{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__80-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2008-10-09","aktenzeichen":"VII ZR 80/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 634 a.F.; VOB/B §§ 4 Nr. 7 A, 8 Nr. 3 1. Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert (Bestätigung von BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 = ZfBR 2000, 479 = NZBau 2000, 421). 2. Das Mängelbeseitigungsverlangen genügt den Anforderungen, wenn der Auftrag- geber durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes Gutachten im selbständigen Beweisverfahren die \"Mangelerscheinungen\" bezeichnet.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 80/07 \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nVerkündet am: \n9. Oktober 2008 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nBGB § 634 a.F.; VOB/B §§ 4 Nr. 7 A, 8 Nr. 3 \n\n1. Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten \nauch ohne Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die \nvertragsgemäße Fertigstellung verweigert (Bestätigung von BGH, Urteil vom \n20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 = ZfBR 2000, 479 = NZBau \n2000, 421). \n\n2. Das Mängelbeseitigungsverlangen genügt den Anforderungen, wenn der Auftrag-\ngeber durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes Gutachten im \nselbständigen Beweisverfahren die \"Mangelerscheinungen\" bezeichnet. \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07 - OLG Oldenburg \n LG Oldenburg \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Kuffer und Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter \n\nHalfmeier \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Oldenburg vom 3. April 2007 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage unter Abänderung \n\ndes Urteils des Landgerichts Oldenburg vom 22. September 2006 \n\ngegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist. \n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an \n\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger verlangt Ersatz von Nachbesserungskosten durch eine Dritt-\n\nfirma. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um den Anspruch gegen die Be-\n\nklagte zu 2. \n\n \n \n \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nDer Kläger ließ im Jahre 1993 seine Tankstelle umbauen. Er beauftragte \n\nden Beklagten zu 1 mit den Architektenleistungen, die Beklagte zu 2 mit den \n\nWerkleistungen. Der Text des Bauvertrags mit der Beklagten zu 2 wurde unter \n\nEinbeziehung der VOB/B vom Beklagten zu 1 für den Kläger gefertigt. \n\nDie Arbeiten der Beklagten zu 2 wurden nicht abgeschlossen. Eine Ab-\n\nnahme ist nicht erfolgt. Die Betonplatte des Abfüllplatzes ist mangelhaft. Sie \n\nwurde vom TÜV-Prüfer nicht abgenommen. Er rügte u.a. den fehlenden Nach-\n\nweis der Betonqualität, erhebliche Abplatzungen, starke Rissbildungen im Be-\n\nton sowie eine fehlende Verfugung. Der Kläger führte gegen die Beklagten ein \n\nselbständiges Beweisverfahren durch. Er forderte die Beklagte zu 2 unter Be-\n\nzugnahme auf das dort erstellte Gutachten am 8. Dezember 1998 zur \"Fertig-\n\nstellung … des geschuldeten Werks\" bis 23. Dezember 1998 auf. Mit Anwalts-\n\nschreiben vom 24. Dezember 1998 setzte er eine mit Ablehnungsandrohung \n\nversehene Nachfrist bis zum 8. Januar 1999. \n\nDer Kläger hatte sich bereits am 13. Mai 1998 ein Angebot zur Erweite-\n\nrung der Tankstelle eingeholt, das auch die Entfernung der Betonplatte vorsah. \n\nAm 30. September 1999 war diese entfernt. Erst am 4. Oktober 1999 entzog \n\nder Kläger der Beklagten zu 2 den Auftrag. \n\nDas Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt gehal-\n\nten. \n\nDas Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zu 1 zurückgewie-\n\nsen. Auf die Berufung der Beklagten zu 2 hat es die gegen diese gerichtete \n\nKlage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zuge-\n\nlassenen Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nDie Revision des Klägers führt, soweit seine Klage gegen die Beklagte \n\nzu 2 abgewiesen worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nAuf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden \n\nRechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht beurteilt die Rechtsbeziehungen der Parteien nach \n\nden Regelungen der VOB/B. \n\nDie VOB/B sei wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Ihre Einbe-\n\nziehung scheitere nicht an § 2 Abs. 1 Ziffer 2 AGBG bzw. § 305 Abs. 2 BGB, da \n\nauf Seiten des Auftraggebers ein Architekt bei Vertragsschluss mitgewirkt habe \n\nund der Kläger selbst als Verwender der VOB/B anzusehen sei. \n\n11 \n\nDa die Abnahme nicht erfolgt sei, könne der Kläger seinen Anspruch nur \n\nauf § 8 Nr. 3 VOB/B stützen, dessen Voraussetzungen nicht gegeben seien. § 8 \n\nNr. 3 VOB/B gewähre lediglich Ansprüche auf Ersatz der Mängelbeseitigungs-\n\nkosten, die nach der Auftragsentziehung ausgeführt worden seien. Zum Zeit-\n\npunkt der Kündigung sei die Betonplatte bereits entfernt gewesen. Ein mögli-\n\ncher Anspruch beschränke sich daher von vorneherein auf Nebenarbeiten, die \n\nnach der Kündigung verrichtet worden seien. Insofern fehle es jedoch an dem \n\nerforderlichen Vortrag, wann diese Arbeiten ausgeführt worden seien. Dieser \n\nsei erforderlich gewesen, weil der Auftraggeber keine Ansprüche habe, wenn \n\ndie Arbeiten vor der Kündigung begonnen, aber erst nachher beendet worden \n\nseien. Dies könne jedoch auf sich beruhen. Denn der Anspruch scheitere in \n\njedem Fall daran, dass der Kläger keine ausreichende Mängelrüge erhoben \n\nhabe. Der Kläger habe zwar unter Bezugnahme auf das im selbständigen Be-\n\nweisverfahren erstellte Gutachten die Beklagte zu 2 aufgefordert, eine \"ver-\n\ntragsgemäße Leistung, d.h. einen mangelfreien Abfüllplatz …\" zu erstellen. In \n\ndem Gutachten seien die Maßnahmen, die zur Herbeiführung der Abnahmereife \n\ndes Abfüllplatzes erforderlich seien, aufgelistet. Dem Auftragnehmer müsse \n\naber, obwohl der Auftraggeber sich auf die Beschreibung der Symptome be-\n\nschränken könne, klar sein, welche konkreten Leistungen von ihm gefordert \n\nwürden. Diese Klarheit sei hier nicht vorhanden gewesen. \n\nII. \n\n12 \n\n13 \n\nDies hält der rechtlichen Nachprüfung weitgehend nicht stand. \n\n1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das \n\nBerufungsgericht von der wirksamen Einbeziehung der VOB/B gegenüber der \n\nBeklagten zu 2 ausgeht. \n\n14 \n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 10. Juni \n\n1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186 = ZfBR 1999, 327) wird die VOB/B al-\n\nlerdings gegenüber Vertragsparteien, die im Baurecht nicht bewandert sind, nur \n\ndann wirksam in den Vertrag einbezogen, wenn der Verwender seinem zukünf-\n\ntigen Vertragspartner die Gelegenheit einräumt, den vollen Text zur Kenntnis zu \n\nnehmen. Jedoch ist das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner revisions-\n\nrechtlich beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen, dass der Vertragstext \n\nunter Einbeziehung der VOB/B vom Beklagten zu 1, dem Architekten des Klä-\n\ngers, gefertigt worden ist, unter Berücksichtigung der Umstände des Falles oh-\n\n \n\n15 \n\n16 \n\nne Rechtsfehler zu der Beurteilung gelangt, der Kläger sei hier selbst als Ver-\n\nwender der VOB/B anzusehen, so dass er sich nicht darauf berufen kann, die \n\nEinbeziehung sei ihm gegenüber nicht wirksam. \n\n2. Die Revision wendet sich jedoch zu Recht gegen die weiteren rechtli-\n\nchen Erwägungen des Berufungsgerichts. \n\na) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, \n\ndass der Auftraggeber im VOB/B-Vertrag vor Abnahme dem Auftragnehmer, \n\nder mit der Mängelbeseitigung in Verzug ist und gegenüber dem eine Fristset-\n\nzung mit Kündigungsandrohung erfolgt ist, regelmäßig den Vertrag vor Beginn \n\nder Fremdnachbesserung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B kündigen muss \n\n(BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997 - VII ZR 44/97, BauR 1997, 1027 = ZfBR \n\n1998, 31; Urteil vom 15. Mai 1986 - VII ZR 176/85, BauR 1986, 573 = ZfBR \n\n1986, 226, jeweils m.w.N.). Der Auftragsentziehung bedarf es aber dann nicht, \n\nwenn der Auftragnehmer die vertragsgemäße Fertigstellung endgültig verwei-\n\ngert. Denn dadurch verliert er sein Recht, die Herstellung selbst vorzunehmen. \n\nBei dieser Fallgestaltung kann es unter den Beteiligten zu unklaren Verhältnis-\n\nsen