zu den Verzichtserklärungen inhalt-\n\nlich und sprachlich von der Verpflichtung getrennt sind, eine selbstschuldneri-\n\nsche, unbefristete Bürgschaft zu stellen. Die Verzichtserklärungen sind in der \n\nSicherungsvereinbarung nicht enthalten, sondern in dem Muster der Bürg-\n\nschaftserklärung. Sie sind ein sprachlich und inhaltlich trennbarer Teil dieses \n\nMusters, das wiederum durch den Klammerzusatz \"ausschließlich nach unse-\n\nrem Muster\" Gegenstand der Sicherungsvereinbarung ist. \n\n18 \n\n(2) Der Fortfall der Verpflichtung, einen teilweisen Verzicht des Bürgen \n\nauf die Einrede gemäß § 768 BGB herbeizuführen, ist nicht von so einschnei-\n\ndender Bedeutung, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig \n\nabweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss. \n\n19 \n\nAllerdings wird in der Literatur (Schmitz, Sicherheiten für die Bauver-\n\ntragsparteien, Rdn. 129; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 17 \n\nNr. 4 VOB/B Rdn. 40; Hildebrandt, BauR 2007, 210 jeweils m.w.N.; a.A. May, \n\nBauR 2007, 201) und der Rechtsprechung (LG Hamburg, Urteil vom 3. März \n\n2006 - 420 O 75/04; LG Wiesbaden, Urteil vom 21. März 2007 - 11 O 70/07; \n\njeweils in ibr-online; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 25. März 2008 - 10 U \n\n147/07, veröffentlicht in juris, dort Rz. 19 ff.) die Auffassung vertreten, die Ge-\n\nsamtgestaltung der Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische \n\nBürgschaft und der Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB ge-\n\nfordert werden, sei als konzeptionelle Einheit zu verstehen, mit der eine garan-\n\ntieähnliche Haftung des Bürgen verwirklicht werden solle. Es verbiete sich, die-\n\nse konzeptionelle Einheit dadurch zu zerstören, dass lediglich die Verpflichtung \n\nfür unwirksam gehalten werde, einen Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach \n\n§ 768 BGB zu verlangen. Diese Auffassung teilt der Senat nicht. \n\n20 \n\nSie kann sich nicht auf die Entscheidungen des Senats zur Unwirksam-\n\nkeit von Sicherungsklauseln berufen, in denen geregelt ist, dass ein Bareinbe-\n\nhalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen durch eine Bürgschaft auf \n\nerstes Anfordern abgelöst werden kann (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 \n\n- VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671; \n\nUrteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau \n\n2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00 \n\nm.w.N., BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; ebenso: \n\nBGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Diese Ent-\n\nscheidungen sind dadurch gekennzeichnet, dass die Vereinbarung eines an \n\nsich unzulässigen Bareinbehalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des \n\nAuftraggebers nur dann als wirksam angesehen werden kann, wenn dem Auf-\n\ntragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird (BGH, Urteil vom \n\n5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 30 f.). In einer Regelung, die ver-\n\nsucht, diesen Vorgaben gerecht zu werden, liegt eine geschlossene Konzepti-\n\non. Sicherungseinbehalt und Ablösungsrecht sind untrennbar miteinander ver-\n\nknüpft, was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertrags-\n\nparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des die Sicherungsvereinba-\n\nrung betreffenden Regelungsgefüges zwingt (BGH, Urteil vom 22. November \n\n2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, \n\n249; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Eine solche \n\nkonzeptionelle Einheit besteht nicht, wenn die Stellung einer selbstschuldneri-\n\nschen, unbefristeten Bürgschaft verlangt wird und zudem vorgesehen ist, dass \n\nder Bürge auf die Einrede gemäß § 768 BGB teilweise verzichtet. Diese Rege-\n\nlungen sind nicht untrennbar miteinander verknüpft. Die Stellung einer selbst-\n\nschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft ist - im Gegenteil - gerade ohne den \n\nVerzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB unbedenklich. \n\n21 \n\nDer Annahme einer konzeptionellen Einheit in dem Sinne, dass durch \n\nden Wegfall der unwirksamen Vereinbarung der Verpflichtung zum Verzicht des \n\nBürgen auf die Einrede nach § 768 BGB die gesamte Sicherungsvereinbarung \n\nfallen müsse, stehen auch die Interessen der Parteien des Bauvertrages entge-\n\ngen. Die Sicherungsvereinbarung dient dazu, dem allgemein als schützenswert \n\nanerkannten Interesse des Auftraggebers auf Absicherung des Vertragserfül-\n\nlungsanspruchs Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 18. April 2002 \n\n- VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299, 303 f., und vom 20. April 2000 - VII ZR \n\n458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477). Die-\n\nses Interesse ist nicht auf eine Vertragsgestaltung fixiert, die dem Bürgen nur \n\nteilweise die Einrede nach § 768 BGB gestattet. Die selbstschuldnerische, un-\n\nbefristete Bürgschaft verliert demgemäß ihre Bedeutung für die Vertragspartei-\n\nen nicht dadurch, dass der Einredeverzicht wegfällt. Denn letztlich kommt es \n\ndem Auftraggeber bei einer derartigen Sicherungsvereinbarung in erster Linie \n\ndarauf an, eine Bürgschaft zur Sicherung der Vertragserfüllung zu erhalten. \n\nMag er in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Sicherung abwei-\n\nchend von den gesetzlichen Regelungen durch den teilweisen Verzicht auf die \n\nEinrede nach § 768 BGB noch verstärken wollen, so ist die Vereinbarung für ihn \n\nund den Auftragnehmer auch dann sinnvoll und gewollt, wenn diese Allgemei-\n\nnen Geschäftsbedingungen unwirksam sind. \n\n22 \n\nVon ähnlichen Erwägungen beeinflusst ist im Übrigen die Rechtspre-\n\nchung des Senats, wonach die durch die Unwirksamkeit einer formularmäßig \n\nvereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern entstehende \n\nVertragslücke grundsätzlich in der Weise geschlossen werden kann, dass der \n\nAuftragnehmer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung verpflichtet ist, \n\neine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen (Urteil vom 4. Juli \n\n2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 f.). Sie entkleidet die Sicherungs-\n\nvereinbarung im Ergebnis von dem Teil, dessen Realisierung zu einer unange-\n\nmessenen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders führen wür-\n\nde, ohne diesen - ebenso wenig interessengerecht - von der Verpflichtung zur \n\nStellung einer Vertragserfüllungssicherheit vollständig zu befreien. \n\n23 \n\ne) Die Erwägungen unter c) gelten ebenso für den von der Revision al-\n\nlerdings ohnehin nicht mehr aufgegriffenen Einwand, der Verzicht auf die Einre-\n\nde der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB sei ebenfalls unwirksam. \n\nIII. \n\n24 \n\nDa die Beklagte keine weiteren Einwendungen gegen ihre Inanspruch-\n\nnahme aus der selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft erhebt, war die \n\nRevision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nKniffka Bauner Eick \n\n Halfmeier Leupertz \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 22.06.2007 - 18 O 617/06 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 09.01.2008 - 11 U 116/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__39-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-12/vii-zr-39-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":21},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 770","ref_norm":"770","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 771","ref_norm":"771","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 773","ref_norm":"773","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__39-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__39-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-12/vii-zr-39-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__39-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:15:33.542809+00:00"}}