{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__11-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-05-11","aktenzeichen":"VII ZR 11/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 133 B, 157 D; VOB/A § 28; VOB/B § 2 Nr. 5 a) Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentli- chen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausge- schriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. b) Der so zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der ver- tragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVII ZR 11/08 \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nBGB §§ 133 B, 157 D; VOB/A § 28; VOB/B § 2 Nr. 5 \n\na) Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentli-\nchen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausge-\nschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden \nkönnen. \n\nb) Der so zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass \ndie Bauzeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der ver-\ntragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 \nVOB/B anzupassen sind. \n\nBGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08 - KG Berlin \nLG Berlin \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 11. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den \n\nRichter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und \n\nden Richter Leupertz \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts vom 5. Oktober 2007 wird zurückgewiesen. \n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepu-\n\nblik Deutschland Mehrvergütung wegen erhöhter Stahl- und Zementkosten \n\nnach einem verzögerten Vergabeverfahren. \n\nDie Klägerin unterbreitete der Beklagten nach öffentlicher Ausschreibung \n\nfür die Lose 4 A und 4 B der Bundesautobahn A 113 (Autobahnzubringer D.) \n\nein Vertragsangebot vom 10. Februar 2003 mit einer Angebotssumme von \n\n4.639.587,70 €. Für das Los 4 A waren als Baubeginn der 31. Juli 2003 und als \n\nFertigstellungstermin der 20. Januar 2005, für das Los 4 B war als Fertigstel-\n\nlungstermin der 20. September 2004 vorgesehen. \n\n3 \n\nDie ursprünglich bis zum 11. Juli 2003 laufende Bindefrist für das Ver-\n\ntragsangebot der Klägerin wurde von beiden Seiten einvernehmlich und kom-\n\nmentarlos im Hinblick auf die \"umfangreiche Prüfung und Wertung der Angebo-\n\nte\" bis zum 12. September 2003 verlängert. Im Anschluss daran wurde sie we-\n\ngen eines im August 2003 durch einen Konkurrenten eingeleiteten Vergabe-\n\nnachprüfungsverfahrens mehrfach weiter verlängert, zuletzt bis zum 30. Juli \n\n2004. Die Einverständniserklärungen der Klägerin hierzu erfolgten nach einem \n\nihr von der Beklagten übersandten Formular mit folgendem Wortlaut: \"Sehr ge-\n\nehrte Damen und Herren, mit der von Ihnen vorgeschlagenen Verlängerung der \n\nZuschlags- und Bindefrist bin ich einverstanden.\" \n\n4 \n\nDer Zuschlag durch die Beklagte erfolgte mit Schreiben vom 20. Juli \n\n2004, in dem sie Bezug nahm auf das Angebot der Klägerin, das Verzeichnis \n\nder Nachunternehmer vom 15. April 2003 sowie auf das letzte Schreiben zur \n\nBindefristverlängerung vom 19. Juni 2004. Die Klägerin bestätigte den Zuschlag \n\nmit Schreiben vom 2. September 2004. Am selben Tag fragte sie bei der Be-\n\nklagten wegen neuer Ausführungsfristen an. Eine Einigung über einen Termin-\n\nplan erfolgte nicht. Das Bauvorhaben wurde durchgeführt. \n\n5 \n\nIn den Jahren 2003 und 2004 war der Stahlpreis erheblich gestiegen. Die \n\nKlägerin behauptet Gleiches \n\nfür den Betonpreis. Mit Schreiben vom \n\n5. November 2004 forderte die Klägerin eine Anpassung der Einheitspreise we-\n\ngen der Veränderung der Stahl- und Zementpreise auf dem Weltmarkt. Die Be-\n\nklagte lehnte dies unter Hinweis auf das vorbehaltlos erklärte Einverständnis mit \n\nden Bindefristverlängerungen ab. \n\n6 \n\nMit der vorliegenden Klage macht die Klägerin eine von ihr errechnete \n\nMehrvergütung im Vergleich zu den Vertragspreisen in Höhe von 466.445,41 € \n\ngeltend. Das Landgericht hat die Klage mit Zwischenurteil dem Grunde nach für \n\ngerechtfertigt erklärt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der \n\nvom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiterhin \n\ndie Abweisung der Klage. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nDie Revision ist nicht begründet. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen \n\nNachprüfung im Ergebnis stand. \n\n8 \n\nDas Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in BauR 2008, 887 veröffentlicht \n\nI. \n\nist, hält den Anspruch der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt. Aus \n\ndem besonderen Verhältnis zwischen Bauherrn und Bauunternehmer folge die \n\nPflicht der Beklagten, einer Preisanpassung zuzustimmen, soweit diese durch \n\nÄnderung der Materialkosten verursacht sei, die auf die Verzögerungen durch \n\ndas Nachprüfungsverfahren nach Ablauf der ursprünglichen Bindefrist des An-\n\ngebots der Klägerin bis zum 11. Juli 2003 zurückzuführen sei. Diesen Anspruch \n\nkönne die Klägerin auch im Wege der unmittelbar auf Leistung gerichteten Kla-\n\nge durchsetzen. Es könne offenbleiben, ob sich der Anspruch aus einer An-\n\nwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 \n\nBGB) oder unmittelbar aus § 242 BGB im Hinblick auf die die Bauvertragspar-\n\nteien verbindende Pflicht zur Kooperation ergebe. \n\n9 \n\nDer Vertrag sei nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen mit dem Zu-\n\nschlagsschreiben zustande gekommen. Die Beklagte