{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__15-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-05-07","aktenzeichen":"VII ZR 15/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 633 Abs. 2, Abs. 3 a.F. Lässt der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistungen erbracht werden, durch bauliche Maßnahmen beseitigen (hier: Einbau längerer Türen bei einem mit zu geringer Höhe eingebrachten Estrichbelag), so liegt darin keine Ersatzvornahme im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a.F. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nichts anderes ver- einbart haben.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n7. Mai 2009 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 15/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nBGB § 633 Abs. 2, Abs. 3 a.F. \n\nLässt der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die \n\nGebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistungen erbracht werden, \n\ndurch bauliche Maßnahmen beseitigen (hier: Einbau längerer Türen bei einem mit \n\nzu geringer Höhe eingebrachten Estrichbelag), so liegt darin keine Ersatzvornahme \n\nim Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a.F. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer \n\nzur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nichts anderes ver-\n\neinbart haben. \n\nBGH, Urteil vom 7. Mai 2009 - VII ZR 15/08 - OLG Köln \nLG Köln \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 7. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Rich-\n\nter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Köln vom 19. Dezember 2007 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat \n\ndes Berufungsgerichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin ließ im Jahre 1997 zwei zur Vermietung bestimmte Eigen-\n\ntumswohnungen sanieren. Mit den Estricharbeiten beauftragte sie den Beklag-\n\nten nach Maßgabe seines Angebots vom 15. Mai 1997. Danach sollte ein An-\n\nhydrit-Fließestrich als Heizestrich mit einer Dicke von 55 mm und einer Min-\n\ndestüberdeckung der bauseits verlegten Fußbodenheizungsrohre von 35 mm \n\neingebaut werden. Nach den insoweit im Berufungsverfahren nicht angegriffe-\n\nnen Feststellungen des Landgerichts einigten sich die Parteien nachträglich vor \n\nOrt darauf, dass der Estrich bis zu einer Höhe von 101 cm unterhalb des Meter-\n\nrisses eingebracht werden sollte. Tatsächlich liegt die Oberkante des vom Be-\n\nklagten im Juni 1997 eingebauten Estrichs 23 mm bis 30 mm tiefer. \n\n2 \n\nNach Fertigstellung der Werkleistungen erteilte der Beklagte der Klägerin \n\nunter dem 11. Juli 1997 eine Schlussrechnung über 4.998,22 DM (2.555,55 €). \n\nDie Klägerin verweigerte mit Schreiben vom 24. Juli 1997 die Abnahme und \n\nbeanstandete unter anderem, dass der Estrich nicht in genügender, den ver-\n\ntraglichen Vereinbarungen entsprechender Dicke eingebracht worden sei. Da-\n\ndurch seien die für den Einbau in die bereits vorhandenen Zargen vorgesehe-\n\nnen Türen um ca. 30 mm zu kurz. Auf Vorschlag des Beklagten ließ die Kläge-\n\nrin die Türen mit einem Kostenaufwand von 1.691,65 € gegen solche mit pas-\n\nsenden Sondermaßen austauschen. Der Estrichboden wurde mit Fliesen belegt \n\nund die Wohnungen wurden von Mietern bezogen. Die Schlussrechnung be-\n\nzahlte die Klägerin nicht. Der Beklagte erhob wegen des offenstehenden \n\nSchlussrechnungsbetrages im Jahre 2000 Vergütungsklage vor dem Amtsge-\n\nricht. Dort berief sich die hiesige Klägerin unter anderem wegen der zu geringen \n\nDicke des Estrichs auf ein Leistungsverweigerungsrecht. Darüber hinaus erklär-\n\nte sie hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung der durch \n\nden Austausch der Türen angefallenen Kosten. Das Amtsgericht hielt die Ein-\n\nwendungen der jetzigen Klägerin nach Beweisaufnahme für nicht gerechtfertigt \n\nund verurteilte sie zur Zahlung eines Betrages von 2.340,61 € nebst Zinsen. \n\nDaraufhin leitete die Klägerin im Jahre 2002 ein selbständiges