{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_255-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-09-10","aktenzeichen":"VII ZR 255/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 133 B, Fb, 157 C, Ge, Hb ja nein ja Belässt es der Bieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über die durch eine Zuschlagsverzögerung bedingte Anpassung seines Angebots hinsichtlich der Bauzeit bei der Ankündigung von verzögerungsbedingten Mehrvergütungsan- sprüchen, so ist eine tatrichterliche Auslegung nicht zu beanstanden, die darin ledig- lich den Vorbehalt der Durchsetzung möglicher vertraglicher Ansprüche, nicht je- doch eine Abstandnahme von dem abgegebenen Angebot sieht. BGB § 313; VOB/B § 2 Nr. 5 Vertragliche Ansprüche können bei einer solchen Auslegung ausgeschlossen sein, wenn der Bieter die bestehende Möglichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des Vertrages von einer Anpassung des Preises für die durch die Bauzeitverschiebung entstandenen Mehrkosten abhängig zu machen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 255/08 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n10. September 2009 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \nBGB §§ 133 B, Fb, 157 C, Ge, Hb \n\nja \nnein \nja\n\nBelässt es der Bieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren nach \n§ 3 b Nr. 1 c) VOB/A im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über die \ndurch eine Zuschlagsverzögerung bedingte Anpassung seines Angebots hinsichtlich \nder Bauzeit bei der Ankündigung von verzögerungsbedingten Mehrvergütungsan-\nsprüchen, so ist eine tatrichterliche Auslegung nicht zu beanstanden, die darin ledig-\nlich den Vorbehalt der Durchsetzung möglicher vertraglicher Ansprüche, nicht je-\ndoch eine Abstandnahme von dem abgegebenen Angebot sieht. \n\nBGB § 313; VOB/B § 2 Nr. 5 \n\nVertragliche Ansprüche können bei einer solchen Auslegung ausgeschlossen sein, \nwenn der Bieter die bestehende Möglichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des \nVertrages von einer Anpassung des Preises für die durch die Bauzeitverschiebung \nentstandenen Mehrkosten abhängig zu machen. \n\nBGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 255/08 - OLG Stuttgart \n\n LG Stuttgart \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 13. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die \n\nRichter Dr. Kuffer, Bauner, Dr. Eick und Leupertz \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Stuttgart vom 24. November 2008 wird zu-\n\nrückgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin macht aus einem Bauvertrag mit der Beklagten Mehrkosten \n\nfür Stahl geltend, die durch eine Verschiebung der Bauzeit infolge einer Zu-\n\nschlagsverzögerung eingetreten sein sollen. \n\nDie Beklagte beauftragte die ARGE N.U. nach Durchführung eines Ver-\n\ngabeverfahrens mit Bauleistungen im Zusammenhang mit der Tieferlegung von \n\nBahnanlagen in N.-U. Die ARGE, die im Vergabeverfahren als Bietergemein-\n\nschaft aufgetreten war, bestand ursprünglich aus der Klägerin und der \n\nM. GmbH & Co. KG. Nach Beginn der Bauarbeiten schied die M. GmbH & Co. \n\nKG aus der ARGE aus. \n\n3 \n\nDie Bauleistungen wurden im August 2003 europaweit im Verhandlungs-\n\nverfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A ausgeschrieben. Nach den Vorgaben der \n\nBeklagten in einer der Bietergemeinschaft (im Folgenden: Klägerin) übersand-\n\nten Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 8. August 2003 endete die Zu-\n\nschlags- und Bindefrist am 19. März 2004; die voraussichtliche Ausführungszeit \n\nsollte im Winter 2003/2004 beginnen und im Sommer 2007 enden. Zugleich mit \n\nder Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielt die Klägerin die Vergabeunterla-\n\ngen, zu denen die Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten