{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__64-07A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2008-10-23","aktenzeichen":"VII ZR 64/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 286 G a) Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für de- ren Mangelfreiheit. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auf- traggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseiti- gen lassen. b) In einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornah- me beseitigten angeblichen Mängel kann eine Beweisvereitelung liegen, wenn das Vorliegen von Mängeln erst im Laufe der Mängelbeseitigungsarbeiten überprüft werden kann und der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine dahingehenden Feststellungen ermöglicht. Beruht die Beweisvereitelung auf einer Verletzung der Kooperationspflicht des Auftraggebers, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen der Mängel zu seinen Lasten folgen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n23. Oktober 2008 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 64/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 286 G \n\na) Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für de-\nren Mangelfreiheit. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auf-\ntraggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseiti-\ngen lassen. \n\nb) In einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornah-\nme beseitigten angeblichen Mängel kann eine Beweisvereitelung liegen, wenn das \nVorliegen von Mängeln erst im Laufe der Mängelbeseitigungsarbeiten überprüft \nwerden kann und der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine dahingehenden \nFeststellungen ermöglicht. Beruht die Beweisvereitelung auf einer Verletzung der \nKooperationspflicht des Auftraggebers, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast \nfür das Vorliegen der Mängel zu seinen Lasten folgen. \n\nBGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07 - Saarländisches OLG \n\nLG Saarbrücken \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 23. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des \n\nSaarländischen Oberlandesgerichts vom 7. März 2007 wird auf ih-\n\nre Kosten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der \n\nW. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) restlichen Werklohn für die Ausführung \n\nvon Betonierungsarbeiten für ein neu zu erstellendes Parkhaus geltend. Ge-\n\ngenstand des Revisionsverfahrens sind nur noch Gewährleistungsansprüche \n\nder Beklagten wegen Mängeln auf Ebene 4 des Parkhauses, mit denen sie ge-\n\ngen die Werklohnforderung die Aufrechnung erklärt hat. \n\n2 \n\nDie Beklagte errichtete als Generalunternehmerin ein Parkhaus mit vier \n\nEbenen. Sie beauftragte im Mai 2000 unter Vereinbarung der VOB/B die \n\nSchuldnerin mit der Ausführung von Deckenbetonarbeiten. Auf der Ebene 4 des \n\n \n \n \n \n\n3 \n\n4 \n\nParkhauses zeigten sich unmittelbar nach Einbringen des Betons im August \n\n2000 Rissbildungen. Diese, sowie Abplatzungen und eine Betonsteinschicht \n\nrügte die Beklagte mehrfach als Mangel und forderte die Schuldnerin, die eine \n\nVerantwortung für die gerügten Mängel von sich wies, zur Mängelbeseitigung \n\nauf. Nachdem dies erfolglos geblieben war, entzog die Beklagte der Schuldne-\n\nrin den Auftrag hinsichtlich der Mängelbeseitigung und ließ die gerügten Mängel \n\nauf der Ebene 4 beseitigen. \n\nAm 5. Dezember 2000 einigten sich die Parteien auf die Abnahme des \n\nWerks der Schuldnerin mit einem Vorbehalt u.a. hinsichtlich der Mängel der \n\nBetonoberfläche der Ebene 4. \n\n Die Schuldnerin hat mit ihrer Klage restlichen Werklohn gemäß ihrer \n\nSchlussrechnung vom 10. November 2000 in Höhe von 434.115,86 DM \n\n(= 221.959,91 €) geltend gemacht. Die Beklagte hat hiergegen u.a. mit Mängel-\n\nbeseitigungskosten wegen der Mängel der Ebene 4 aufgerechnet. Das Landge-\n\nricht hat