habe die Annahme nicht \n\nunter Änderungen erklärt; dies folge auch nicht daraus, dass die Ausführungs-\n\nfristen erkennbar unmöglich einzuhalten gewesen seien. Es sei auch nicht \n\nüberzeugend, den Erklärungen zur Bindefristverlängerung oder zum Vertrags-\n\nschluss im Wege der ergänzenden Auslegung einen Aussagewert zuzuweisen, \n\nden sie ihrer objektiven Bedeutung nach aus maßgeblicher Sicht des jeweiligen \n\nErklärungsempfängers nicht hätten. Der unverändert geschlossene Vertrag \n\nenthalte keine ausdrückliche Regelung über eine Preisanpassung bei Verzöge-\n\nrung der Vertragsannahme. \n\n10 \n\nDie Ausführungsfrist für die vorgesehene Leistung stelle sich als Ge-\n\nschäftsgrundlage dar. Sie sei zwar einerseits Vertragsinhalt, aber zugleich auch \n\nGrundlage von Erwartungen über die Vertragsabwicklung und somit Basis für \n\ndie Kalkulation des Bieters. Dieser könne nur bestimmte Preise als eigene Kos-\n\nten seinem Angebot zugrunde legen und diese würden nur für eine bestimmte \n\nZeit gelten. § 313 Abs. 1 BGB setze zwar voraus, dass sich die Grundlagen des \n\nVertrags nach Vertragsschluss geändert hätten. Im Falle des gestreckten Ver-\n\ntragzustandekommens unter den besonderen Bedingungen des Vergabeverfah-\n\nrens könne aber bereits der Zeitpunkt nach Beginn des Vorgangs des Vertrags-\n\nschlusses als Zeitpunkt nach dem Vertragsschluss angesehen werden. Hieran \n\nändere auch die Zustimmung der Klägerin zur Bindefristverlängerung nichts. \n\nDenn diese sei Teil der sachgemäßen Abwicklung des Nachprüfungsverfah-\n\nrens. Die Klägerin könne keinen Einfluss auf den Vertragsinhalt mehr nehmen, \n\naußer entgegen der Intention des Vergabeverfahrens auf den Vertragsschluss \n\nzu verzichten. \n\n11 \n\nSoweit man dieser Konstruktion nicht folge, sei der Anspruch auf Ver-\n\ntragsanpassung jedenfalls damit zu begründen, dass es Treu und Glauben un-\n\nter besonderer Berücksichtigung der Kooperationspflicht der Bauvertragspartei-\n\nen gebiete, die Grundsätze des § 313 BGB entsprechend heranzuziehen. Dass \n\nbei erheblichen Preissteigerungen, die durch Eigenheiten des Vergabeverfah-\n\nrens Eingang in die Vertragssituation fänden, der Werklohn angepasst werden \n\nmüsse, verstehe sich von selbst; der Besteller werde hierdurch nicht über-\n\nrascht. Dass andererseits bei einem Großprojekt die genaue Feststellung der \n\nKalkulationsgrundlagen komplizierter, Zeit in Anspruch nehmender Prüfungen \n\nbedürfe, sei nachvollziehbar und verbiete das Erfordernis, im unmittelbaren Zu-\n\nsammenhang mit dem Vertragsschluss eine geänderte Kalkulation zu verlan-\n\ngen. Die Grundsätze des § 313 BGB stellten eine angemessene Lösung für die \n\ndurch die gesetzliche Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens hervorgeru-\n\nfene, durch den Gesetzgeber aber nicht gelöste Interessenkollision dar. \n\n12 \n\nHiernach begründe nicht jede Enttäuschung der dem Vertragsschluss \n\nzugrunde gelegten Erwartungen einen Anspruch auf Vertragsanpassung, son-\n\ndern nur eine solche, die die unveränderte Hinnahme des Vertrags für eine Sei-\n\nte unzumutbar mache. Der Stahlpreis sei am Weltmarkt von Mitte 2003 von \n\n330 € je Tonne auf 468 € je Tonne im Jahr 2004 gestiegen. Dies sei gerade \n\nangesichts knapper Gewinnmargen im Baubereich erheblich. Entsprechendes \n\ngelte für die - streitige - Frage der Erhöhung des Zementpreises. \n\n13 \n\nDie Anpassung des vertraglichen Vergütungsanspruchs habe in Anleh-\n\nnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu erfolgen. Dies folge aus dem \n\nSinn des Ausschreibungsverfahrens nach der VOB/A. Die einmal abgegebenen \n\nGebote blieben auf diese Weise in ihrer Ausgangskalkulation erhalten. \n\n14 \n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis \n\nstand. \n\nII. \n\n15 \n\n1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass mit dem Zu-\n\nschlagsschreiben der Beklagten der Vertrag mit dem Inhalt des Angebots der \n\nKlägerin, wie es wörtlich zu verstehen ist, zustande gekommen ist. Die dort ge-\n\nnannte Vergütung und die Ausführungsfristen der Verdingungsunterlagen sind \n\nhierdurch zunächst unverändert vereinbart worden. \n\n16 \n\na) Nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont des Erklä-\n\nrungsempfängers konnte das ohne ausdrückliche Ergänzungen oder Änderun-\n\ngen abgegebene Angebot der Klägerin nur so verstanden werden, dass es die \n\nBedingungen der Ausschreibung akzeptierte. Der Ausschreibungstext der Be-\n\nklagten enthält keine Regelung für den Fall einer verzögerten Vergabe. Er kann \n\nauch nicht über seinen Wortlaut hinaus dahin verstanden werden, dass im Fall \n\neiner verzögerten Vergabe Abweichungen oder ergänzende Regelungen gelten \n\nsollten. \n\n17 \n\naa) Allerdings wird in der Literatur vertreten, die Angebotserklärung eines \n\nBieters sei so auszulegen, dass er eine Leistung mit einem Beginntermin und \n\neiner Zeitdauer anbiete, die sachgerecht an die Verschiebung des Zuschlags \n\nunter Berücksichtigung der vertraglichen Bedingungen angepasst seien \n\n(Kapellmann, NZBau 2003, 1, 4 ff.; derselbe, NZBau 2007, 401 ff.; Ingenstau/ \n\nKorbion/Portz, VOB, 16. Aufl., § 28 VOB/A Rdn. 17). Dies folge aus einer er-\n\ngänzenden Auslegung des Bieterangebots, eventuell im Zusammenhang mit \n\nder Bindefristverlängerung (zu Letzterem vergleiche unten b). Außerdem sei \n\ndas Angebot so zu verstehen, dass dem Bieter der Mehraufwand zu ersetzen \n\nsei, der sich aus der Verschiebung ergebe (Kapellmann, NZBau 2003, 1, 5; der-\n\nselbe, NZBau 2007, 