gehören. \n\nDort sind unter Ziffer 9. lit. a) als Termin für den Beginn der Arbeiten auf der \n\nBaustelle der 24. November 2003 und als Fertigstellungstermin der 24. Oktober \n\n2007 angegeben. Auf dieser Grundlage gab die Klägerin am 1. Oktober 2003 \n\nein erstes Angebot mit einer nach den Vergabeunterlagen vorgesehenen Binde-\n\nfrist von sechs Monaten ab. \n\n4 \n\nIn einem Aufklärungsgespräch am 11. November 2003 legten die Partei-\n\nen unter anderem fest, dass die angebotenen Preise als Festpreise bis zum \n\nBauzeitende gelten sollten. Darüber hinaus wurde vereinbart, dass die vorberei-\n\ntenden Arbeiten nach Vergabe zum 12. Dezember 2003, die eigentlichen Bau-\n\narbeiten Anfang Januar 2004 beginnen und am 13. November 2007 fertigge-\n\nstellt sein sollten. Mit Rücksicht auf die Ergebnisse dieses Aufklärungsge-\n\nsprächs gab die Klägerin unter dem 19. November 2003 ein modifiziertes An-\n\ngebot ab und unterbreitete der Beklagten nach einem weiteren Aufklärungsge-\n\nspräch am 28. November 2003 unter dem 4. Dezember 2003 ein abermals \n\nüberarbeitetes Angebot. Änderungen betreffend die Bauzeit und die hier inte-\n\nressierenden Baupreise enthielten diese Angebote nicht. In einem dritten Auf-\n\nklärungsgespräch am 22. Dezember 2003 legten die Parteien als Ausfüh-\n\nrungs-/Planungsbeginn den 17. Dezember 2003 und für den Baubeginn auf der \n\nBaustelle den 19. Januar 2004 fest. Darüber hinaus sollte dem Bieter ein ent-\n\nsprechend überarbeiteter Bauablaufplan übergeben werden. \n\n5 \n\nWegen eines von einem Mitbieter eingeleiteten vergaberechtlichen Nach-\n\nprüfungsverfahrens verzögerte sich der für Dezember 2003 vorgesehene Zu-\n\nschlag. Deshalb verabredeten die Parteien nach Abschluss des Nachprüfungs-\n\nverfahrens in einer Besprechung am 2. März 2004 einen neuen Bauablaufplan, \n\nmit dem u.a. der Vertragstermin für den Beginn der Bauleistung auf der Baustel-\n\nle auf den 15. März 2004 verschoben wurde. Demgegenüber sollte die bereits \n\nnach den Vereinbarungen vom 11. November 2003 am 13. November 2007 \n\nendende Vertragsfrist für die Fertigstellung der Bauleistungen durch eine Ände-\n\nrung und Optimierung des Bauablaufs eingehalten werden. Für den durch die \n\nVerschiebung der Bauzeit und die Optimierung des Bauablaufs bedingten \n\nMehraufwand (ausgenommen bauablaufbedingte Massenänderungen und \n\nMehrkosten für zusätzliche Maßnahmen der Wasserhaltung) versprach die Be-\n\nklagte der Klägerin eine Zusatzvergütung von pauschal 250.000 €. Abschlie-\n\nßend sind im Verhandlungsprotokoll unter Ziffer 4. folgende Erklärungen der \n\nParteien wiedergegeben: \n\n\"Die ARGE macht darauf aufmerksam, dass durch die verzögerte \n\nVergabe im Hinblick auf den ursprünglich vorgesehenen Baube-\n\nginn eine erhebliche Preiserhöhung im Bereich der Materialkosten \n\nStahl eingetreten ist und kündigt hieraus resultierende Mehrkosten \n\nan. Der AG weist diese Mehrkostenforderung mit Blick auf die \n\nPreisbindung aus dem Angebot des AN zurück.\" \n\n6 \n\nUnter dem 8. März 2004 erteilt die Beklagte der ARGE auf der Grundlage \n\nder Angebote vom 1. Oktober 2003, 19. November 2003 und 4. Dezember 2003 \n\nsowie ihrer Vertragsbedingungen den Auftrag zur Ausführung der ausgeschrie-\n\nbenen Bauleistungen zu einem Gesamtnettopreis von 65.478.318,94 €. Dem \n\nAuftragsschreiben beigefügt waren u.a. die Protokolle über die oben genannten \n\nAufklärungs-/Vergabegespräche, die zudem nach den Unterschriften der Re-\n\npräsentanten der Beklagten auf Seite 3 des Auftragsschreibens gesondert als \n\n\"Anhänge\" aufgeführt sind. Mit Schreiben vom 18. März 2004 erklärte die Klä-\n\ngerin ihr \"Einverständnis mit dem Inhalt des Auftragsschreibens nebst Anlagen \n\nund Anhängen sowie der Angebote vom 01.10.03, 19.11.03 und 04.12.03.