{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_133-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-11-26","aktenzeichen":"VII ZR 133/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVII ZR 133/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n26. November 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2009 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, \n\nDr. Eick und Halfmeier \n\nbeschlossen: \n\nDer Beschwerde der Beklagten wird teilweise stattgegeben. \n\nDas Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am \n\nMain vom 9. Mai 2008 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage in Höhe von \n\n274.427,95 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der \n\nAufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungs-\n\nbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nIm Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzu-\n\nlassung der Revision zurückgewiesen. \n\nGegenstandswert: 868.505,46 € \n\nStattgebender Teil: 274.427,95 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Klägerin als Auftragnehmerin fordert von der Beklagten als Auftrag-\n\ngeberin Zahlung von Werklohn für die Bauvorhaben P., D. und K. Im Wege der \n\nAufrechnung und Widerklage macht die Beklagte Gegenforderungen aus dem \n\nBauvorhaben K. geltend. Den entsprechenden Bauvertrag hatte die Beklagte \n\naußerordentlich gekündigt. \n\n2 \n\nDas Landgericht hat der Klägerin Werklohn für die zwei im Beschwerde-\n\nverfahren nicht im Streit stehenden Bauvorhaben D. und P. in Höhe von zu-\n\nsammen 55.893,69 € zuerkannt. Für das Bauvorhaben K. hat es 64.440,28 € \n\nfür berechtigt angesehen. Den beklagtenseits errechneten Abzug vom Werk-\n\nlohn wegen nicht ausgeführter Restarbeiten hat es nicht vorgenommen. Gegen-\n\nforderungen der Beklagten aus dem Bauvorhaben K. hat es in Höhe von \n\n895.552,62 € für berechtigt gehalten; es hat die Klage abgewiesen und der Wi-\n\nderklage in Höhe von 775.218,65 € stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin \n\nund Anschlussberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht Werklohn für \n\nD. und P. in Höhe von 55.894,40 € und für das Bauvorhaben K. in Höhe von \n\n83.499,73 € für berechtigt gehalten. Gegenforderungen aus dem Bauvorhaben \n\nK. stünden der Beklagten in Höhe von 275.093,22 € zu. Auf die Berufung der \n\nKlägerin hat es der Widerklage noch in Höhe von 135.699,09 € stattgegeben \n\nund die Klageabweisung weiterhin aufrechterhalten; die Anschlussberufung hat \n\nes zurückgewiesen. Mit der Revision, deren Zulassung die Beklagte begehrt, \n\nverfolgt sie ihre Widerklageforderung in Höhe von weiteren 868.505,46 € weiter. \n\nII. \n\n3 \n\n1. Das Berufungsgericht hat, wie zuvor das Landgericht, zugunsten der \n\nBeklagten Kosten der Fertigstellung in Höhe von 11.797,92 € zuerkannt. Die \n\nBeklagte könne gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B Fertigstellungskosten verlan-\n\ngen, weil ihre Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1, § 5 Nr. 4 VOB/B be-\n\nrechtigt gewesen sei. Die Parteien hätten - in Abweichung von der sonst gebo-\n\ntenen Abrechnung eines gekündigten Bauvorhabens - vereinbart, dass der ver-\n\neinbarte Pauschalpreis anzusetzen sei, der um die Fertigstellungskosten der \n\nBeklagten zu kürzen und um Zusatzaufträge oder Mehrkosten der Klägerin zu \n\nerhöhen sei. Die erstinstanzliche Widerklage sei in Höhe von 19.632,08 € auf \n\nErsatzvornahmeaufwand und in Höhe von 85.062,80 € auf Vorschuss für Fer-\n\ntigstellung gerichtet gewesen. Soweit die Widerklage nun unter Erhöhung des \n\nBetrags neu auf die tatsächlich angefallenen Kosten gestützt werde, sei sie \n\nnach § 533 ZPO nicht zulässig, weil sie auf neue, streitige Tatsachen gestützt \n\nwerde. Das Verlangen von Schadensersatz