401, 406 f.). Ausgangspunkt der Überlegung sei, dass der \n\nAuftraggeber das Risiko der Verzögerung des Vergabeverfahrens zu tragen \n\nhabe. Das Angebot des Bieters weise eine Regelungslücke auf. Die Parteien \n\nhätten übersehen, dass sich nach Abfassung der Ausschreibungsbedingungen \n\nund nach Abgabe des Angebots eine Sachlage ergeben könne, die eine An-\n\npassung der Ausführungsfristen und der Vertragspreise notwendig mache. Es \n\nsei auf den hypothetischen Parteiwillen abzustellen, also darauf, was die Par-\n\nteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben \n\nvereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall vorausgesehen hätten. \n\nHinsichtlich der Ausführungsfristen müsse beachtet werden, dass kein Bieter \n\neine zeitlich unmögliche Leistung anbieten wolle. Seine Erklärung müsse des-\n\nhalb den zusätzlichen Inhalt haben, dass die Leistungszeit angemessen an die \n\nVerschiebung des Zuschlags anzupassen sei. Konsequent weitergedacht müs-\n\nse der Erklärung auch der Inhalt hinzugefügt werden, dass dem Bieter der \n\nMehraufwand ersetzt werde, der sich aus der Verschiebung ergebe. Dieser sei \n\nin entsprechender Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B zu bestimmen (Kapell-\n\nmann, aaO). \n\n18 \n\nbb) Dem ist nicht zu folgen. Die in der Ausschreibung enthaltenen Ver-\n\ntragsbedingungen, auf die sich der Bieter bezieht und die deshalb Inhalt seines \n\nAngebots werden, enthalten keine derartigen Eventualregelungen für etwaige \n\nVerzögerungen des Zuschlags. Sie können weder mit einer ergänzenden Aus-\n\nlegung des Angebots erklärt werden noch, sind sie hierin stillschweigend ent-\n\nhalten. \n\n19 \n\nEinzelne Willenserklärungen unterliegen mit der Ausnahme einseitiger \n\nRechtsgeschäfte keiner ergänzenden Auslegung, weil sie noch keine Rechts-\n\nwirkungen erzeugen; deshalb kann das Angebot des Bieters nicht isoliert er-\n\ngänzend ausgelegt werden (Hormann, Kostensteigerung infolge Nachprüfungs-\n\nverfahren, S. 89 f.). Mit einer ergänzenden Auslegung können nur Lücken eines \n\nRechtsgeschäfts geschlossen werden, indem an den in ihm enthaltenen Rege-\n\nlungsplan angeknüpft wird und hieraus unter Berücksichtigung von Treu und \n\nGlauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte Regelungen für offengebliebene \n\nPunkte abgeleitet werden (st. Rspr. seit BGH, Urteil vom 22. April 1953 - II ZR \n\n143/52, BGHZ 9, 273). \n\n20 \n\nAusschreibung und Angebot können auch nicht dahin verstanden wer-\n\nden, dass sie stillschweigend Regelungen für noch völlig ungewisse Verzöge-\n\nrungen enthalten. Bei der Auslegung von Erklärungen im formalisierten Verga-\n\nbeverfahren ist zu berücksichtigen, dass diese regelmäßig so zu verstehen \n\nsind, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen \n\n(BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64). Wenn der \n\nWortlaut der Erklärungen diesem Erfordernis ohne weiteres genügt, kann ihnen \n\ndeshalb nicht ein weiterer, stillschweigender Inhalt beigemessen werden, der \n\nvergaberechtlich bedenklich wäre. Bei der unter anderem von Kapellmann \n\n(aaO) befürworteten Auslegung ist dies jedoch der Fall. Die nach § 97 Abs. 1 \n\nGWB erforderliche Transparenz des Vergabeverfahrens, die auch möglichst \n\nklare Verdingungsunterlagen erfordert, würde hierdurch eingeschränkt. Zum \n\neinen zeigt § 11 VOB/A, dass etwaige Ausführungsfristen in die Verdingungsun-\n\nterlagen aufzunehmen sind und bestimmte Vorgaben eingehalten werden müs-\n\nsen oder sollen. Wenn das geschehen ist, muss im Zweifel davon ausgegangen \n\nwerden, dass sie hierbei vollständig beschrieben sind. Zum anderen ergibt sich \n\naus § 15 VOB/A, dass unter bestimmten Voraussetzungen bei Änderungen der \n\nPreisermittlungsgrundlagen eine angemessene Änderung der Vergütung vorge-\n\nsehen werden kann, wobei die Einzelheiten festzulegen sind. Eine allgemeine \n\nstillschweigend enthaltene pauschale Preisänderungsklausel für den Fall ver-\n\nänderter Bauzeiten lässt sich mit diesem Erfordernis nicht vereinbaren \n\n(Gröning, BauR 2004, 199, 204). \n\n21 \n\ncc) Dieses sich bereits aufgrund der allgemeinen Grundsätze des Verga-\n\nbeverfahrens ergebende Auslegungsergebnis wird durch die Regelung in Ab-\n\nschnitt 2.5 Abs. 5 des Handbuchs für die Vergabe und Ausführung von Bauleis-\n\ntungen im Straßen- und Brückenbau in der mit Allgemeinem Rundschreiben \n\nStraßenbau (ARS) 20/2001 vom 25. Juni 2001 eingeführten Fassung (im Fol-\n\ngenden: HVA B-StB a.F.) bestätigt. Dort wird ausgeführt, dass bei notwendigen \n\nVerlängerungen der Zuschlags- und Bindefrist zu prüfen sei, ob die Vertrags-\n\n(Ausführungs-)fristen zu verlängern seien und inwieweit sich voraussichtlich \n\nAuswirkungen auf die Grundlage der Preisermittlung für die Angebote ergeben \n\nwürden; unter Umständen sei die Ausschreibung aufzuheben. Diese Hand-\n\nlungsanweisungen lassen es fernliegend erscheinen, den Ausschreibungstext \n\nso zu verstehen, dass hierin Auswirkungen eines verspäteten Zuschlags bereits \n\ngeregelt seien. Die Klägerin konnte mangels anderer Anhaltspunkte davon aus-\n\ngehen, dass sich die Beklagte an das vom Bundesministerium für Verkehr, Bau- \n\nund Wohnungswesen an die Straßenbaubehörden gerichtete und öffentlich be-\n\nkannt gegebene Allgemeine Rundschreiben und damit an das HVA B-StB a.F. \n\nhalten wollte. \n\n22 \n\nb) Auch den Erklärungen der Klägerin, der Verlängerung der Bindefrist \n\nzuzustimmen, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei lediglich die Bedeutung \n\nzugemessen, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert \n\nund die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB, \n\nzugleich Bindefrist nach § 19 Nr. 3 VOB/A, verlängert werden sollte. Aussagen \n\ndazu, was vertraglich zu gelten hatte, wenn die Ausführungsfristen der Aus-\n\nschreibung und des Angebots nicht mehr würden eingehalten werden können, \n\nwaren damit nicht verbunden. \n\n23 \n\naa) In der Literatur wird allerdings demgegenüber teilweise der Erklärung \n\ndes Bieters, der ohne sonstige klarstellende Handlungen oder Erklärungen le-\n\ndiglich der Verlängerung der Bindefrist zustimmt, eine weitergehende Bedeu-\n\ntung beigemessen. Es wird einerseits vertreten, der Bieter verzichte hiermit im \n\nErgebnis konkludent auf Mehrvergütungsansprüche, weil er die ursprünglichen \n\n24 \n\n25 \n\nPreise vorbehaltlos aufrechterhalte (Dabringhausen, VergabeR 2007, 176, \n\n177 f.; Bröker, BauR 2008, 591 ff.). Nach anderer Auffassung soll spätestens \n\ndiese Fristverlängerung so auszulegen sein, dass neue Ausführungsfristen mit \n\neiner eventuellen Anpassung der Vergütung aufgrund hierdurch entstehender \n\nMehrkosten angeboten würden (Kapellmann, BauR 2003, 1, 4 f.). \n\nbb) Diesen Auffassungen ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt. \n\nAuch bei der Auslegung solcher Erklärungen zur Bindefristverlängerung \n\nist zu berücksichtigen, dass diese regelmäßig so zu verstehen sind, dass sie im \n\nEinklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64). Eine Änderung des \n\nAngebots stünde jedoch im Widerspruch zu vergaberechtlichen Grundsätzen. \n\nDenn nach § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A sind Änderungen an den Verdingungsun-\n\nterlagen unzulässig. Ein Verstoß hiergegen führt zum zwingenden Ausschluss \n\nnach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A. Es kann nicht davon ausgegangen werden, \n\ndass ein Bieter eine Erklärung mit einer (stillschweigenden) Änderung an den \n\nVerdingungsunterlagen abgegeben habe und damit riskierte, aus dem Verga-\n\nbeverfahren ausgeschlossen zu werden. \n\n26 \n\nDas gilt in der Regel selbst dann, wenn im Zusammenhang mit einer \n\nBindefristverlängerung erklärt wird, man behalte sich im Falle verschobener \n\nAusführungsfristen und hierdurch erhöhter Kosten die Geltendmachung einer \n\nMehrvergütung vor. Denn dies bedeutet im Zweifel nicht, das Angebot modifi-\n\nzieren zu wollen, sondern nur, gegebenenfalls mögliche Ansprüche aus dem \n\nspäter abgeschlossenen, nach den Vergabebedingungen zustandegekomme-\n\nnen Vertrag auch geltend machen zu wollen. \n\n27 \n\nDie erstgenannte Auffassung (Bröker, aaO) verkennt, dass kein Vorbe-\n\nhalt notwendig ist, um die grundsätzliche Möglichkeit zu behalten, die angebo-\n\ntenen Preise im Falle einer Änderung der vertraglichen Ausführungsfristen nach \n\nVertragsschluss anpassen zu können. Denn die Preise beziehen sich zunächst \n\nnur auf die angebotenen Vertragsbedingungen und damit auch auf die zunächst \n\nvorgesehenen Fristen. Eine Verlängerung der Bindefrist ändert hieran nichts. \n\nEs ist entgegen dieser Ansicht deshalb auch keine vergaberechtswidrige Ange-\n\nbotsänderung notwendig, um sich die Möglichkeit zu erhalten, gegebenenfalls \n\neine Preisanpassung zu verlangen. Umgekehrt kann dies ohne Angebotsände-\n\nrung aber auch nicht positiv vereinbart werden. Richtig ist vielmehr, dass es \n\nnach wie vor dabei bleibt, dass über die Auswirkungen einer eventuellen zeitli-\n\nchen Überholung gar nichts geregelt ist. \n\n28 \n\nc) Die Auslegung des Zuschlagsschreibens durch das Berufungsgericht \n\nist ebenfalls nicht zu beanstanden. Mit ihm hat die Beklagte das vorliegende \n\nAngebot der Klägerin unverändert angenommen. \n\n29 \n\naa) In Literatur und Rechtsprechung werden unterschiedliche Ansichten \n\ndazu vertreten, wie ein Zuschlag zu bewerten ist, wenn im Zeitpunkt der Zu-\n\nschlagsentscheidung im Vertrag vorgesehene Ausführungsfristen nicht mehr \n\noder nur noch erheblich erschwert eingehalten werden können. Dabei sind al-\n\nlerdings verschiedene Fallgruppen zu unterscheiden. \n\n30 \n\n(1) In Fällen, in denen der Zuschlag erteilt wird, ohne dass zuvor oder \n\ngleichzeitig Erklärungen zur Frage der Ausführungszeiten und -fristen oder zu \n\nhiervon abhängenden Mehrvergütungen abgegeben werden, soll es nach einer \n\nMeinung dabei bleiben, dass der Vertrag hiermit zu den ursprünglichen Bedin-\n\ngungen - auch hinsichtlich der Bauzeit - geschlossen wird, obwohl diese bereits \n\ntatsächlich obsolet geworden sind (BayObLG, NZBau 2002, 689; OLG Hamm, \n\nBauR 2008, 1622 = NZBau 2008, 508; Behrendt, BauR 2007, 784, 795 f.; \n\nBröker, BauR 2008, 591, 599; Diehr, ZfBR 2002, 316, 318; Gröning, BauR \n\n2004, 199, 207; Heiermann in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur \n\nVOB, 11. Aufl., § 19 VOB/A Rdn. 4 a; Kuhn, ZfBR 2007, 741, 744; Putzier/ \n\nGoede, VergabeR 2003, 391, 394). \n\n31 \n\nNach anderer Auffassung beinhaltet in einem solchen Fall das Zu-\n\nschlagsschreiben an den Bieter eine Änderung der vertraglichen Bedingungen \n\nmindestens hinsichtlich der Bauzeit. Damit handele es sich um eine Annahme \n\nunter Änderungen, die nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Angebots \n\nverbunden mit einem neuen Antrag gelte (Bornheim/Badelt, ZfBR 2008, 249, \n\n255). \n\n32 \n\n(2) Teilweise wird die letztgenannte Auffassung jedenfalls für Fälle ver-\n\ntreten, in denen die Parteien bereits Erklärungen zur Anpassung der vorgese-\n\nhenen