nicht kommen, weil der Auftraggeber entweder die vertragsgemäße Fertig-\n\nstellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen kann. Ein Nebenein-\n\nander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, das zu Streitigkeiten auf der \n\nBaustelle führen kann, ist dann ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 20. April \n\n2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479, 1481 = ZfBR 2000, 479 = NZBau \n\n2000, 421). Unter diesen Voraussetzungen ist der Auftraggeber ohne vorherige \n\nKündigung des Vertrags oder Benachrichtigung des Auftragnehmers berechtigt, \n\ndie Mängel durch einen Drittunternehmer beseitigen zu lassen. \n\n17 \n\nDie Revision weist zu Recht darauf hin, dass es hier nahelag, von einer \n\nendgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung auszugehen. Nach den \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger nach Vorlage des Gutach-\n\ntens in dem selbständigen Beweisverfahren am 8. Dezember 1998 gefordert, \n\n\"eine vertragsmäßige Leistung … zu erstellen\" und mit anwaltlichem Schreiben \n\nvom 24. Dezember 1998 eine mit Ablehnungsandrohung versehene Nachfrist \n\nbis zum 8. Januar 1999 gesetzt. Die Beklagte zu 2 hat bis zu der am \n\n30. September 1999 festgestellten Entfernung der Betonplatte und der Kündi-\n\ngung vom 4. Oktober 1999 nichts unternommen. \n\n18 \n\nb) Das Urteil wird auch nicht von der weiteren Erwägung getragen, der \n\nAnspruch des Klägers scheitere jedenfalls schon daran, dass dieser keine aus-\n\nreichende Mängelrüge erhoben habe. Das Berufungsgericht verkennt insoweit \n\ndie Anforderungen an das Mängelbeseitigungsverlangen. \n\n19 \n\nAuch beim Mängelbeseitigungsverlangen ist mit einer hinreichend ge-\n\nnauen Bezeichnung der \"Mangelerscheinungen\" (der Symptome des Mangels) \n\nder Mangel selbst bezeichnet (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 - VII ZR \n\n405/97, BauR 1999, 391 = ZfBR 1999, 135 = NJW 1999, 1330; Urteil vom \n\n22. Oktober 1981 - VII ZR 142/80, BauR 1982, 66). Der Auftraggeber muss hin-\n\ngegen nicht die Ursachen der Symptome bezeichnen. Im Mängelbeseitigungs-\n\nverlangen müssen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die Mängel \n\nnicht konkret aufgelistet werden, wenn auf geeignete Unterlagen Bezug ge-\n\nnommen wird, aus denen die erforderlichen Angaben zu entnehmen sind. Dazu \n\ngehört insbesondere die Bezugnahme auf das den Parteien bekannte Gutach-\n\nten in einem selbständigen Beweisverfahren (BGH, Urteil vom 3. Dezember \n\n1998 - VII ZR 405/97 aaO). Da die Art der Mängelbeseitigung zunächst dem \n\nAuftragnehmer obliegt, kann vom Auftraggeber auch nicht verlangt werden, im \n\nMängelbeseitigungsverlangen die konkrete Art der Mängelbeseitigung zu be-\n\nzeichnen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, BauR 1988, 82 \n\n= ZfBR 1988, 38; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR 1987, 689 = \n\nZfBR 1987, 238). \n\n20 \n\nDas Mängelbeseitigungsverlangen des Klägers genügt diesen Anforde-\n\nrungen. Er hat am 8. Dezember 1998 nach Vorlage des Gutachtens in dem \n\nauch gegen die Beklagte zu 2 gerichteten selbständigen Beweisverfahren zur \n\nFertigstellung des geschuldeten Werks bis zum 23. Dezember 1998 aufgefor-\n\ndert und die Aufforderung mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Dezember 1998 \n\nunter Nachfristsetzung bis 8. Januar 1999 unter Ablehnungsandrohung wieder-\n\nholt. Auf das Gutachten war ausdrücklich Bezug genommen, der Beklagten \n\nzu 2 waren die Mängel bekannt, sie konnte sie ihrer Werkleistung zuordnen. \n\nDressler \n\nKuffer \n\nBauner \n\nSafari Chabestari \n\nHalfmeier \n\nVorinstanzen: \nLG Oldenburg, Entscheidung vom 22.09.2006 - 9 O 2158/99 - \nOLG Oldenburg, Entscheidung vom 03.04.2007 - 12 U 58/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__80-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-09/vii-zr-80-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__80-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__80-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-09/vii-zr-80-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__80-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:54:42.349388+00:00"}}