\" \n\n7 \n\nDie Klägerin macht eine in ihrer Abschlagsrechnung Nr. 33 vom \n\n4. September 2007 als Nachtrag ausgewiesene Mehrvergütung in Höhe von \n\n3.805.462,30 € geltend, die sie mit einer explosionsartigen Erhöhung der Stahl-\n\npreise in der Zeit zwischen dem ursprünglich festgelegten und dem tatsächli-\n\nchen Baubeginn begründet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die \n\nhiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der \n\nvom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klageanliegen \n\nweiter. \n\n8 \n\n9 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist nicht begründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten \n\nMehrvergütungsanspruch für Stahlpreiserhöhungen nicht für gerechtfertigt er-\n\nachtet. Die Klägerin sei an die von ihr angebotenen Preise gebunden, weil sie \n\ndie von der Beklagten in der Ausschreibung vorgesehene Bindefrist von sechs \n\nMonaten durch ihre entsprechenden Erklärungen im Angebot vom 1. Oktober \n\n2003 wirksam akzeptiert habe. Allerdings sei die Angebotsbindung in dem von \n\nder Beklagten gewählten Verhandlungsverfahren dadurch eingeschränkt gewe-\n\nsen, dass die Parteien entsprechend dem Sinn und Zweck dieses Verfahrens \n\nüber den Inhalt jenes Angebots verhandelt und dieses mehrfach abgeändert \n\nund ergänzt hätten. Der darin zu Tage tretende Widerspruch zwischen Ange-\n\nbotsbindung und Verhandlungsverfahren sei dadurch aufzulösen, dass die Be-\n\nklagte als Auftraggeber gemäß dem Ergebnis der Verhandlungen und nach ih-\n\nren Vorgaben auf die Bindung hinsichtlich einzelner Punkte des Angebots ver-\n\nzichtet und die Klägerin im Rahmen dieses Verzichts von der ihr so eröffneten \n\nMöglichkeit Gebrauch gemacht habe, ihr Angebot zu modifizieren. \n\n10 \n\nDer Vertrag zwischen der Beklagten und der ARGE sei durch das Auf-\n\ntragsschreiben der Beklagten vom 8. März 2004 mit dem sich aus den Angebo-\n\nten der Klägerin vom 1. Oktober, 19. November und 4. Dezember 2003 sowie \n\naus dem protokollierten Ergebnis der Besprechung vom 2. März 2004 ergeben-\n\nden Inhalt zustande gekommen. Gegenstand dieser rechtsgeschäftlichen Eini-\n\ngung seien demnach die von der Klägerin in ihren Angeboten genannten Preise \n\nund die in der Besprechung am 2. März 2004 getroffenen Abreden zum Bauab-\n\nlauf und zur Bauzeit. \n\n11 \n\nAus den unter Ziffer 4. des Verhandlungsprotokolls über die Bespre-\n\nchung am 2. März 2004 niedergelegten Erklärungen könne die Klägerin nichts \n\nzu ihren Gunsten herleiten. Die im Verlauf der Besprechung getroffenen Ver-\n\neinbarungen zu einem geänderten Bauablauf nebst Entschädigung und zur \n\nBauzeit seien zu einem Teil ihres Vertragsangebots geworden, welches sie \n\nnicht von einer Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung von Mehrkosten für \n\nStahl abhängig gemacht habe. Hinsichtlich der Materialkosten für Stahl sei sie \n\nan ihr ursprüngliches Angebot gebunden gewesen, weil die Beklagte einer Er-\n\nstattung dieser Mehrkosten ausdrücklich widersprochen und deshalb insoweit \n\nnicht auf die Bindungswirkung verzichtet habe. \n\n12 \n\nEine Erstattung der geltend gemachten Mehrvergütung für erhöhte \n\nStahlpreise könne die Klägerin grundsätzlich nur kraft rechtsgeschäftlicher Eini-\n\ngung mit der Beklagten beanspruchen. Zu einer solchen Einigung sei es mit \n\nRücksicht auf den Widerspruch der Beklagten gegen die von der Klägerin an-\n\ngekündigten Mehrforderungen nicht gekommen. Weil die Klägerin nicht ver-\n\npflichtet gewesen sei, ihr Angebot hinsichtlich Bauablauf und -zeit ohne Berück-\n\nsichtigung ausreichend bestimmter Mehrkosten für Stahl zu modifizieren, sei es \n\nihr eigenes Verhandlungsversäumnis gewesen, keine Zustimmung der Beklag-\n\nten zur Vergütung preissteigerungsbedingter Mehrkosten erwirkt zu haben. Für \n\ndie Folgen dieses Versäumnisses