Regelungen zur Bauzeit oder zur hiervon abhängenden Vergütung ab-\n\ngegeben haben, ohne dass allerdings eine ausdrückliche Erklärung hierzu zu-\n\nsammen mit dem Zuschlag erfolgt ist (OLG Celle, BauR 2009, 252). \n\n33 \n\n(3) Schließlich werden die Fälle diskutiert, in denen beim Zuschlag aus-\n\ndrücklich neue Bauzeitenregelungen angesprochen werden. Darin wird ganz \n\nüberwiegend eine Annahme unter Änderungen gesehen (BGH, Urteil vom \n\n24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, 268 f.; OLG Hamm, \n\nBauR 2007, 878 = NZBau 2007, 312 = ZfBR 2007, 375; Bitterich, NZBau 2007, \n\n354; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 3. Juni 2008, § 631 \n\nRdn. 33 ff.; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl., \n\nRdn. 1961; a.A. Breyer/Burdinski, VergabeR 2007, 38 ff.; a.A. wohl auch Kuhn, \n\nZfBR 2007, 741, 744). \n\n34 \n\nbb) Jedenfalls für die soeben unter (1) und (2) genannten Fallgruppen ist \n\nder erstgenannten Auffassung zu folgen. Es verbleibt dabei, dass auch die Zu-\n\nschlagserklärung keinen anderen Inhalt hat als bereits die Ausschreibung und \n\ndas Angebot des Bieters. \n\n35 \n\n(1) Im Rahmen des auch für den modifizierten Zuschlag geltenden § 150 \n\nAbs. 2 BGB sind die Grundsätze von Treu und Glauben anzuwenden. Sie er-\n\nfordern, dass der Empfänger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Ver-\n\ntragswillen des Anbietenden abweichen will, dies in der Annahmeerklärung klar \n\nund unzweideutig zum Ausdruck bringt. Erklärt der Vertragspartner seinen vom \n\nAngebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, so kommt der \n\nVertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande (BGH, Urteil vom 18. No-\n\nvember 1982 - VII ZR 223/80, BauR 1983, 252, 253). \n\n36 \n\n(2) Zwar liegt es in Fällen, in denen die vorgesehenen Ausführungsfristen \n\nbereits abgelaufen oder jedenfalls offensichtlich nicht mehr einhaltbar sind, \n\nnach allgemeinem Verständnis nicht fern, dass sich eine Vertragsannahme \n\nhierauf nicht bezieht, weil die Vereinbarung eines solchen Vertragsinhaltes \n\nnormalerweise nicht gewollt sein kann. Es spricht dann einiges dafür, in einer \n\ngleichwohl erklärten Annahme tatsächlich eine solche mit Änderungen, nämlich \n\nhinsichtlich der Fristen und Termine, zu erblicken. \n\n37 \n\n(3) Ein solches Verständnis ist jedoch für die Auslegung eines Zuschlags \n\nim öffentlichen Vergabeverfahren wegen dessen Besonderheiten nicht möglich. \n\nEin Zuschlag in einem solchen Verfahren ist regelmäßig so auszulegen, dass er \n\nsich auch auf wegen Zeitablaufs obsolet gewordene Fristen und Termine be-\n\nzieht (ebenso OLG Hamm, BauR 2008, 1622 = NZBau 2008, 508). \n\n38 \n\nZum einen ist dies die einzige Möglichkeit, das wesentliche Ziel des Ver-\n\ngabeverfahrens, es mit einem Vertragsschluss zu beenden, mit Sicherheit zu \n\nerreichen. Ginge man von einer Annahme unter Abänderungen aus, hätte es \n\nder Bieter in der Hand zu entscheiden, ob das bis dahin ordnungsgemäß \n\ndurchgeführte Vergabeverfahren letztlich vergeblich war; er wäre an sein Ange-\n\nbot gerade im Widerspruch zu den erklärten Bindefristverlängerungen faktisch \n\nnicht mehr gebunden. Außerdem bestünde die Gefahr, dass es möglicherweise \n\nnie zu einem Vertragsschluss kommt. Denn auch bei jedem mangels Vertrags-\n\nschluss neu durchgeführten Vergabeverfahren könnten Verzögerungen durch \n\nNachprüfungsverfahren eintreten, die wieder dieselben Folgen hätten. An ei-\n\nnem solchen Ergebnis kann niemand interessiert sein; es muss tunlichst ver-\n\nmieden werden (vgl. Gröning, BauR 2004, 199, 201). \n\n39 \n\nIm Übrigen ist es dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich nicht ges-\n\ntattet, mit den Bietern über Änderungen der Angebote und Preise zu verhan-\n\ndeln, § 24 Nr. 3 VOB/A. Eine Änderung des Angebots liegt auch vor, wenn die \n\nBauzeit abweichend von den Ausschreibungsbedingungen bestimmt werden \n\nsoll, wobei hier dahinstehen kann, ob eine geringfügige Änderung der Bauzeit in \n\nentsprechender Anwendung des § 24 Nr. 3 VOB/A (unumgängliche technische \n\nÄnderungen geringen Umfangs) zulässig ist. Ein Verstoß gegen dieses Nach-\n\nverhandlungsverbot führt zwar nicht zum Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) \n\nVOB/A, doch wäre eine Wertung der Änderung verboten (BGH, Urteil vom \n\n6. Februar 2002 - X ZR 185/99, BauR 2002, 1082 = NZBau 2002, 344 = ZfBR \n\n2002, 509). Da dem Auftraggeber nicht unterstellt werden kann, gegen das \n\nNachverhandlungsverbot verstoßen zu wollen, kann in einem Zuschlag, der \n\ndem Wortlaut nach das ursprüngliche Angebot akzeptiert, keine stillschweigen-\n\nde Anfrage nach Veränderung der angebotenen Ausführungsfrist, weder mit \n\ngleichbleibender noch veränderter Vergütungsvereinbarung, gesehen werden. \n\nNachvollziehbare Versuche, nach Ablauf der Angebotsfrist den in Aussicht ge-\n\nnommenen Vertrag im Hinblick auf Verzögerungen durch Auslegung des Zu-\n\nschlags anzupassen (OLG Jena, BauR 2000, 1611; wohl auch OLG Celle, \n\nBauR 2009, 252, 254), kollidieren sowohl mit dem Wettbewerbsprinzip gemäß \n\n§ 97 Abs. 1 GWB als auch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 \n\nAbs. 2 GWB und dem in § 24 Nr. 3 VOB/A statuierten Nachverhandlungsverbot \n\n(Gröning, BauR 2004, 199, 201). Jedenfalls im Zeitpunkt der Erklärung des Zu-\n\nschlags gegenüber dem Bieter ist der Auftraggeber hieran noch gebunden, weil \n\nanderenfalls der hiermit verbundene Schutz des Wettbewerbs und der Bieter im \n\nVergabeverfahren