die Werklohnforderung in vollem Umfang für berechtigt angesehen und \n\nder Klage nach Abzügen für Mängelbeseitigungskosten und einen Gewährleis-\n\ntungseinbehalt in Höhe von 163.162,78 € stattgegeben und sie im Übrigen ab-\n\ngewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht diesem \n\n182.029,71 € zugesprochen; die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. \n\nInsbesondere hat das Berufungsgericht von den hinsichtlich der Ebene 4 gel-\n\ntend gemachten Mängelbeseitigungskosten einen Betrag von 219.942,49 DM \n\n(= 112.454,81 €) mit der Begründung nicht anerkannt, die Beklagte habe nicht \n\nnachgewiesen, dass die Mängel einen solchen Umfang gehabt hätten, dass \n\nauch insoweit die geltend gemachten Aufwendungen erforderlich gewesen sei-\n\nen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen und dies damit begrün-\n\ndet, dass die Frage der Beweislastverteilung nach Mangelbeseitigung durch \n\nden Auftraggeber bzw. der Annahme einer Beweisvereitelung durch unvollstän-\n\ndige Schadensdokumentation mit der Folge der Beweislastumkehr höchstrich-\n\nterlicher Klärung bedürfe und eine Vielzahl von Fällen betreffe. Der Senat hat \n\ndie hilfsweise beantragte Zulassung der Revision gegen das angefochtene Ur-\n\nteil in vollem Umfang zurückgewiesen und hierzu ausgeführt, das Berufungsge-\n\nricht habe eine Zulassung der Revision lediglich hinsichtlich der Ansprüche der \n\nBeklagten wegen Mängeln des Betons der Ebene 4 beabsichtigt, denn nur für \n\ndiese Mängel, die einen abgrenzbaren Streitgegenstand bildeten, sei der vom \n\nBerufungsgericht angeführte Zulassungsgrund von Bedeutung. Mit der in dem \n\nUmfang dieser Zulassung eingelegten Revision möchte die Beklagte die Abwei-\n\nsung der Klage insoweit erreichen, wie das Berufungsgericht die für die Ebene \n\n4 geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten nicht anerkannt hat. \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. \n\nDas für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum \n\n31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\n7 \n\nDas Berufungsgericht führt aus, die Beklagte sei berechtigt gewesen, \n\nhinsichtlich der Beseitigung der Mängel der Ebene 4 den Vertrag zu kündigen. \n\nDie Beweislast für die Mangelfreiheit der erbrachten Leistungen trage vor der \n\nAbnahme grundsätzlich der Auftragnehmer. Dies gelte auch dann, wenn der \n\nAuftraggeber aus den Mängeln vorzeitig besondere Rechte herleiten wolle. Das \n\nVerhalten der Beklagten nach der Teilkündigung habe allerdings zu einer teil-\n\nweisen Umkehr der Beweislast geführt, denn die Beklagte habe den Zustand \n\ndes Werks der Schuldnerin bei der Ersatzvornahme schuldhaft nicht ausrei-\n\nchend dokumentiert. Unterlaufe ein Besteller die Begutachtung des Baukörpers \n\ndadurch, dass er Teile, deren Mängel im Streit seien, beseitige oder neu aus-\n\nführen lasse, obwohl ihm bekannt sein müsse, dass es noch (weiterer) sach-\n\nverständiger Feststellungen bedürfe, liege eine Beweisvereitelung vor. In einem \n\nsolchen Fall könne sich der Unternehmer auf die Mangelfreiheit seines Werks \n\nberufen. Eine Umkehr der Beweislast komme allerdings nicht in Frage, soweit \n\ndie Schuldnerin gehalten und in der Lage gewesen sei, nach der Mängelrüge \n\nder Beklagten selbst eine Beweissicherung zu betreiben. \n\n8 \n\nEs sei daher davon auszugehen, dass auf Ebene 4 eine flächige Rissbil-\n\ndung, Abplatzungen und eine Zementsteinschicht an der Betonoberfläche vor-\n\ngelegen hätten, da insoweit die Schuldnerin Feststellungen hätte treffen kön-\n\nnen. Diese Mängel hätten dazu geführt, dass größere Risse über 0,3 mm Breite \n\ngezielt zu sanieren gewesen seien und die gesamte Oberfläche wegen der Ab-\n\nplatzungen und der Zementsteinschicht habe gefräst und kugelgestrahlt werden \n\nmüssen (Abtrag bis 5 mm). Für die insoweit erforderlichen Arbeiten zur Män-\n\ngelbeseitigung errechne sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 126.404,37 DM. \n\n9 \n\nSoweit es um Mangelerscheinungen gehe, die erst im Rahmen der Man-\n\ngelbeseitigung beim Vordringen in tiefere Schichten zu Tage getreten seien und \n\ndie einen zweiten und dritten Fräsgang erforderlich gemacht haben sollen, trage \n\ndie Beklagte die Beweislast. Von der Schuldnerin hätten keine eigenen sach-\n\nverständigen Feststellungen erwartet werden können, die die gesamte Ebene 4 \n\nbetroffen hätten. Denn sie habe davon ausgehen dürfen, an der von der Be-\n\nklagten angekündigten Schadensfeststellung mit einem Sachverständigen be-\n\nteiligt zu werden, weil sie die Beklagte darum gebeten und diese ihre Bitte nicht \n\nabgeschlagen habe. Außerdem sei ihr der Umfang der von der Beklagten be-\n\nabsichtigten Ersatzvornahme nicht bekannt gewesen. Dabei sei zu berücksich-\n\ntigen, dass die Mängelrüge der Beklagten allgemein gehalten gewesen sei, ob-\n\nwohl die Beklagte wegen von ihr veranlasster Haftzugprüfungen über weitere \n\nErkenntnisse zu verfügen geglaubt habe. Zwar habe die Beklagte wegen einer \n\nihr drohenden Vertragsstrafe die Arbeiten fortsetzen dürfen. Sie habe der \n\nSchuldnerin aber erst wenige Tage vor dem Abfräsen der Ebene 4 die von ihr \n\ngeschätzten Kosten in Höhe von 250.000 DM mitgeteilt, so dass die Schuldne-\n\nrin keine eigenen Feststellungen mehr habe treffen können. Angesichts der von \n\nder Schuldnerin vorgeschlagenen Sanierung mit Kosten in Höhe von rund \n\n10.000 DM habe die Beklagte mit einer Auseinandersetzung mit der Schuldne-\n\nrin rechnen und bei der Ersatzvornahme Nachweise zum Zustand des Betons \n\nunterhalb der Oberfläche schaffen müssen. \n\n10 \n\nDie Beklagte habe mindestens fahrlässig gehandelt. Sie habe erkennen \n\nmüssen, dass eine Dokumentation erforderlich sein würde, und fahrlässig nicht \n\nerkannt, dass die von ihr angefertigten Lichtbilder und die Feststellungen des \n\nvon ihr eingeschalteten Sachverständigen nicht ausreichten. Es sei der Beklag-\n\nten möglich und im Hinblick auf ihre Kooperationspflicht auch zumutbar gewe-\n\nsen, die erforderliche Dokumentation zu erstellen. \n\n11 \n\nDie Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis der Mangelhaftigkeit des \n\nBetons in tieferen Schichten nicht geführt. Eine Vernehmung der von der Be-\n\nklagten in der Berufungsinstanz benannten Zeugen K. und Prof. G. aus dem \n\nIngenieurbüro Sch. sei gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO wegen Verspätung nicht \n\nzuzulassen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, es sei für sie nicht \n\nerkennbar gewesen, dass diese die Baustelle besichtigt hätten, denn dies hätte \n\nsie durch eine einfache Nachfrage bei dem ihr bekannten Ingenieurbüro Sch., \n\ndas im Auftrag der Bauherrin die Arbeiten überwacht habe, ermitteln können. \n\n12 \n\nDie durch die weiteren Fräsgänge verursachten Kosten könne die Be-\n\nklagte daher nicht ersetzt verlangen. Kosten für das Ausspachteln von Vertie-\n\nfungen auf dem Randstreifen der Ebene 4 (Pos. 20 der Anlage B 23) und für \n\nMaterial gemäß Pos. 23 der Anlage B 23 seien nicht zu berücksichtigen, weil \n\nnicht dargelegt sei, dass diese für solche Arbeiten angefallen seien, die bereits \n\ndurch das einmalige Fräsen nebst Kratzspachtelung notwendig geworden sei-\n\nen. Aus diesem Grund könnten von den Kosten für die Vermessung der De-\n\nckenstärke der Ebene 4 und der Überprüfung der Statik in Höhe von insgesamt \n\n3.152,72 DM (von der Revision irrtümlich mit 3.956,22 DM berechnet) nur \n\n500 DM angesetzt werden. \n\nII. \n\n13 \n\nDiese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. \n\nDas Berufungsgericht konnte aufgrund seiner Feststellungen die Überzeugung \n\ngewinnen, dass der Beklagten eine Beweisvereitelung anzulasten sei, sie des-\n\nhalb die Beweislast für die Mangelhaftigkeit der Betonierungsarbeiten in den \n\ntieferen Schichten trage und sie insoweit