{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_115-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-08-13","aktenzeichen":"VII ZR 115/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVII ZR 115/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n13. August 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. August 2009 durch den \n\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter \n\nBauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick \n\nbeschlossen: \n\nDer Beschwerde des Klägers wird teilweise stattgegeben. \n\nDas Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom \n\n7. Mai 2008 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und \n\ninsoweit aufgehoben, als die Abweisung der Klage in Höhe von \n\n25.414,37 € nebst Zinsen durch das Versäumnisurteil des Landge-\n\nrichts Stralsund vom 26. Januar 2004 aufrechterhalten und soweit \n\ndie hilfsweise geltend gemachte Klageforderung in Höhe von \n\n21.360,85 € abgewiesen worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der \n\nNichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nIm Übrigen wird die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzu-\n\nlassung der Revision zurückgewiesen. \n\nGegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 72.777,44 €; \n\ndes stattgebenden Teils: 46.775,22 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger nimmt die Beklagten wegen unzureichender Bauüberwa-\n\nchung auf Schadensersatz in Anspruch. \n\nDer Kläger beauftragte die Beklagten mit der \"Ausschreibung, Vergabe \n\nnoch fehlender Leistungen und Bauleitung ab 21.9.1998; schlüsselfertige Her-\n\nstellung\" bei der Restaurierung eines denkmalgeschützten Hauses. Als Vertre-\n\nter des Klägers schlossen die Beklagten einen schriftlichen Bauvertrag mit der \n\nD. GmbH über \"Dachdichtungs- und Zimmerarbeiten Dachstuhl\". Nach Ziffer 6 \n\ndes Bauvertrags sollten Abschlagszahlungen \"lt. Baufortschritt und gemeinsam \n\nerstelltem Aufmaß, jedoch nicht unter einer Bruttosumme von 10.000 DM\" er-\n\nfolgen. Der Kläger leistete Abschlagszahlungen in Höhe von 4.200 DM und \n\n33.756 DM. Auf eine weitere Abschlagsrechnung über 29.000 DM zahlte der \n\nKläger nicht, da es zu einem Wassereinbruch im Dachgeschoss gekommen \n\nwar, der zu erheblichen Schäden geführt und beim Kläger Zweifel an der \n\nVertragsgemäßheit der bisher erbrachten Leistungen der D. GmbH geweckt \n\nhatte. \n\n3 \n\nAm 8. Februar 1999 gab es eine Baubesprechung, an der auch der Klä-\n\nger teilnahm. In dem von den Beklagten über die Besprechung erstellten Proto-\n\nkoll heißt es: \n\n\"1.5 Die Arbeiten werden bei Eingang der Zahlungen an die Fir-\n\nmen D. GmbH und Bauservice T. S. fortgesetzt.\" \n\n4 \n\nMit Schreiben vom 10. Februar 1999 teilten die Beklagten der D. GmbH \n\nmit, dass weitere Zahlungen nur erfolgen würden, wenn die Arbeiten kurzfristig \n\nweitergeführt würden. Die D. GmbH verlangte daraufhin Zahlung bis zum \n\n5 \n\n6 \n\n13. Februar 1999, mahnte den Kläger am 15. Februar 1999 zur Zahlung der \n\nAbschlagsrechnung in Höhe von 29.000 DM und stellte am 16. Februar 1999 \n\ndie Arbeiten wegen fehlender Zahlung ein. \n\nÜber das Vermögen der D. GmbH wurde am 17. November 1999 das In-\n\nsolvenzverfahren eröffnet. \n\nDer Kläger begehrt von den Beklagten Schadensersatz in Höhe von \n\n60.946,24 €. Der Betrag setzt sich zusammen aus 77.087,80 DM = 39.414,37 € \n\nerforderliche Kosten \n\nfür die noch durchzuführende Mängelbeseitigung, \n\n40.135,14 DM = 20.520,77 € bereits zur Mängelbeseitigung angefallene Ge-\n\nrüstkosten und 1.977,54 DM = 1.011,10 € für eine vorgenommene Imprägnie-\n\nrung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers, \n\nmit der er zusätzlich die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich allen weiteren \n\nSchadens beantragt und die Klageforderung hilfsweise mit Kosten für Siche-\n\nrungsmaßnahmen in Höhe von 41.778,19 DM = 21.360,85 € und für die Ent-\n\nsorgung des Bitumendachs in