unvollkommen wäre (OLG Naumburg, ZfBR 2008, 83; OLG \n\nDüsseldorf, VergabeR 2001, 226; Beck´scher VOB-Kommentar/Jasper, A § 24 \n\nRdn. 7 f., 46; Hormann, Kostensteigerung infolge Nachprüfungsverfahren, \n\nS. 76; a.A. OLG Hamm, BauR 2007, 878 = NZBau 2007, 312 = ZfBR 2007, \n\n375). \n\n40 \n\nEtwas anderes ergibt sich nicht aus § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A. Denn diese \n\nRegelung erlaubt einen veränderten Zuschlag nur dann, wenn nicht gegen das \n\nNachverhandlungsverbot verstoßen wird (Kapellmann/Messerschmidt-Stickler, \n\nVOB, 2. Aufl., § 28 VOB/A Rdn. 41; Franke/Mertens: in Franke/Kemper/ \n\nZanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, 3. Aufl., § 28 VOB/A Rdn. 16). \n\n41 \n\n(4) Vertragsrechtliche Prinzipien stehen einem solchen Verständnis nicht \n\nentgegen. Es handelt sich bei einem Bauvertrag in der Regel - so auch hier - \n\nnicht um ein Fixgeschäft, so dass die vertraglichen Hauptleistungspflichten un-\n\nabhängig davon wirksam sind, inwieweit zeitliche Leistungsstörungen eintreten. \n\nDas ergibt sich aus den Regeln des allgemeinen Schuldrechts zu zeitlichen \n\nLeistungsstörungen. Deshalb entstehen die vertraglichen Hauptleistungspflich-\n\nten auch, wenn die zeitlichen Vertragsvorgaben durch den Zeitablauf bereits bei \n\nVertragsschluss überholt sind (vgl. OLG Hamm, BauR 2008, 1622 = NZBau \n\n2008, 508). Auch aus dem Willen der Vertragsparteien ergibt sich nichts ande-\n\nres: Eine Gleichsetzung mit dem Fall der Unmöglichkeit der Erfüllung der \n\nHauptleistungspflicht ist von ihnen nicht gewollt, weil beide Parteien, wie ihr ge-\n\nsamtes Verhalten während des Vergabeverfahrens durchgehend zeigt, gerade \n\ndie Durchführung des Vertrages wollen. \n\n42 \n\ncc) Danach hat die Beklagte mit ihrem Zuschlagsschreiben das Angebot \n\nder Klägerin unverändert angenommen. Modifizierungen sind hierin nicht ange-\n\nsprochen worden. \n\n43 \n\nDiese Auslegung wird auch durch die Regelung in Abschnitt 2.5 Abs. 6 \n\ndes Handbuchs für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- \n\nund Brückenbau in der mit Allgemeinem Rundschreiben Straßenbau (ARS) \n\n15/2003 vom 13. März 2003 (VkBl. 2003, 215) eingeführten Fassung (im Fol-\n\ngenden: HVA B-StB) gestützt. Mit dieser Fassung wurde der Unterabschnitt \n\n\"Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist\" der HVA B-StB a.F. grundlegend \n\nüberarbeitet (vgl. ARS unter II. Abs. 4). Hier wird nunmehr ausgeführt, dass \n\ntrotz Verlängerung der Bindefrist der Zuschlag auf das ursprüngliche Angebot \n\nmit den darin enthaltenen Vertragsbedingungen zu erteilen sei. Etwaige Aus-\n\nwirkungen des verspäteten Zuschlags seien im Rahmen der Vertragsabwick-\n\nlung zu regeln. Damit hat das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Woh-\n\nnungswesen mit seinem an die Straßenbaubehörden gerichteten und in seinem \n\nAmtsblatt öffentlich bekannt gegebenen Allgemeinen Rundschreiben ersichtlich \n\nden oben genannten Besonderheiten des Vergabeverfahrens Rechnung tragen \n\nwollen. Mangels abweichender Erklärungen oder sonstiger besonderer Um-\n\nstände konnte auch danach der Zuschlag durch eine für die Beklagte handeln-\n\nde Straßenbaubehörde nicht anders als im HVA B-StB vorgesehen verstanden \n\nwerden. \n\n44 \n\n2. a) Nach einem solchen Vertragsschluss kann es bei den vereinbarten \n\nFristen nicht verbleiben. Sie sind aus tatsächlichen Gründen bereits gegen-\n\nstandslos. Ein ersatzloser Wegfall entspricht jedoch nicht dem Willen der Par-\n\nteien. Das ergibt sich daraus, dass sie im Vertrag Regelungen zur zeitlichen \n\nDurchführung vereinbart haben. Das Verhalten der Parteien ist deshalb dahin \n\nauszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, \n\ndem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Ei-\n\nnigung herbeiführen wollen. Die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 S. 1 BGB \n\ngreift in einem solchen Fall nicht (vgl. Palandt/Ellenberger, 68. Aufl., § 154 \n\nRdn. 2 m.w.N.), sofern sich die bestehende Vertragslücke ausfüllen lässt (BGH, \n\nUrteil vom 20. September 1989 - VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234). Fehlen hier-\n\nfür geeignete dispositive Gesetzesvorschriften, sind die Grundsätze der ergän-\n\nzenden Vertragsauslegung anzuwenden (BGH, Urteil vom 19. März 1975 \n\n- VIII ZR 262/73, NJW 1975, 1116; Staudinger/Herbert Roth (2003), § 157 BGB \n\nRdn. 17). Kommt es nicht zu der von den Parteien erwarteten nachträglichen \n\nEinigung, existiert eine zu füllende Regelungslücke. \n\n45 \n\nb) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festge-\n\nstellt, dass es bei den in der Ausschreibung genannten Fristen nicht verbleiben \n\nkonnte. Eine Einigung über die Folgen haben die Parteien jedoch nicht getrof-\n\nfen. \n\n46 \n\nc) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichthofes ist bei der \n\nergänzenden Auslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei einer ange-\n\nmessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Ver-\n\ntragspartner für den von ihnen nicht geregelten Fall vereinbart hätten. Dabei ist \n\nzunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen \n\nund Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergän-\n\nzung. Handelt es sich - wie hier - um einen so genannten Austauschvertrag, so \n\nbesteht die Vermutung, dass nach dem Geschäftswillen der Parteien Leistung \n\nund Gegenleistung in einem ausgewogenen Verhältnis standen (BGH, Urteil \n\nvom 17. April 2002 - VIII ZR 297/01, NJW 2002, 2310 