Beweisverfahren \n\nein, in dem der gerichtliche Sachverständige die Kosten für die nachträgliche \n\nHerstellung eines Estrichbelages mit der nach Auffassung der Klägerin verein-\n\nbarten Dicke und Höhenlage auf 21.400 € bezifferte. \n\n3 \n\nDiesen Betrag zuzüglich Verzugszinsen hat die Klägerin im vorliegenden \n\nVerfahren als Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten \n\ngeltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines Betrages von \n\n20.508,14 € nebst anteiligen Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewie-\n\nsen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgericht-\n\nliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Se-\n\nnat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des \n\nlandgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\n5 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-\n\nverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts, § 563 \n\nAbs. 1 Satz 2 ZPO. \n\nDas für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum \n\n31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe ein An-\n\nI. \n\nspruch auf Zahlung eines Vorschusses auf die voraussichtlichen Mängelbesei-\n\ntigungskosten nach § 633 Abs. 3 BGB nicht zu, weil sie von dem Beklagten kei-\n\nne Mängelbeseitigung mehr verlangen könne. Die Klägerin habe die von ihr \n\ngeltend gemachten Mängel im Wege der Ersatzvornahme beseitigen lassen, \n\nindem sie veranlasst habe, das Bodenniveau durch einen Fliesenbelag anzu-\n\nheben und die Türen zu verlängern. Dadurch sei ein neuer baulicher Zustand \n\ngeschaffen worden, bei dem es sich nicht nur um ein Provisorium gehandelt \n\nhabe. Vielmehr sei das Objekt in dem von der Klägerin geschaffenen Zustand \n\ndurch Vermietung einer nachhaltigen wirtschaftlichen Verwertung zugeführt und \n\nüber Jahre nicht mehr verändert worden. Infolge der Ersatzvornahme seien das \n\nMängelbeseitigungsstadium und die vertraglichen Herstellungsansprüche der \n\nKlägerin schon in tatsächlicher Hinsicht überholt. Der nochmalige Rückgriff auf \n\nden Herstellungs- und Nachbesserungsanspruch sei der Klägerin nach der Sys-\n\ntematik des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts aus rechtlichen Gründen \n\nversagt. Sie habe die Ersatzvornahme zu einem Zeitpunkt veranlasst, in dem \n\nsich der Beklagte mangels fristgebundener Mängelbeseitigungsaufforderung \n\nnicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung befunden habe. Die eigenmächtig \n\nund vorschnell vorgenommene Ersatzvornahme habe zum Verlust des Aufwen-\n\ndungsersatzanspruches im Sinne von § 633 Abs. 3 BGB und somit dazu ge-\n\nführt, dass die Klägerin die Kosten der ungerechtfertigten Ersatzvornahme zu \n\ntragen habe. Dieses Ergebnis könne sie nicht dadurch unterlaufen, dass sie die \n\nbereits erfolgte Mängelbeseitigung gleichsam ignoriere und nun in anderer Wei-\n\nse erneut betreibe. \n\nII. \n\n7 \n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die \n\nErwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die in Rede stehenden \n\nMängel der Werkleistungen des Beklagten selbst im Wege der (unberechtigten) \n\nErsatzvornahme beseitigt, trifft nicht zu. Infolgedessen hätte es den geltend \n\ngemachten Vorschussanspruch nicht mit der Begründung versagen dürfen, der \n\nBeklagte sei schon wegen einer bereits durchgeführten Ersatzvornahme nicht \n\nmehr zur Mängelbeseitigung verpflichtet. \n\n8 \n\n1. Nur im Ausgangspunkt zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass \n\nder mangelbedingte Vorschussanspruch des Bestellers nach § 633 Abs. 3 BGB \n\ndas Bestehen eines entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruches gemäß \n\n§ 633 Abs. 2 BGB voraussetzt. Es hat verkannt, dass die Werkleistung des Be-\n\nklagten auch jetzt noch mit einem Mangel behaftet ist, zu dessen Beseitigung er \n\ngrundsätzlich verpflichtet ist. \n\n9 \n\na) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass der Beklagte \n\nsein Werk mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB hergestellt hat, weil dem \n\nEstrichbelag eine zugesicherte Eigenschaft fehlt. \n\n10 \n\naa) Die rechtsgeschäftliche Vereinbarung, den Estrichbelag bis zu einer \n\nHöhe von 101 cm unterhalb des Meterrisses zu verlegen, beinhaltet eine ent-\n\nsprechende Eigenschaftszusicherung des Beklagten im Sinne des § 633 Abs. 1 \n\nBGB. Zwar stellt nicht jede Beschreibung der geschuldeten Werkleistung ohne \n\nweiteres die Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft dar. Erforderlich ist \n\nvielmehr, dass der Besteller erkennbar großen Wert auf die Einhaltung der Leis-\n\ntungsbeschreibung legt, weil es ihm darauf ankommt, dass das Werk nach der \n\nDimensionierung der Leistungsbeschreibung gestaltet wird und der Unterneh-\n\nmer die Einhaltung dieser Leistungsvorgaben verspricht (BGH, Urteil vom \n\n17. Mai 1994 - X ZR 39/93, NJW-RR 1994, 1134, 1135). Das war hier der Fall, \n\nwie sich ohne weiteres aus dem Umstand ergibt, dass die bautechnischen Vor-\n\ngaben für den weiteren Innenausbau der Mietwohnungen (Türmaße; Montage-\n\nhöhen für Toiletten, Waschtische, Steckdosen; Festlegung des Fliesenspiegels \n\netc.) maßgeblich von der Herstellung des Estrichbelages mit dem vereinbarten \n\nHöhenniveau abhingen. Vor diesem Hintergrund konnte der Beklagte keinem \n\nZweifel darüber unterliegen, dass es der Klägerin in besonderem Maße auf die \n\nEinhaltung der für den Estrichbelag vereinbarten Einbauhöhe ankam. Dann \n\naber lag in seinem diesbezüglichen Einverständnis zugleich die Zusicherung, \n\ndiese Vorgaben einhalten zu wollen. Einer \"gesteigerten Einstandspflicht\" im \n\nSinne des § 459 Abs. 2 BGB bedurfte es hierfür nicht (BGH, Urteil vom 17. Mai \n\n1994 - X ZR 39/93, aaO). \n\n11 \n\nbb) Das Werk des Beklagten hat diese zugesicherte Eigenschaft nicht. \n\nZwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Oberkante des Estrichbela-\n\nges 23 bis 30 mm tiefer liegt, als sie nach der Vereinbarung hätte liegen dürfen. \n\n12 \n\nb) Der in der zusicherungswidrigen Höhenabweichung liegende Werk-\n\nmangel besteht auch jetzt noch. Die entgegenstehende Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts beruht auf einer fehlerhaften Beurteilung des werkvertraglichen \n\nMangelbegriffs und der hieran gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB anknüpfenden \n\nMängelbeseitigungspflicht des Unternehmers. \n\n13 \n\nNach § 633 Abs. 1 BGB muss der Unternehmer sein Werk so herstellen, \n\ndass es die zugesicherten Eigenschaften hat. Fehlt eine solche, so ist seine \n\nWerkleistung mangelhaft. Seiner sich dann aus § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB erge-\n\nbenden Verpflichtung zur Beseitigung eines solchen Mangels kann der Unter-\n\nnehmer grundsätzlich nur dadurch nachkommen, dass er seinem Werk die feh-\n\nlende Eigenschaft nachträglich verschafft. Im vorliegenden Fall besteht eine in \n\ndiesem Sinne taugliche Mängelbeseitigung also darin, den Estrichbelag so \n\nnachzubearbeiten, dass seine Oberkante auf der vereinbarten Höhe von \n\n101 cm unterhalb des ehemaligen Meterrisses liegt. Diese Eigenschaft besitzt \n\nder vom Beklagten hergestellte Estrichbelag weiterhin nicht. \n\n14 \n\nDurch die von der Klägerin in Ansehung der Höhendifferenz veranlassten \n\nbaulichen Maßnahmen (Einbau eines Fliesenbelages und verlängerter Türen) \n\nist nicht der in dieser Höhenabweichung liegende Mangel, sondern sind ledig-\n\nlich seine nachteiligen Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Woh-\n\nnungen (teilweise) beseitigt worden. Dass darin entgegen der Auffassung des \n\nBerufungsgerichts keine Ersatzvornahme im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB liegt, \n\nist offenkundig und bedarf keiner weiteren Begründung. Deshalb kommt es für \n\ndie Entscheidung auch nicht darauf an, ob sich der Beklagte mit der Mängelbe-\n\nseitigung in Verzug befand, als die Klägerin den Fliesenbelag und verlängerte \n\nTüren hat einbauen lassen. Die ihr hierdurch entstandenen Kosten macht sie, \n\nwie auch