habe die Beklagte nicht einzustehen. \n\n13 \n\nAuch die Verhandlungen und Gespräche, welche die Parteien nach dem \n\nVertragsschluss über die Stahlpreiserhöhungen geführt hätten, hätten nicht zu \n\neiner Abänderung des geschlossenen Vertrages geführt. Ebenso wenig sei aus \n\ndem vorgetragenen Inhalt dieser Gespräche der Schluss zu ziehen, dass die \n\nParteien beim Vertragsschluss übereinstimmend die Stahlpreise ausgeklam-\n\nmert hätten. Vielmehr habe es sich insoweit um Nachverhandlungen über be-\n\nreits vertraglich festgelegte Preise gehandelt, die durch die zwischen den Par-\n\nteien streitige Zweifelsfrage hinsichtlich des Umfangs der Bindungswirkung des \n\nAngebots motiviert gewesen seien. \n\n14 \n\nEin zusätzlicher Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B stehe der \n\nKlägerin nicht zu, weil keine nach Vertragsschluss eingetretene Änderung der \n\nPreisgrundlagen vorliege. Insbesondere sei der Vertrag mit den tatsächlich für \n\ndie Bauausführung maßgeblichen Ausführungsfristen geschlossen worden. \n\nAuch eine Störung der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB sei vor \n\ndiesem Hintergrund nicht ersichtlich, weil die Parteien den Vertrag mit dem \n\nfestgestellten Inhalt in Kenntnis der Stahlpreiserhöhungen geschlossen hätten. \n\n15 \n\nSchließlich rechtfertige sich die Klageforderung auch nicht aus dem Ge-\n\nsichtspunkt einer vorvertraglichen Pflichtverletzung durch die Vorgabe einer \n\nüberlangen Bindefrist von Seiten der Beklagten. Die Klägerin könne sich nicht \n\nmit Erfolg darauf berufen, ihr sei durch das Verlangen einer über den ursprüng-\n\nlichen Termin für den Baubeginn hinausgehenden Bindefrist unter Verstoß ge-\n\ngen § 9 Abs. 2 VOB/A ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt worden. Denn die \n\nKlägerin habe die lange Bindefrist gekannt und sich in ihrem Angebot zu eigen \n\ngemacht. \n\nII. \n\n16 \n\n17 \n\nDiese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis \n\nstand. \n\nDer Klägerin steht ein Anspruch auf Bezahlung der geltend gemachten \n\nMehrkosten für Stahl nicht zu. Diese Mehrkosten sind von den vertraglichen \n\nPreisabsprachen der Parteien nicht umfasst (dazu unten 1.). Die Voraussetzun-\n\ngen für eine Anpassung der Vertragspreise liegen nicht vor (dazu unten 2.). \n\n18 \n\n1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Vertrag durch das \n\nAuftragsschreiben der Beklagten vom 8. März 2004 mit dem sich aus den \n\nschriftlichen Angeboten der Klägerin und den im Protokoll über die Bespre-\n\nchung am 2. März 2004 niedergelegten Vereinbarungen zum Bauablauf und zur \n\nBauzeit ergebenden Inhalt zustande gekommen ist. Zu diesem Ergebnis ge-\n\nlangt es im Wege der Auslegung der wechselseitigen rechtsgeschäftlichen Er-\n\nklärungen der Parteien. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu bean-\n\nstanden. Sie lässt keinen Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, aner-\n\nkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze \n\nerkennen (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, \n\n153, 156; Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37; Urteil \n\nvom 28. Oktober 1997 - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72; Urteil vom 31. Okto-\n\nber 1995 - XI ZR 6/95, BGHZ 131, 136, 138). \n\n19 \n\na) Zu Recht hebt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt hervor, dass \n\ndie Beklagte für die in Rede stehende Vergabe das Verhandlungsverfahren \n\nnach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A (2002) gewählt hat. Sinn und Zweck dieses Verfah-\n\nrens ist es, dem Auftraggeber die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Bietern über \n\nderen (Eingangs-) Angebote und die Vertragspreise (OLG Frankfurt, VergabeR \n\n2001, 299, 302; OLG Celle, VergabeR 2002, 299, 301) zu verhandeln, um \n\n- ggf. durch Anpassung und Fortschreibung bereits abgegebener Angebote \n\n(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juli 2006 - Verg 21/06, dokumentiert bei \n\nIBR-online 2007, 99) - das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunter-\n\nlagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (Kapellmann/Messerschmidt-\n\nStickler, VOB Teile A und B, 2. Aufl., § 3 a VOB/A Rdn. 65 m.w.N.). Dement-\n\nsprechend findet § 24 VOB/A für das Verhandlungsverfahren keine Anwendung \n\n(Ingenstau/Korbion/Müller-Wrede, VOB Teile A und B, 16. Aufl., § 3 a VOB/A \n\nRdn. 31; Beck’scher VOB-Komm./Jasper, 2. Aufl., Teil A § 24 Rdn. 9; \n\nKapellmann/Messerschmidt-Stickler; VOB Teile A und B, 2. Aufl., § 3 a VOB/A \n\nRdn. 65; VK-Bund, Beschluss vom 10. Dezember 2002, VK 1-93/02, S. 26, \n\nn.v.), so dass eine Änderung des Angebots, anders als in den Fällen einer öf-\n\nfentlichen Ausschreibung (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR \n\n11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574 Tz. 39), \n\ngrundsätzlich möglich ist. Allerdings hat der Auftraggeber die allgemeinen ver-\n\ngaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleich-\n\nbehandlung zu beachten (BGH, Urteil vom 1. August 2006 - X ZR 115/04, Ver-\n\ngabeR 2007, 73, 75 Tz. 14 = NZBau 2006, 797, 798 = ZfBR 2007, 40, 41). \n\n20 \n\nb) Die Revision wendet sich gegen die Beurteilung des Berufungsge-\n\nrichts, der Vertrag sei mit den von der Klägerin in ihren schriftlichen Angeboten \n\ngenannten Preisen zustande gekommen. Sie bringt hiergegen im Wesentlichen \n\nvor, die Klägerin habe am 2. März 2004 durch die Ankündigung von Mehrkosten \n\nhinreichend klar zum Ausdruck gebracht, die Bauleistungen wegen der Ver-\n\nschiebung des Baubeginns nicht zu den von ihr zuvor angebotenen Baupreisen, \n\nsondern nur unter Zubilligung einer zusätzlichen Vergütung für eben jene Mehr-\n\nkosten erbringen zu wollen. Allenfalls mit diesem Inhalt habe die Klägerin in \n\nAnsehung der Vereinbarungen vom 2. März 2004 ein abermals modifiziertes \n\nVertragsangebot abgegeben. Einen Vertrag unter Verzicht auf die Bezahlung \n\ndieser Mehrkosten habe sie jedenfalls nicht geschlossen. Mit diesen Erwägun-\n\ngen dringt die Revision nicht durch. \n\n21 \n\naa) Die Klägerin hat ihre Leistungen auf der Grundlage der ihr von der \n\nBeklagten übersandten Vergabeunterlagen unter dem 1. Oktober 2003 angebo-\n\nten und dieses Angebot in Ansehung der in mehreren Aufklärungs-/Vergabe-\n\ngesprächen mit der Beklagten getroffenen Abreden zunächst zweimal, nämlich \n\nam 19. November 2003 und am 4. Dezember 2003 modifiziert. Dadurch ist, wie \n\ndas Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Auslegungsgrundsätze annimmt, \n\ndas ursprüngliche Vertragsangebot der Klägerin entsprechend dem Sinn und \n\nZweck des vergaberechtlichen Verhandlungsverfahrens inhaltlich teilweise ab-\n\ngeändert und im Übrigen fortgeschrieben worden. Demgegenüber beinhalteten \n\ndie nach Maßgabe der beiderseits unterzeichneten Gesprächsprotokolle getrof-\n\nfenen Abreden über die Ausgestaltung und Anpassung des Eingangsangebots \n\nder Klägerin (noch) keine rechtsgeschäftliche Einigung über den Abschluss des \n\nin Aussicht genommenen Bauvertrages. Dieser sollte vielmehr erst durch die \n\nErteilung des Zuschlags und die damit verbundene Annahme des im Verhand-\n\nlungswege modifizierten Vertragsangebots der Klägerin zustande kommen. \n\n22 \n\nMit der Abgabe des ergänzenden Angebots vom 4. Dezember 2003 wa-\n\nren die Verhandlungen der Parteien nicht abgeschlossen. Sie wurden wegen \n\nder durch ein Nachprüfungsverfahren bedingten Verzögerung der Vergabe am \n\n2. März 2004 mit dem sich aus dem von beiden Parteien unterzeichneten Be-\n\nsprechungsprotokoll ergebenden Ergebnis fortgesetzt. Ziel jener Besprechung \n\nwar