m.w.N.). \n\n47 \n\nDie Anwendung dieser Grundsätze führt zu folgenden Ergebnissen: \n\n48 \n\naa) Die Bauzeit ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls \n\nanzupassen. \n\nBesonderheiten, \n\nwie \n\netwa \n\nBauerschwernisse \n\noder \n\n-erleichterungen durch jahreszeitliche Verschiebungen, sind unter Berücksichti-\n\ngung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien und vor dem Hintergrund, \n\ndass der Auftragnehmer der Bindefristverlängerung zugestimmt hat, zu berück-\n\nsichtigen. Die Grundsätze des vereinbarten § 6 Nr. 3 und 4 VOB/B sind sinn-\n\ngemäß zu berücksichtigen. \n\n49 \n\nbb) Zugleich ist der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an \n\ndie Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Diese Vorschrift haben die \n\nParteien mit der Einbeziehung der VOB/B als angemessene Regel bei einer \n\ndurch den Auftraggeber veranlassten Änderung der Grundlagen des Preises \n\nvereinbart. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleis-\n\ntung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leis-\n\ntungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der \n\nVergütung des Auftragnehmers hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR \n\n129/06, NZBau 2008, 505 = ZfBR 2008, 614). Deshalb hat die durch ein verzö-\n\ngertes Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit auch zur Folge, \n\ndass die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, sich auf eine angepasste \n\nVergütung zu verständigen. \n\n50 \n\n(1) Soweit die durch ein Vergabenachprüfungsverfahren verursachte \n\nVerzögerung zu einer Änderung der Grundlagen des Preises für eine im Vertrag \n\nvorgesehene Leistung führt, ist dies einer nach Vertragsschluss durch den Auf-\n\ntraggeber veranlassten Änderung vergleichbar. Denn in beiden Fällen besteht \n\nnach Treu und Glauben keine Veranlassung, das Risiko von Änderungen der \n\nGrundlagen des Preises dem Auftragnehmer zuzuweisen. \n\n51 \n\nDer Auftraggeber kann sich dem Bieter gegenüber nicht darauf berufen, \n\nkein Verschulden an der Verzögerung zu haben, die durch ein unberechtigtes \n\nNachprüfungsverfahren entstanden ist. Der Rechtsordnung ist es nicht fremd, \n\ndass dem Auftraggeber auch Risiken zugewiesen werden, die durch unver-\n\nschuldete Verzögerungen eintreten. Das ist beispielsweise der Fall, wenn er im \n\nRahmen eines abgeschlossenen Bauvertrags unverschuldet das Baugrund-\n\nstück nicht zur Verfügung stellen kann (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 \n\n- VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 39). Deshalb ist es nicht von vornherein ver-\n\nfehlt, dem Auftraggeber als Herrn des Vergabeverfahrens die Risiken einer zeit-\n\nlichen Verzögerung durch Einleitung eines unberechtigten Nachprüfungsverfah-\n\nrens zuzuweisen. \n\n52 \n\nDie Verzögerung des Vergabeverfahrens darf nicht zu Lasten des Bieters \n\ngehen, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat. Die Einrichtung des Vergabe-\n\nrechtsschutzes nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbe-\n\nschränkungen soll die Rechtsstellung der Bieter gegenüber den Auftraggebern \n\nstärken, nicht schwächen. Wird diese Rechtsposition in Anspruch genommen, \n\ndarf das nicht dazu führen, dass die Bieterseite am Ende wirtschaftlich schlech-\n\nter dasteht als zuvor, indem die Verzögerungskosten auf sie übergewälzt wer-\n\nden. Bestünde diese latente Gefahr, würde der Rechtsschutz dadurch entwertet \n\n(Gröning, BauR 2004, 199, 207 f.). \n\n53 \n\nAußerdem bestünde die Gefahr, dass der gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 \n\nSatz 2 VOB/A für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter einer durch das \n\nNachprüfungsverfahren erforderlich werdenden Verlängerung der Bindefrist nur \n\ndeshalb nicht zustimmt, weil er nicht bereit ist, das Risiko der durch die Verzö-\n\ngerung des Vergabeverfahrens entstehenden Kostensteigerungen zu tragen. \n\nDadurch würde der Weg frei gemacht für Bieter, die den Zuschlag bei erfolglos \n\ngebliebenem Nachprüfungsverfahren nicht erhalten hätten. Das würde den \n\nWettbewerb verzerren und letztlich auch zu Lasten des Auftraggebers gehen. \n\n54 \n\n(2) Der Auftraggeber wird unter Umständen zwar mit in dem ursprüngli-\n\nchen Vertragspreis nicht enthaltenen Mehrkosten belastet. Das ist aber nicht \n\nunbillig. Denn ein Vergleich mit dem ursprünglichen Preis ist in diesem Zusam-\n\nmenhang nicht maßgebend. Eine Bauausführung zu dem vorgesehenen Termin \n\nwar nicht möglich, was auf der Entscheidung des Gesetzgebers zur Eröffnung \n\neines Vergabenachprüfungsverfahrens beruht. Der Auftraggeber wird im Grund-\n\nsatz durch die Belastung mit den Mehrkosten nicht unangemessen benachtei-\n\nligt, weil er auch bei einer zeitnah zur tatsächlichen Ausführung erfolgten Aus-\n\nschreibung diese Kosten in der Regel in ähnlicher Weise zu tragen gehabt hät-\n\nte. \n\n55 \n\nZwar kann dadurch, dass die Mehrvergütung ausschließlich mit dem Ver-\n\ntragspartner unter Ausschluss des Wettbewerbs vereinbart wird, die Situation \n\nentstehen, dass der Auftraggeber ex post betrachtet nicht dem wirtschaftlichs-\n\nten Bieter den Zuschlag erteilt hat. Dass der wirtschaftlichste Bieter sich im \n\nNachhinein nicht als solcher erweist, ist nichts Außergewöhnliches. Vielmehr ist \n\nes bei einem Bauvertrag häufig so, dass sich im Verlauf der Durchführung der \n\nArbeiten Änderungen ergeben, die auch zu Preisänderungen führen. Es ist nie \n\nausgeschlossen, dass sich dadurch im Endergebnis im