sei gegenüber dem Vorschussan-\n\nspruch ein anderer Streitgegenstand. Ein Hinweis durch das Landgericht sei \n\nnicht geboten gewesen, da das Gericht nicht die Einführung eines anderen \n\nStreitgegenstands zu veranlassen habe. Die mit der Anschlussberufung verfolg-\n\nte Widerklageänderung sei zudem nicht sachdienlich, weil sie zu einer unwirt-\n\nschaftlichen Erweiterung des ohnehin sehr komplexen Streitgegenstands führen \n\nwürde. \n\n2. Die Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt Fertigstellungskosten in Hö-\n\nhe weiterer 84.135,31 €. Das Berufungsurteil beruht in Höhe des Betrags von \n\n81.209,57 € auf der Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches \n\nGehör, Art. 103 Abs. 1 GG. \n\nUnter Verstoß gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör \n\nhat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zu den tatsächlich ent-\n\nstandenen Kosten zurückgewiesen. \n\nDie Beklagte hat zunächst vor dem Landgericht die voraussichtlichen \n\nFertigstellungskosten verfolgt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil \n\ninsoweit ein Vorschussanspruch nach der Schuldrechtsreform nicht mehr be-\n\nstehe und zudem nach einem Zeitraum von mehr als einem Jahr ein Vor-\n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nschussanspruch auf die Fertigstellungskosten nicht mehr verfolgt werden kön-\n\nne. In der Berufung hat die Beklagte die Verletzung der Hinweispflicht gerügt \n\nund dargelegt, sie hätte bei einem erfolgten Hinweis des Landgerichts die tat-\n\nsächlichen Kosten abgerechnet, die durch Schlussrechnungen der Drittunter-\n\nnehmer bereits belegt gewesen seien. Diese würden nunmehr geltend ge-\n\nmacht. Das Berufungsgericht hat darin eine Klageänderung gesehen, die nicht \n\nsachdienlich sei, und den Vortrag zu den tatsächlichen Kosten zurückgewiesen, \n\nweil er neu sei und ein Zulassungsgrund nicht vorliege. Das Landgericht sei \n\nnicht verpflichtet gewesen, darauf hinzuwirken, dass die Beklagte statt des Vor-\n\nschusses einen Schadensersatzanspruch geltend mache. \n\n7 \n\nDas Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten zu den tatsächli-\n\nchen Kosten zu Unrecht zurückgewiesen. Dieser Vortrag war zwar neu. Er ist \n\njedoch, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, infolge eines Verfahrensman-\n\ngels nicht in der ersten Instanz geltend gemacht worden und war deshalb ge-\n\nmäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Landgericht hätte die Beklagte \n\ndarauf hinweisen müssen, dass es den Vorschussanspruch auf die Fertigstel-\n\nlungskosten deshalb für unbegründet hält, weil er nach der Neufassung des \n\n§ 637 BGB nicht mehr bestehe und jedenfalls nach einem Jahr nicht mehr gel-\n\ntend gemacht werden könne, weil einem Auftraggeber ein Zeitraum von über \n\neinem Jahr für die Mängelbeseitigung nicht zugestanden werden könne. Die \n\nBeklagte hätte - ungeachtet der rechtlich bedenklichen Ausführungen des \n\nLandgerichts - nach dem erfolgten Hinweis die tatsächlichen Kosten vorgetra-\n\ngen und den Anspruch darauf gestützt. Die Erwägung des Berufungsgerichts, \n\ndas Landgericht habe nicht die Einführung eines neuen Streitgegenstands ver-\n\nanlassen müssen, ist schon deshalb verfehlt, weil das Landgericht lediglich auf \n\ndie ihm gekommenen Bedenken hätte hinweisen müssen. Die Reaktion der Be-\n\nklagten war allein deren Sache. \n\n8 \n\nDas Übergehen dieses Vortrags kann entscheidungserheblich sein. Zu \n\nUnrecht meint das Berufungsgericht, es liege eine Klageänderung vor. Der \n\nÜbergang vom Vorschussanspruch auf den Anspruch auf Erstattung der tat-\n\nsächlichen Kosten ist keine Klageänderung, sondern eine Anpassung der Klage \n\nan die geänderten Abrechnungsverhältnisse, die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zu \n\nbeurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - VII ZR 73/04, BauR 2006, \n\n717 = ZfBR 2006, 347). Es kommt deshalb auch nicht darauf an, dass das Be-\n\nrufungsgericht in nicht nachvollziehbarer Weise die vermeintliche Klageände-\n\nrung als nicht sachdienlich angesehen hat. \n\n9 \n\nDie Beschwerdebegründung legt dar, dass im Falle eines Hinweises \n\ndurch das Landgericht bereits in erster Instanz auf der Grundlage der bereits \n\nvorhandenen Rechnungen der Anspruch auf Fertigstellungskosten so geltend \n\ngemacht worden wäre, wie es dann in zweiter Instanz gemacht wurde. \n\n10 \n\nEs handelt sich hierbei um geltend gemachte Fertigstellungskosten aus \n\nden Rechnungen der G. GbR vom 10. Mai 2004, Nummer 6204014 über \n\n41.084,82 € und vom 11. März 2004, Nummer 6204009 über 2.145,00 € und \n\nder E. vom 22. Oktober 2003, 0317/405965 über 3.579,75 €, vom 16. März \n\n2004, 0317/423409 über 7.277,50 €, vom 16. März 2004, 0317/423411 über \n\n1.157,65 €, vom 16. März 2004, 0317/423312 über 1.308,55 €, vom \n\n15. September 2004, 0317/453210 über 8.798,00 €, vom 15. September 2004, \n\n0317/453205 über 1.157,65 €, vom 18. Januar 2005, 0317/467950 über \n\n17.400,50 € und vom 18. Januar 2005, 0317/467957 über 1.157,65 €. Von der \n\nsich hieraus ergebenden Summe von 85.067,07 € war der vom Landgericht \n\naufgrund eines Anerkenntnis bereits zugesprochene Betrag in Höhe von \n\n3.857,50 € abzuziehen, so dass 81.209,57 € verbleiben, deren Berechtigung \n\ndas Berufungsgericht nach Zurückverweisung zu prüfen haben wird. \n\nIII. \n\n11 \n\n1. Das Berufungsgericht hält hinsichtlich einer weiteren Position (Umbau \n\ndes Luftkanals im Technikraum Thalasso), die die Parteien unter dem Komplex \n\n\"Mängel vor Kündigung\" abgehandelt hatten, eine Änderung der Widerklage für \n\ngegeben. Diese sei, nachdem die Klägerin widersprochen habe, unzulässig. \n\nStatt des erstinstanzlich geltend gemachten Vorschusses werde nun tatsächli-\n\ncher Beseitigungsaufwand geltend gemacht, sodass ein neuer Streitgegenstand \n\nvorliege. Der neue Sachvortrag sei ebenfalls nicht zuzulassen, da dem Landge-\n\nricht ein Verfahrensfehler nicht vorzuwerfen sei. \n\n12 \n\n2. Das Berufungsurteil beruht in Höhe des Betrags von 2.056,95 € auf \n\nder Verletzung des rechtlichen Gehörs. Verfahrensfehlerhaft und unter Verstoß \n\ngegen Art. 103 Abs. 1 GG hat das Berufungsgericht den neuen Sachvortrag der \n\nBeklagten nicht zugelassen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf \n\nII. 2. Bezug genommen werden. Auf diesem Fehler kann das Urteil in Höhe der \n\nnicht berücksichtigten Rechnung der E. vom 12. Februar 2004, 0317/419324 \n\nüber 2.056,95 € beruhen. \n\nIV. \n\n13 \n\n1. Das Berufungsgericht erachtet die Anschlussberufung der Beklagten \n\nzum Komplex der nach Kündigung aufgetretenen Mängel im Wesentlichen für \n\nunzulässig. Soweit die Beklagte unter Vorlage einer neuen Tabelle zusätzlich \n\nzu dem in erster Instanz geltend gemachten Anspruch in Höhe von 55.045,18 € \n\nweitere Ansprüche bis zu einer Höhe von 99.720,49 € fordere, sei die damit \n\nverbundene Klageänderung, der die Klägerin widersprochen habe, nicht zuzu-\n\nlassen, weil neue streitige Tatsachen eingeführt würden, wie auch die Erweite-\n\nrung des Streitstoffs in dem ohnehin bereits sehr komplexen Rechtsstreit nicht \n\nsachdienlich sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt insoweit einen An-\n\nspruch in Höhe von 3.978,04 €. \n\n14 \n\n2. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Abspruchs der \n\nBeklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, soweit es die Widerklage in Hö-\n\nhe von 2.215,04 € abgewiesen hat. \n\n15 \n\na) Aus den unter II. 2. dargestellten Gründen verletzt die verfahrensfeh-\n\nlerhafte Zurückweisung neuen Vorbringens die Beklagte in ihrem Grundrecht \n\nauf Gewährung rechtlichen Gehörs. \n\n16 \n\nb) Auf diesem Fehler kann das Urteil in Höhe von 2.215,04 € beruhen. \n\nDas Berufungsgericht hat Ansprüche wegen der Rechnungen der E. vom \n\n5. Dezember 2003, 0317/411829 über 797,04 €, vom 5. Dezember 2003, \n\n0317/411832 über 808,00 € und vom 18. Dezember 2003, 0317/413803 über \n\n1.618,00 € nicht geprüft. Bei der Rechnung 0317/413803 ist allerdings zu be-\n\nrücksichtigen, dass das Landgericht aufgrund eines Anerkenntnisses hierauf \n\nbereits einen Betrag von 1.008,00 € zugesprochen hat. \n\nV. \n\n17 \n\n1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagten stehe gegen die \n\nKlägerin wegen des Mangels \"Thermostatknöpfe fehlen bzw. sind nicht ange-\n\nklemmt\" nur der klägerseits anerkannte Betrag von 523,30 €, nicht der geltend \n\ngemachte Betrag von 1.894,10 € zu. Die beklagtenseits in Bezug genommene \n\nAnlage erlaube eine Zuordnung nicht. Es handele sich um ein Konvolut von et-\n\nwa 15 Seiten. \n\n18 \n\n2. Das Berufungsurteil beruht in Höhe des Betrags von 1.370,80 € auf \n\nder Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 \n\nAbs. 1 GG). \n\n19 \n\na) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Sachvortrag der Beklagten \n\nals nicht nachvollziehbar bezeichnet. Ersichtlich hat das Berufungsgericht nur \n\ndie Anlagen, nicht jedoch den zu den Anlagen gehörenden Sachvortrag der Be-\n\nklagten gewürdigt. Im Schriftsatz vom 7. Juni 2007 führt die Beklagte aus, dass \n\ndie Rechnung und die Tagelohnzettel einerseits Mängelbeseitigungsarbeiten \n\n(korrekte Montage der Heizkörper und Thermostatventile nach vertauschtem \n\nVor- und Rücklauf) und andererseits Fertigstellungsarbeiten enthielten. Im Zu-\n\nsammenhang mit den Anlagen war der Vortrag deshalb hinreichend klar. \n\n20 \n\nb) Darauf kann das Urteil beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass das \n\nBerufungsgericht unter Berücksichtigung dieses Sachvortrags nach entspre-\n\nchender Beweisaufnahme zu einer höheren Widerklageforderung gekommen \n\nwäre. \n\nVI. \n\n21 \n\n1. Das Berufungsgericht erkennt einen Anspruch der Beklagten wegen \n\nmangelhafter Abluftleistung im Poolbereich nicht an. Von der Klägerin sei \n\nbestritten worden, dass die Sollwerte nicht erreicht seien. Die Beklagte sei des-\n\nhalb gehalten gewesen, das Vertragssoll vorzutragen. Nach dem unbestrittenen \n\nVortrag der Klägerin habe das Raumbuch eine Entlüftungsanlage vorgesehen, \n\ndie im Einverständnis mit der Beklagten eingebaut worden sei. \n\n22 \n\n2. Das Berufungsurteil beruht, wie die Beklagte zu Recht rügt, hinsicht-\n\nlich eines weiteren Betrags von 129.845,56 € auf einer Verletzung ihres An-\n\nspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). \n\n23 \n\na) Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentli-\n\nchen Kern des Vortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfah-\n\nren von zentraler Bedeutung ist, lässt dies darauf schließen, dass es den Vor-\n\ntrag nicht zur Kenntnis genommen hat (BGH, Beschluss vom 20. Dezember \n\n2007 - VII ZR 137/07, BauR 2008, 512 = NZBau 2008, 251). \n\n24 \n\nb) So verhält es sich hier. Das Berufungsgericht geht noch nachvollzieh-\n\nbar davon aus, dass die Parteien übereingekommen sind, eine Entlüftungsan-\n\nlage eines anderen Herstellers einzubauen, die einen höheren Luftvolumen-\n\nstrom und eine bessere Wärmerückgewinnungsleistung hatte. Dies war jedoch \n\nnicht Gegenstand der Rüge der Beklagten. Vielmehr hat diese vorgetragen, \n\ndass der vom Gerät gelieferte Luftvolumenstrom die notwendige Entfeuchtung \n\nzwar erbringe, dies aber nur auf Kosten von Behaglichkeitseinbußen und Ge-\n\nsundheitsgefährdungen der Badenden. Mit diesem Vorbringen hat sich das