es, das bisherige Vertragsangebot der Klägerin mit den durch das Verhand-\n\nlungsverfahren eröffneten Möglichkeiten den veränderten Umständen anzupas-\n\nsen. Zu diesem Zweck haben die Parteien einen neuen Termin für den Baube-\n\nginn und unter Beibehaltung des Fertigstellungstermins einen beschleunigten \n\nBauablauf gegen Zahlung einer Zusatzvergütung von 250.000 € verabredet. \n\nSchon daraus folgt, dass die Erwägung der Revision nicht zutrifft, die Beklagte \n\nhabe die Bauzeitverschiebung angeordnet und solcherart von einem einseitigen \n\nLeistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht. Revisionsrechtlich nicht zu \n\nbeanstanden ist jedenfalls die Sichtweise des Berufungsgerichts, wonach die \n\nKlägerin die Verkürzung der Bauzeit gegen Zahlung einer Mehrvergütung im \n\nVerhandlungswege akzeptiert und auf diese Weise ihr Vertragsangebot in eben \n\ndiesem Sinne ein weiteres Mal modifiziert hat. \n\n23 \n\nbb) Weitere, über die Zusage einer zusätzlichen Vergütung von \n\n250.000 € für Beschleunigungsmaßnahmen hinausgehende und vom Angebot \n\nabweichende Preisvereinbarungen haben die Parteien am 2. März 2004 nicht \n\ngetroffen. Daraus folgert das Berufungsgericht im Rahmen der Auslegung, die \n\nKlägerin habe die Vertragsleistungen trotz der Bauzeitverschiebung zu den in \n\nihrem ursprünglichen Vertragsangebot genannten Preisen angeboten. Dagegen \n\nwendet sich die Revision ohne Erfolg. \n\n24 \n\n(1) Die Klägerin meint, aus ihrer im Besprechungsprotokoll vom \n\n4./11. März 2004 unter Ziffer 4. wiedergegebenen Ankündigung stahlpreisab-\n\nhängiger Mehrkosten eine Abstandnahme von den Preisen für die durch Stahl-\n\npreiserhöhungen beeinflussten Leistungspositionen ihres Ausgangsangebots \n\nableiten zu können. Demgegenüber hat das Berufungsgericht die rechtsge-\n\nschäftliche Aussage jener Ankündigung auf die Erklärung der Klägerin be-\n\nschränkt gesehen, sich die Geltendmachung von Mehrvergütungsansprüchen \n\nwegen der Erhöhung von Stahlpreisen vorbehalten zu wollen. Dieses Verständ-\n\nnis hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. \n\n25 \n\nEs findet eine ausreichende Grundlage im Wortlaut der oben genannten \n\nErklärung, die, wie das Berufungsgericht zu Recht hervorhebt, keinen Bezug zu \n\nden Preisen des Ausgangsangebots erkennen lässt, sondern sich auf die An-\n\nmeldung von (darüber hinausgehenden) Mehrkosten beschränkt. \n\n26 \n\nZu Recht hat das Berufungsgericht zudem im Rahmen der Auslegung \n\nberücksichtigt, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten im \n\nVergabeverfahren regelmäßig so auszulegen und zu verstehen sind, dass sie \n\nim Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (BGH, Urteil \n\nvom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64; BGH, Urteil vom \n\n11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = \n\nZfBR 2009, 574). Dem widerspräche es, wenn die Mehrkostenankündigung von \n\nder Beklagten in dem ihr von der Klägerin beigegebenen Sinn hätte verstanden \n\nwerden müssen. Notwendige Konsequenz dessen wäre es nämlich gewesen, \n\ndass deren Vertragsangebot teilweise unbepreist gewesen wäre. Das wiederum \n\nwäre vergaberechtlich bedenklich, weil die auch im Verhandlungsverfahren ge-\n\nmäß § 97 Abs. 1 GWB erforderliche Transparenz in aller Regel konkrete Preis-\n\nangaben des Bieters voraussetzt (für das förmliche Vergabeverfahren unter \n\nHinweis auf § 15 VOB/A: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR \n\n2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574; vgl. insoweit auch \n\n§§ 5, 6 VOB/A). Nur dann kann sein Angebot mit denen anderer Bieter vergli-\n\nchen und in angemessener Weise bewertet werden. \n\n27 \n\n(2) Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Klägerin ein \n\nInteresse an der Bildung eines neuen Preises hat, jedoch