Gegensatz zum Zeit-\n\npunkt des Zuschlags der Auftragnehmer nicht mehr als der Wirtschaftlichste \n\nherausstellt. Die damit verbundene Einschränkung des Wettbewerbs ist unver-\n\nmeidbar. Sie ließe sich in Fällen der vorliegenden Art nur verhindern, indem \n\nman bei jeder eingetretenen Verzögerung den Wettbewerb neu eröffnete. Da-\n\ndurch würde aber der bisher wirtschaftlichste Bieter benachteiligt, weil alle an-\n\nderen Bieter jetzt in Kenntnis seines Angebots neu bieten könnten; zum ande-\n\nren eröffnete dies die bereits dargestellte Gefahr einer endlosen Schleife von \n\nVergabeverfahren, die nie durch einen Vertragsschluss beendet werden könnte. \n\n56 \n\n(3) Ebenso nicht zu vermeiden ist der für den Auftraggeber verbleibende \n\nNachteil, dass er unter Umständen mit für ihn nicht vorhergesehenen Gesamt-\n\nkosten belastet wird. Auch dies ist wegen der einem Bauvertrag innewohnen-\n\nden Änderungsrisiken nichts Außergewöhnliches. Der Auftraggeber ist diesem \n\nRisiko nicht schutzlos ausgeliefert. Sofern sich aufgrund von Vergabeverzöge-\n\nrungen gravierende Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen abzeichnen, \n\nhat er die Möglichkeit, die Ausschreibung unter den Voraussetzungen des § 26 \n\nNr. 1 c) VOB/A aufzuheben. Eine solche Prüfung sieht auch Abschnitt 2.5 \n\nAbs. 6 HVA B-StB vor. Entscheidet sich der Auftraggeber dagegen zur Erteilung \n\ndes Zuschlags, kann ihm zugemutet werden, das Risiko von Preiserhöhungen \n\nzu tragen. \n\n57 \n\n(4) Sämtliche genannten Erwägungen gelten unabhängig von dem Aus-\n\nmaß der Änderungen der Grundlagen des Preises. Die auch vom Berufungsge-\n\nricht vertretene Auffassung, nach der auf die Änderung von Vertragsfristen zu-\n\nrückzuführende Preisänderungen nur unter den Voraussetzungen des § 313 \n\nAbs. 1 BGB gerechtfertigt sind (so auch Putzier/Goede, VergabeR 2003, 391, \n\n395; Hormann, Kostensteigerung infolge Nachprüfungsverfahren, S. 203 ff.), ist \n\ndaher unzutreffend. \n\n58 \n\nDie im Vertrag in § 2 Nr. 5 VOB/B zum Ausdruck gekommene Wertung \n\nzeigt, dass die Vertragsparteien nicht erst schwerwiegende Veränderungen der \n\nPreisgrundlagen zum Anlass für Vergütungsanpassungen nehmen wollen. Auch \n\nÄnderungen geringeren Ausmaßes hätten bereits die oben dargestellten, nicht \n\ngewünschten Nachteile für den Bieter. Die Parteien hätten redlicherweise auch \n\neine nicht schwerwiegende Änderung der Preisgrundlagen nicht dem Risikobe-\n\nreich des Bieters zugeordnet, weil es hierfür keine Rechtfertigung gibt. Als ein-\n\nziger denkbarer Anknüpfungspunkt käme nur dessen Erklärung zur Bindefrist-\n\nverlängerung in Betracht. Nachteile aus der Verlängerung der Bindefrist dürfen \n\ndem Bieter, wie dargestellt, jedoch nicht entstehen, weil er keine andere Mög-\n\nlichkeit hat, die ihm günstige Position im Wettbewerb zu bewahren. \n\n59 \n\nd) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht keine Veranlas-\n\nsung, erst Veränderungen zu berücksichtigen, die aufgrund der Bindefristver-\n\nlängerungen ab dem 13. September 2003 eingetreten sind. Auch die erste Ver-\n\nlängerung ist grundsätzlich zu berücksichtigen. Es kommt nicht darauf an, dass \n\nihr kein Vergabenachprüfungsverfahren zu Grunde lag. Denn diese Verlänge-\n\nrung war ausschließlich von der Beklagten verursacht und ist daher schon des-\n\nhalb den Fällen des § 2 Nr. 5 VOB/B vergleichbar, so dass die Parteien auch \n\nhierfür redlicherweise eine entsprechende Anpassungsmöglichkeit vereinbart \n\nhätten. \n\n60 \n\n3. Der Senat verkennt nicht, dass die Parteien nach der von ihm entwi-\n\nckelten Lösung sehenden Auges einen Vertrag schließen, der nicht in jeder \n\nHinsicht wie vereinbart durchführbar ist. Auch ist ihm bewusst, dass im Hinblick \n\ndarauf, dass die Vereinbarung über die verzögerungsbedingten Mehrkosten nur \n\nmit dem Auftragnehmer getroffen wird, das Gleichbehandlungsgebot tangiert \n\nsein könnte. Beides beruht darauf, dass der Gesetzgeber es insbesondere nach \n\nEinführung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens, das zu einem zeit-\n\nlich befristeten Zuschlagsverbot (§ 115 GWB) und damit regelmäßig zu - teils \n\nerheblichen - Verzögerungen des Vergabeverfahrens führt, versäumt hat, hier-\n\nauf abgestimmte Regelungen zum weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens und \n\nzum Zuschlag zu schaffen. Ebenso wenig ist die VOB/A hieran angepasst. Eine \n\nin jeder Hinsicht befriedigende und überzeugende Lösung der sich daraus er-\n\ngebenden Probleme ist nicht möglich. Sie ist so vorzunehmen, dass die berech-\n\ntigten Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Grenzen, die die \n\nRegelungen zum Vergabeverfahren setzen, bestmöglich berücksichtigt werden. \n\n61 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nIII. \n\nKniffka \n\nKuffer \n\nSafari Chabestari \n\nHalfmeier \n\nLeupertz \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 15.11.2006 - 23 O 148/06 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 05.10.2007 - 21 U 52/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__11-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-11/vii-zr-11-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 148","ref_norm":"148","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__11-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__11-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-11/vii-zr-11-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR__11-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:34:24.587922+00:00"}}