Be-\n\nrufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Den tatsächlich gerügten Mangel hat \n\nes nicht behandelt. \n\n25 \n\nc) Hierauf kann das Urteil beruhen. Das Berufungsgericht wird zu klären \n\nhaben, ob eine mangelhafte Werkleistung der Klägerin gegeben ist. Sodann \n\nwird es gegebenenfalls die Frage klären müssen, ob in den geltend gemachten \n\nRechnungsbeträgen Sowieso-Kosten enthalten sind. \n\nVII. \n\n26 \n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, es bestehe kein Anspruch der Beklag-\n\nten wegen Arbeiten an der RLT-Anlage in Höhe von 16.904,83 €. Die Beklagte \n\nhabe Mängel nicht ausreichend vorgetragen. Die Bezugnahme auf eine Liste zu \n\nden unter \"Dachzentrale\" beschriebenen Umständen genüge nicht. Eine Unter-\n\nliste sei nicht erkennbar. Die jeweilige Mängelbeschreibung erlaube überwie-\n\ngend nicht, eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit festzustellen. \n\nEine Zuordnung der wenigen als Mängel erkennbaren Beschreibungen zu ei-\n\nnem Rechnungsaufwand sei nicht möglich. Das Anlagen-Konvolut, auf das Be-\n\nzug genommen worden sei, umfasse etwa 50 Seiten und sei weder erklärt noch \n\naus sich heraus verständlich. \n\n27 \n\n2. Das Berufungsurteil beruht hinsichtlich des Anspruchs in Höhe von \n\n16.904,83 € auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches \n\nGehör (Art. 103 Abs. 1 GG). \n\n28 \n\n29 \n\na) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten zur \"Unterliste\" \n\nnicht zur Kenntnis genommen. \n\nBereits vor dem Landgericht hatte die Beklagte zu dieser Rechnungspo-\n\nsition eine Aufschlüsselung vorgenommen, welchen Mängelrügen welche Rech-\n\nnungspositionen zuzuordnen seien. Zwar hat die Beklagte den Bezug zu dieser \n\nUnterliste im Schriftsatz vom 7. Juni 2007 nur unvollständig hergestellt. In die-\n\nsem Schriftsatz ist nur von einer \"Unterliste\" die Rede, ohne näher zu bezeich-\n\nnen, ob und gegebenenfalls wann diese vorgelegt worden ist. Diese Zuordnung \n\nergibt sich jedoch, wie die Beklagte zutreffend darlegt, aus dem sonstigen \n\nSachvortrag zu dieser Position, den das Berufungsgericht offenbar nicht zur \n\nKenntnis genommen hat. \n\n30 \n\nKonnte das Berufungsgericht diese Liste gleichwohl nicht auffinden, hätte \n\nes die Beklagte darauf hinweisen müssen. Auf diesen Hinweis hätte die Beklag-\n\nte sodann auf die entsprechende Aktenstelle verwiesen. \n\n31 \n\n32 \n\nb) Aus der Unterliste ergibt sich, welchen Rügen welche Mängelbeseiti-\n\ngungsarbeiten zuzuordnen sind. \n\nc) Hierauf kann das Urteil auch beruhen. Wäre das Berufungsgericht \n\ndem Vortrag nachgegangen, wäre denkbar, dass es der Beklagten die geltend \n\ngemachten 16.904,83 € zugesprochen hätte. \n\nVIII. \n\n33 \n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagten stünden auch Mehrkos-\n\nten ihrer Planerin in Höhe von 17.925,20 € als Schadensersatz nicht zu. Hierzu \n\nsei nicht ausreichend vorgetragen. Nachdem die Klägerin diese Position bestrit-\n\nten habe, hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welche Tätigkeiten des In-\n\ngenieurbüros der geltend gemachte Mehraufwand bezogen gewesen sei. Dies \n\nhabe sich auch nicht aus einer vorgelegten Anlage ergeben. \n\n34 \n\n35 \n\n2. Das Berufungsurteil beruht in Höhe von 17.925,20 € auf einer Verlet-\n\nzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). \n\na) Bei dem geltend gemachten Anspruch in Höhe von 17.925,20 € han-\n\ndelt es sich um Kosten der Planerin, die nach dem Vortrag der Beklagten des-\n\nwegen angefallen sind, weil die Klägerin mit der Fertigstellung des Bauvorha-\n\nbens vom 28. Oktober 2002 bis zum 10. Dezember 2002 in Verzug war. Diesen \n\nVerzugszeitraum hat das Berufungsgericht an anderer Stelle im Urteil festge-\n\nstellt. \n\n36 \n\nb) Zusätzlich hat die Beklagte vorgebracht, man habe mit der Planerin für \n\ndiesen Zeitraum eine Verlängerungsvereinbarung geschlossen. Diese wurde \n\nspätestens mit Schriftsatz vom 3. Januar 2008 auf gerichtlichen Hinweis vorge-\n\nlegt. Des Weiteren hat die Beklagte die Schlussrechnung der Planerin vom \n\n28. Februar 2003 vorgelegt. Aus der handschriftlichen Anlage hierzu ergibt sich \n\nder Betrag von 17.925,20 € mit dem Hinweis \"für Bauzeitverlängerungen verur-\n\nsacht durch J. W.