Höhe von 2.875,76 DM = 1.470,35 € begründet \n\nhat, hat das Berufungsgericht die Beklagten verurteilt, an den Kläger 14.000 € \n\nnebst Zinsen zu zahlen. Darüber hinaus ist die Berufung erfolglos geblieben. \n\nMit der Revision, deren Zulassung der Kläger begehrt, verfolgt er seine in der \n\nBerufungsinstanz gestellten Anträge weiter. \n\nII. \n\n7 \n\nDas Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des Klä-\n\ngers auf rechtliches Gehör, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des \n\nKlägers auf Schadensersatz in Höhe von 25.414,37 € aberkannt hat. \n\n8 \n\n1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger Schadensersatz nur in Höhe \n\nvon 14.000 € zuerkannt. Hinsichtlich einer Reihe von behaupteten Mängeln, die \n\ndas Berufungsgericht durch Bezugnahme auf das von ihm eingeholte Sachver-\n\nständigengutachten näher bezeichnet, könne eine Pflichtverletzung nicht fest-\n\ngestellt werden. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständi-\n\ngen, die dieser auch im Termin der mündlichen Verhandlung schlüssig und \n\nnachvollziehbar habe erläutern können, handele es sich hierbei um unfertige \n\nRestarbeiten, die durch die Erbringung der fehlenden Leistungsteile fertigge-\n\nstellt werden könnten. Dass dies bisher nicht erfolgt sei, beruhe nicht auf einer \n\nmangelhaften Bauüberwachung, sondern darauf, dass die D. GmbH ihre Tätig-\n\nkeit auf der Baustelle eingestellt habe. \n\n9 \n\n2. Das Berufungsgericht befasst sich nicht mit dem Vortrag des Klägers, \n\nmit den Beteiligten sei ausdrücklich besprochen gewesen, dass das gesamte \n\nSprengewerk nicht verändert, sondern lediglich ausgetauscht werden sollte, da \n\neine Veränderung eine Statik erfordert hätte. Mit der D. GmbH sei vereinbart \n\ngewesen, dass die Verbindung der Balken des Daches entsprechend dem Alt-\n\nzustand mit Holzzapfen erfolgen solle. Dies sei mit den vom Sachverständigen \n\nvorgeschlagenen Einzelmaßnahmen nicht mehr herstellbar. Der Dachstuhl \n\nmüsse vollständig abgerissen und neu erbaut werden. Die dafür notwendigen \n\nKosten überstiegen bei Weitem die Klageforderung. \n\n10 \n\n3. Darin liegt, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt, ein \n\nVerstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Ein \n\nsolcher Verstoß liegt vor, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht \n\nnicht seiner Pflicht nachgekommen ist, entscheidungserhebliche Ausführungen \n\nder Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das muss \n\nangenommen werden, wenn das Gericht zu einer Frage, die für das Verfahren \n\nvon zentraler Bedeutung ist, trotz entsprechenden Parteivortrags in den Ent-\n\nscheidungsgründen nicht Stellung nimmt (BVerfG, NJW-RR 1995, 1033). \n\n11 \n\nSo liegt der Fall hier. Der Kläger hat zwar in erster Linie geltend ge-\n\nmacht, dass das geschuldete Werk durch bestimmte, im Privatgutachten des \n\nSachverständigen B. bezeichnete ingenieurmäßige Maßnahmen herzustellen \n\nsei, und hat auf dieser Grundlage die Mängelbeseitigungskosten berechnet. Er \n\nhat sein Begehren jedoch auch darauf gestützt, dass die Verbindungen an den \n\nKnotenpunkten des Dachstuhls zimmermannsmäßig herzustellen seien und \n\ninsoweit ein Mangel vorliege, der nur durch Neuherstellung des Dachstuhls zu \n\nbeseitigen sei. Diesen Gesichtspunkt durfte das Berufungsgericht nicht unerör-\n\ntert lassen. \n\n12 \n\n4. Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht auszu-\n\nschließen, dass dem Kläger der für die noch durchzuführende Mängelbeseiti-\n\ngung geltend gemachte Betrag unter dem Gesichtspunkt zusteht, dass der \n\nDachstuhl mit zimmermannsmäßigen Verbindungen neu hergestellt werden \n\nmuss. \n\nIII. \n\n13 \n\nDas Berufungsurteil war auch gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, \n\nsoweit das Berufungsgericht den hilfsweise erhobenen Anspruch auf Erstattung \n\nder Kosten für Sicherungsmaßnahmen in Höhe von 21.360,85 € zurückgewie-\n\nsen hat. \n\n14 \n\n1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, soweit der Kläger in der Beru-\n\nfung hilfsweise Schadensersatzansprüche wegen Sicherungsarbeiten geltend \n\nmache, sei dies, ungeachtet dessen, dass ein substantiierter Vortrag zu durch \n\nPflichtverletzung entstandenen Mängeln nicht vorliege, gemäß § 531 Abs. 2 \n\nZPO verspätet. \n\n15 \n\n2. Diese Ausführungen lassen bereits nicht erkennen, ob das Berufungs-\n\ngericht das auf die neue Begründung gestützte Klagebegehren zurückweisen \n\nwollte oder den dieses Begehren stützenden Vortrag. Der Hinweis auf § 531 \n\nAbs. 2 ZPO lässt vermuten, dass es den Vortrag zurückweisen wollte. Insoweit \n\nfehlt es allerdings an einer nachvollziehbaren Begründung, inwieweit neues \n\nVorbringen vorliegt. Die Beschwerde weist zutreffend darauf hin, dass jedenfalls \n\nihr unstreitiges Vorbringen hätte berücksichtigt werden müssen. Nicht verständ-\n\nlich ist, dass das Berufungsgericht Vortrag zu durch die Pflichtverletzung der \n\nBeklagten entstandenen Mängeln vermisst. Dies lässt darauf schließen, dass \n\nes im Zusammenhang mit der hilfsweise geltend gemachten Forderung den \n\numfangreichen Vortrag des Klägers zu den Mängeln unberücksichtigt gelassen \n\nhat. \n\n16 \n\n3. Auch insoweit kann der Gehörsverstoß entscheidungserheblich sein. \n\nEs ist nicht auszuschließen, dass die Klage aufgrund des vom Berufungsgericht \n\nzu berücksichtigenden Vortrags begründet ist, soweit sie hilfsweise auf die Kos-\n\nten der Sicherungsmaßnahmen gestützt ist. \n\n17 \n\n18 \n\nIV. \n\nDie weitergehende Beschwerde war zurückzuweisen. \n\n1. Bedenken gegen die Abweisung des Feststellungshilfsantrags recht-\n\nfertigen die Zulassung nicht, weil insoweit ein Zulassungsgrund nicht dargelegt \n\nist. Das Berufungsgericht hat sich in der Sache lediglich mit dem Hauptantrag \n\nauseinandergesetzt und insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass dieser \n\nkeinen Erfolg haben kann, weil nicht ersichtlich ist, welche Mängel über die be-\n\nreits festgestellten hinaus noch zu einem Schaden führen könnten. Die Be-\n\nschwerde setzt sich mit dieser Begründung nicht auseinander, sondern macht \n\nlediglich geltend, es sei offensichtlich, dass durch die entstandenen Mängel \n\nnoch ein weiterer Schaden entstehen könne. Die Beschwerde rügt insbesonde-\n\nre nicht, dass das Berufungsgericht den Hilfsantrag übersehen und damit gegen \n\nden Anspruch auf rechtliches Gehör verstoßen habe. \n\n19 \n\n2. Im Übrigen (Abweisung der Klage auf Ersatz der Gerüst- und Impräg-\n\nnierungskosten und der Kosten für die Entsorgung des Bitumendachs) wird von \n\neiner Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der \n\nVoraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 \n\nAbs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO). \n\nV. \n\n20 \n\n21 \n\nWegen der Gehörsverletzung ist das Berufungsurteil gemäß § 544 \n\nAbs. 7 ZPO teilweise aufzuheben und die Sache insoweit zurückzuverweisen. \n\nDie Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, Beweis \n\ndarüber zu erheben, ob die Herstellung des Daches in der vom Kläger behaup-\n\nteten Weise vertraglich geschuldet war, und gegebenenfalls mit Hilfe des Sach-\n\nverständigen zu ermitteln, wie und mit welchem Kostenaufwand die Mängel der \n\nvertragsgemäßen Leistung zu beseitigen sind. \n\nKniffka \n\nKuffer \n\nBauner \n\nSafari Chabestari \n\nEick \n\nVorinstanzen: \n\nLG Stralsund, Entscheidung vom 25.10.2004 - 4 O 494/02 - \n\nOLG Rostock, Entscheidung vom 07.05.2008 - 2 U 20/08 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_115-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-08-13/vii-zr-115-08","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_115-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_115-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-08-13/vii-zr-115-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2008/VII_ZR_115-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:48:04.297412+00:00"}}