das Berufungsgericht richtig erkannt hat, nicht geltend. \n\n15 \n\nc) Die Parteien haben sich nicht feststellbar auf eine andere Art der \n\nMängelbeseitigung geeinigt. Aus dem Umstand, dass die Klägerin mit dem Ein-\n\nbau verlängerter Türen einem Vorschlag des Beklagten gefolgt ist, ergibt sich \n\nnichts Gegenteiliges. Denn der Beklagte hat ihr mit seinem Vorschlag ersicht-\n\nlich keine andere Art der in seine Verantwortung fallenden Mängelbeseitigung \n\nandienen, sondern lediglich eine Möglichkeit aufzeigen wollen, die für eine Nut-\n\nzung der Wohnungen nachteiligen Folgen eines mit zu geringer Höhe einge-\n\nbauten Estrichbelages zu beheben, ohne sich an den hierdurch bedingten Kos-\n\nten beteiligen zu müssen. Dass die Klägerin von dieser Möglichkeit Gebrauch \n\ngemacht hat, konnte der Beklagte redlicherweise nicht als Einverständnis der \n\nKlägerin auffassen, die Mängelbeseitigung in der beschriebenen Weise auf ei-\n\ngene Kosten vorzunehmen. Erst Recht lag darin kein Verzicht auf die Geltend-\n\nmachung etwaiger Gewährleistungsrechte. \n\n16 \n\nd) Schließlich wirft das Berufungsgericht der Klägerin zu Unrecht vor, sie \n\nhabe die für eine wirtschaftliche Verwertung des Mietobjekts nachteiligen Fol-\n\ngen des Werkmangels beseitigt und könne nach nun acht Jahren kein berech-\n\ntigtes Interesse mehr daran haben, eine gänzlich andere Art der Mängelbeseiti-\n\ngung zu betreiben. Das Berufungsgericht übersieht mit seiner Argumentation, \n\ndass die Klägerin sich stets dagegen gewehrt hat, die mangelhafte Werkleis-\n\ntung des Beklagten ersatzlos hinnehmen zu müssen. Sie hat den in Rede ste-\n\nhenden Mangel bereits mit Schreiben vom 24. Juli 1997 gerügt und deshalb die \n\nAbnahme verweigert. Im Werklohnprozess hat sie sich erfolglos mit der Gel-\n\ntendmachung eines mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts und der \n\nhilfsweisen Aufrechnung mit Erstattungsansprüchen verteidigt und sodann zeit-\n\nnah ein selbständiges Beweisverfahren mit dem Ziel eingeleitet, den Mangelbe-\n\nseitigungsaufwand sachverständig klären zu lassen. Nach Abschluss des selb-\n\nständigen Beweisverfahrens hat sie auf der Grundlage der so gewonnenen Er-\n\nkenntnisse die vorliegende Klage erhoben. Es kann also keine Rede davon \n\nsein, dass sie durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben habe, kein Interesse an \n\neiner Mängelbeseitigung mehr zu haben. Das gilt erst Recht, weil entgegen der \n\nAuffassung des Berufungsgerichts gute Gründe dafür bestanden, die Wohnun-\n\ngen schadensmindernd unter Verzicht auf eine streitige Auseinandersetzung \n\nmit dem Beklagten zunächst durch entsprechende Behelfsmaßnahmen in einen \n\nzur Vermietung geeigneten Zustand zu bringen. Nachdem der Beklagte sich im \n\nWerklohnprozess mit Erfolg dagegen gewehrt hatte, die hierdurch entstandenen \n\nKosten tragen zu müssen, kann es der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen, \n\ndass sie nun die Mängelbeseitigung nach Maßgabe des § 633 Abs. 2, Abs. 3 \n\nBGB betreibt. \n\n17 \n\n2. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Deshalb \n\nist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht \n\nzurückzuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 \n\nZPO Gebrauch gemacht. \n\nKniffka \n\nBauner \n\nEick \n\nHalfmeier \n\nLeupertz \n\nVorinstanzen: \nLG Köln, Entscheidung vom 12.12.2006 - 27 O 578/05 - \nOLG Köln, Entscheidung vom 19.12.2007 - 17 U 3/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__15-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-07/vii-zr-15-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":11},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 459","ref_norm":"459","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__15-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__15-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-07/vii-zr-15-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__15-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:30:02.884995+00:00"}}