\". Zutreffend weist die Nichtzulassungsbeschwerde auch dar-\n\nauf hin, dass sich die Beklagte auf den Zeugen M. zur Höhe der Forderung be-\n\nrufen habe. \n\n37 \n\nc) Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht \n\nden Vortrag der Beklagten umfassend zur Kenntnis genommen hat. Die Nicht-\n\nberücksichtigung des substantiierten Vortrags und das Übergehen des Beweis-\n\nantrags auf Vernehmung des Zeugen M. verletzt den Anspruch der Beklagten \n\nauf rechtliches Gehör. \n\n38 \n\nd) Auf dieser Verletzung kann das Urteil auch beruhen. Bestätigt sich der \n\nVortrag der Beklagten gegebenenfalls nach einer Beweisaufnahme, stünden ihr \n\n17.925,20 € mehr zu. \n\nIX. \n\n39 \n\n40 \n\n1. Das Berufungsgericht weist weitere Ansprüche der Beklagten in Höhe \n\nvon insgesamt 22.900,00 € wegen Mehrkosten der Planerin zurück. \n\nDie Beklagte hat zwei Einzelforderungen in Höhe von 11.000,00 € als \n\nFertigstellungskosten und 11.900,00 € als Anspruch aus \"Mängeln nach Kündi-\n\ngung\" geltend gemacht. Ausdrücklich werden diese Beträge im Berufungsurteil \n\nnicht erwähnt. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, dass das Beru-\n\nfungsgericht den Sachvortrag zur Geltendmachung dieser Forderungen nicht \n\nzugelassen und sie als unzulässige Klageänderung in zweiter Instanz behandelt \n\nhat. \n\n41 \n\n2. Das Berufungsurteil beruht in Höhe des Betrags von 22.900,00 € auf \n\nder Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör. Verfahrens-\n\nfehlerhaft und unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG hat das Berufungsge-\n\nricht den neuen Sachvortrag der Beklagten nicht zugelassen. Auf die unter II. 2. \n\ndargestellten Gründe wird Bezug genommen. Auf diesem Fehler kann das Ur-\n\nteil in Höhe der nicht berücksichtigten Teilbeträge aus der Schlussrechnung der \n\nA., Rechnungsnummer AG 3659 vom 28. Februar 2003 über 11.000,00 € \n\n(Schriftsatz der Beklagten vom 16. Juni 2006, Lfd. Nr. 8 der Fertigstellungskos-\n\nten, GA VII 1594, vgl. auch die handschriftliche Aufgliederung der Schlussrech-\n\nnung, Anlage B 101 am Ende) und über 11.900,00 € (Schriftsatz der Beklagten \n\nvom 16. Juni 2006, Lfd. Nr. 4 der Mängelbeseitigungskosten für Mängel nach \n\nKündigung, GA VII 1600, vgl. auch die handschriftliche Aufgliederung der \n\nSchlussrechnung, Anlage B 101 am Ende) beruhen. \n\n42 \n\nVon einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der \n\nweiteren Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet \n\nX. \n\nwäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision \n\nzuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO). \n\nKniffka \n\nKuffer \n\nBauner \n\nEick \n\nHalfmeier \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.09.2005 - 3/5 O 13/03 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.05.2008 - 5 U 191/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_133-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-26/vii-zr-133-08","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 637","ref_norm":"637","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_133-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_133-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-26/vii-zr-133-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_133-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:07:22.144372+00:00"}}