darauf hingewiesen, \n\ndass die Klägerin es versäumt habe, ihre im Verhandlungsverfahren bestehen-\n\nde Möglichkeit zu nutzen, die von der Beklagten geforderte Änderung des Ver-\n\ntrages davon abhängig zu machen, dass diese die Mehrkosten übernimmt. Das \n\nvom Berufungsgericht angenommene Verständnis der Erklärungen im Protokoll \n\nvom 4. März 2004 läuft darauf hinaus, dass die Klägerin den Vertrag ungeach-\n\ntet der fehlenden Zustimmung der Beklagten zu einer Preisanpassung wegen \n\nder Stahlmehrkosten hat schließen und damit auch das Risiko hat übernehmen \n\nwollen, dass sie auf der Grundlage dieses Vertrages die Mehrkostenansprüche \n\nwerde durchsetzen können. Ein solches Verständnis ist möglich. Es ist nicht \n\nausgeschlossen, dass die Klägerin sich mit Blick insbesondere auf die vergü-\n\ntungsrelevanten Regelungen in § 642 BGB bzw. in § 2 Nr. 5 VOB/B lediglich \n\neinen Mehrvergütungsanspruch vorbehalten, nicht hingegen ihr Preisangebot \n\nfür die betroffenen Leistungspositionen insgesamt zurückziehen wollte. Sie hat, \n\nwas diesem Verständnis entsprechen würde, diese Mehrvergütung in ihrer Ab-\n\nrechnung gesondert als Nachtrag ausgewiesen und in Höhe der Klageforderung \n\nauf die ursprünglichen Vertragspreise aufgeschlagen. Alles das hat das Beru-\n\nfungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise in Betracht \n\ngezogen. \n\n28 \n\n(3) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, das Verhalten der Klä-\n\ngerin entspreche den in der Literatur vorgeschlagenen Handlungsweisen, um \n\nvergütungsrechtliche Nachteile zu vermeiden. Sie beruht ersichtlich auf den in \n\nRechtsprechung und Literatur diskutierten Fällen, in denen der Auftraggeber in \n\neinem förmlichen Vergabeverfahren den Zuschlag mit einer gegenüber dem \n\nVertragsangebot des Bieters veränderten Bauzeit erteilt, ohne die Angebots-\n\npreise anzupassen. Dann kann es sich um eine Annahme unter Änderungen \n\nund damit gemäß § 150 Abs. 2 BGB um ein neues Angebot des Auftraggebers \n\nhandeln (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, \n\n1134 f. = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574 Tz. 33 m.w.N.), welches der Bie-\n\nter konkludent dadurch annehmen kann, dass er die Arbeiten kommentarlos \n\naufnimmt. Will er in einer solchen Konstellation den Verlust etwaiger Mehrver-\n\ngütungsansprüche vermeiden, muss er diese vor Baubeginn ankündigen, um \n\nseinem Handeln den Erklärungswert einer rechtsgeschäftlichen Annahme des \n\n(neuen) Angebots ohne Abänderung zu nehmen (vgl. zum Ganzen: Kniff-\n\nka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rdn. 102). Hier liegen \n\ndie Dinge anders. Vorliegend geht es nicht um den Rechtsverlust durch wider-\n\nspruchslose Annahme eines Vertragsangebots, sondern um die Auslegung ei-\n\nnes Angebots, dessen Inhalt die anbietende Partei im Wesentlichen frei \n\nbestimmen konnte. \n\n29 \n\ncc) Auf die vergaberechtlich begründete Bindung der Klägerin an ihr ur-\n\nsprüngliches Angebot und die von der Revision angegriffenen Erwägungen des \n\nBerufungsurteils zu den Auswirkungen des Verhandlungsverfahrens auf diese \n\nBindung kommt es nicht an. Die Klägerin hat ihre Leistungen trotz des verän-\n\nderten Bauablaufs und der Verschiebung des Baubeginns weiterhin zu den ur-\n\nsprünglich genannten Preisen angeboten. Ob sie sich zuvor wirksam an diese \n\nPreise gebunden hatte, ist für die Auslegung ebenso wenig von Belang wie der \n\nvon der Revision hervorgehobene Umstand, dass die Beklagte den Mehrvergü-\n\ntungsansprüchen der Klägerin (nur) unter Hinweis auf die angebliche Bin-\n\ndungswirkung des Angebots widersprochen hat. \n\n30 \n\ndd) Die von der Revision gegen die Auslegung des Berufungsgerichts \n\nerhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend \n\nerachtet, § 564 Satz 1 ZPO. \n\n31 \n\nc) Die Beklagte hat das Vertragsangebot der Klägerin durch ihr Auftrags-\n\nschreiben vom 8. März 2004 ohne Änderung angenommen. Die dahin gehen-\n\nden Feststellungen des Berufungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Danach \n\nhaben die Parteien auch für die von Stahlpreiserhöhungen betroffenen Leis-\n\ntungspositionen eine Vergütung vereinbart, die den im Ausgangsangebot ge-\n\nnannten Preisen entspricht. \n\n32 \n\n2. Es kann dahin stehen, ob die Klägerin durch die Vereinbarungen vom \n\n2. März 2004 mit der Geltendmachung einer nachträglichen Anpassung der ver-\n\ntraglichen Preise an die angeblich erhöhten Stahlbeschaffungskosten ausge-\n\nschlossen ist. Ein dahin gehender Preisanpassungsanspruch steht der Klägerin \n\nohnehin aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Deshalb kommt es für die \n\nEntscheidung auf den von der Revision dargestellten Gang und den Inhalt der \n\nnach Vertragsschluss zwischen den Parteien geführten Nachtragsverhandlun-\n\ngen ebenfalls nicht an. \n\n33 \n\na) Eine Preisanpassung nach den vom Senat im Urteil vom 11. Mai 2009 \n\n(VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574) entwi-\n\nckelten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung kommt mangels Re-\n\ngelungslücke im Vertrag nicht in Betracht. Die Parteien haben einen Vertrag mit \n\nden für die tatsächliche Bauzeit maßgeblichen Terminen und Fristen geschlos-\n\nsen und auch die Vergütung geregelt. Dass sie sich über eventuelle verzöge-\n\nrungsbedingte Mehrvergütungsansprüche nicht haben einigen können, beruht \n\nauf ihren rechtsgeschäftlichen Entscheidungen und kann nicht im Wege der \n\nergänzenden Vertragsauslegung korrigiert werden (vgl. BGH, aaO). Eine Ver-\n\neinbarung darüber, dass der Vertrag nach seinem Abschluss im Hinblick auf die \n\nerhöhten Stahlpreise angepasst wird, kommt angesichts des Widerspruchs der \n\nBeklagten ebenfalls nicht in Betracht. \n\n34 \n\nb) Eine Anpassung der Vertragspreise für Stahl kann nicht aus § 2 Nr. 5 \n\nVOB/B abgeleitet werden. § 2 Nr. 5 VOB/B setzt eine Änderung des Bauent-\n\nwurfs oder eine sonstige Anordnung des Auftraggebers voraus, die den bereits \n\ngeschlossenen Vertrag abändert. Daran fehlt es hier. \n\n35 \n\nc) Eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall \n\noder eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) kommt ebenfalls nicht \n\nin Betracht. Zu Recht stellt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang \n\ndarauf ab, dass die Parteien den Vertrag in Kenntnis der Stahlpreisentwicklung \n\nund damit in Kenntnis der für eventuelle Mehrvergütungsansprüche maßgebli-\n\nchen Umstände geschlossen haben. Dabei unterlagen sie weder einem ge-\n\nmeinsamen Irrtum über die für den Vertragsschluss maßgeblichen Preisgrund-\n\nlagen (§ 313 Abs. 2 BGB), noch haben sich diese nach dem Vertragsschluss \n\nbzw. zu einem Zeitpunkt geändert, in dem die Klägerin nicht mehr über den In-\n\nhalt ihrer vertragsbildenden Erklärungen disponieren konnte (§ 313 Abs. 1 \n\nBGB). \n\n36 \n\nDie Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nIII. \n\nKniffka \n\nKuffer \n\nBauner \n\nEick \n\nLeupertz \n\nVorinstanzen: \n\nLG Stuttgart, Entscheidung vom 23.05.2008 - 34 O 17/08 - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.11.2008 - 10 U 97/08 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_255-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-10/vii-zr-255-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 642","ref_norm":"642","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_255-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_255-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-10/vii-zr-255-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_255-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:54:23.829492+00:00"}}