beweisfällig geblieben sei. \n\n14 \n\n1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der \n\nAuftragnehmer vor der Abnahme die Mangelfreiheit seiner Leistungen zu be-\n\nweisen hat (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 47; \n\nUrteil vom 29. Juni 1981 - VII ZR 299/80, BauR 1981, 575, 576 = ZfBR 1981, \n\n218; Urteil vom 25. März 1993 - X ZR 17/92, BauR 1993, 469, 472 = ZfBR \n\n1993, 189; Urteil vom 13. Juli 2000 - VII ZR 139/99, BauR 2000, 1762, 1763 \n\n= NZBau 2000, 523 = ZfBR 2000, 548). Dies gilt auch dann, wenn der Auftrag-\n\ngeber vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht (BGH, Urteil vom \n\n24. Oktober 1996 - VII ZR 98/94, BauR 1997, 129, 130 = ZfBR 1997, 75; Urteil \n\nvom 24. November 1998 - X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347, 349; Urteil vom \n\n13. Juli 2000 - VII ZR 139/99, aaO). \n\n15 \n\nAn dieser Verteilung der Beweislast hat sich hinsichtlich der Mängel auf \n\nEbene 4 des Parkhauses durch die Abnahme des Werks nichts geändert, denn \n\ndie Beklagte hat hinsichtlich dieser Mängel einen Vorbehalt erklärt (vgl. BGH \n\nUrteil vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 98/94, aaO). Die Gegenauffassung (OLG \n\nHamburg, OLGR 1998, 61; Marbacher/Wolter, BauR 1998, 36 ff. m.w.N.) über-\n\nzeugt nicht. Dass durch die Abnahme eine Beweislastumkehr eintritt, beruht auf \n\n§ 363 BGB. Dieser setzt die Annahme einer Leistung als Erfüllung voraus. Dar-\n\nan fehlt es, soweit der Besteller wegen eines Mangels einen Vorbehalt erklärt. \n\n16 \n\nEine Umkehr der Beweislast ist auch nicht schon allein deshalb anzu-\n\nnehmen, weil die Beklagte die Mängel im Wege der Ersatzvornahme hat besei-\n\ntigen lassen (BGH, Urteil vom 25. März 1993 - X ZR 17/92, BauR 1993, 469 \n\n= ZfBR 1993, 189). Mit Beseitigung der Mängel geht zwar der Erfüllungsan-\n\nspruch des Bestellers unter und der Besteller kann sich auf die fehlende Ab-\n\nnahme nicht mehr berufen. Dies beruht jedoch nicht auf der Erfüllung der Leis-\n\ntung durch den Unternehmer, sondern auf der Tätigkeit eines von ihm unab-\n\nhängigen Dritten. Es ist daher nicht gerechtfertigt, dem Besteller nur deshalb, \n\nweil er im Wege der berechtigten Ersatzvornahme den Zustand herbeigeführt \n\nhat, zu dem der Unternehmer verpflichtet war, die Beweislast für das Vorliegen \n\neines Mangels der Werkleistung aufzuerlegen. \n\n17 \n\n2. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des \n\nBerufungsgerichts, die Beklagte trage wegen einer Beweisvereitelung die Be-\n\n18 \n\n19 \n\nweislast für die Mangelerscheinungen, die erst im Rahmen der Mangelbeseiti-\n\ngung beim Vordringen in tiefere Schichten zu Tage getreten sein und einen \n\nzweiten und dritten Fräsgang erforderlich gemacht haben sollen. \n\na) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei die Grundsätze über die \n\nBeweisvereitelung herangezogen. \n\naa) Eine Beweisvereitelung kann in verschiedenster Form auftreten \n\n(BGH, Urteil vom 10. Februar 1993 - XII ZR 241/91, BGHZ 121, 266, 278). Eine \n\nBeweisvereitelung liegt vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die \n\nBeweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorpro-\n\nzessual oder während des Prozesses durch gezielte Handlungen geschehen, \n\nmit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten wer-\n\nden. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kann eine Beweis-\n\nvereitelung auch in einem fahrlässigen Unterlassen einer Aufklärung bei bereits \n\neingetretenem Schadensereignis liegen, wenn damit die Schaffung von Be-\n\nweismitteln verhindert wird, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisfüh-\n\nrung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein musste (BGH, Urteil \n\nvom 23. September 2003 - XI ZR 380/00, NJW 2004, 222 m.w.N.). \n\n20 \n\nbb) Dass das Berufungsgericht nach diesen Grundsätzen das Verhalten \n\nder Beklagten als Beweisvereitelung bewertet hat, lässt Rechtsfehler nicht er-\n\nkennen. Zwar kann der Vorwurf der Beweisvereitelung nicht allein daraus her-\n\ngeleitet werden, dass die Beklagte die streitigen Mängel hat beseitigen lassen, \n\nobwohl ihr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bekannt gewesen \n\nsein muss, dass es noch weiterer sachverständiger Feststellungen bedurfte. \n\nEiner solchen generellen Zuweisung der Verantwortung für die Dokumentation \n\nder Mängel an den Auftraggeber steht entgegen, dass der Auftragnehmer nach \n\neiner Mängelrüge, in der lediglich die Mangelerscheinungen bezeichnet sein \n\nmüssen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 488/00, BauR 2002, \n\n784, 785 = NZBau 2002, 335 = ZfBR 2002, 357 m.w.N.), verpflichtet ist, die \n\nMangelursache zu ermitteln und den Mangel zu beseitigen. Kommt der Auftrag-\n\nnehmer dieser Pflicht nicht nach, und macht der Auftraggeber daraufhin von \n\nseinem Recht Gebrauch, den Mangel selbst zu beseitigen, kann allein aus dem \n\nUmstand, dass im Zuge der Mangelbeseitigung das von dem Auftragnehmer \n\nerstellte Werk verändert worden ist, grundsätzlich nicht der Vorwurf abgeleitet \n\nwerden, der Auftraggeber habe schuldhaft die Beweisführung durch den Auf-\n\ntragnehmer vereitelt. Etwas Anderes kann aber gelten, wenn weitere Umstände \n\nhinzutreten. So kann eine Beweisvereitelung darin liegen, dass der Auftragge-\n\nber ausgetauschte Teile, die für die Beweisführung des Auftragnehmers von \n\nBedeutung sind, nicht verwahrt (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2005 \n\n- VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434, 436). \n\n21 \n\nSolche weiteren Umstände hat das Berufungsgericht festgestellt. Es hat \n\ndie Annahme einer Beweisvereitelung nicht nur auf die durch die Mängelbesei-\n\ntigung bedingte Veränderung des Werks der Schuldnerin gestützt, sondern \n\nmaßgeblich darauf abgestellt, dass die Beklagte es der Schuldnerin nicht er-\n\nmöglicht hat, sich an der Schadensfeststellung zu beteiligen, obwohl die \n\nSchuldnerin hierum gebeten und die Beklagte diese Bitte nicht zurückgewiesen \n\nhatte. Zudem hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Beklagten bekannt \n\nwar, dass die Schuldnerin sich des Umfangs der erforderlichen Mängelbeseiti-\n\ngungsmaßnahmen und damit auch der Notwendigkeit weiterer Feststellungen \n\nnicht bewusst war, und es die Beklagte dennoch unterlassen hat, der Schuldne-\n\nrin ihre weitergehenden Erkenntnisse mitzuteilen, nach denen die gesamte \n\nEbene 4 abgefräst und eine Kratzspachtelung aufgebracht werden musste. \n\nSchließlich hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass der Umfang der \n\nMängel erst im Zuge der Mängelbeseitigungsmaßnahmen sichtbar werden \n\nkonnte. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht unter \n\nBerücksichtigung der bauvertraglichen Kooperationspflichten die Beklagte unter \n\nden gegebenen Umständen als verpflichtet angesehen hat, nach dem ersten \n\nFräsen Maßnahmen zu ergreifen, um der Schuldnerin den Beweis zu ermögli-\n\nchen, dass der Mangel ihres Werks sich auf die Oberfläche der Ebene 4 be-\n\nschränkte. \n\n22 \n\nb) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht bei der gegebenen Sach-\n\nlage wegen dieser Beweisvereitelung eine Umkehr der Beweislast angenom-\n\nmen. \n\n23 \n\naa) Der Bundesgerichtshof entscheidet in ständiger Rechtsprechung, \n\ndass eine Beweisvereitelung Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der \n\nBeweislast zur Folge haben kann. Dabei obliegt es tatrichterlicher Wertung, ob \n\nder jeweilige Sachverhalt eine vollständige Umkehr der Beweislast oder ledig-\n\nlich Beweiserleichterungen rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2005 \n\n- IV ZR 62/04, NJW-RR 2005, 1051, 1052; Urteil vom 23. September 2003 \n\n- XI ZR 380/00, NJW 2004, 222; Urteil vom 28. November 2000 - X ZR 194/97, \n\nzitiert nach juris, Tz. 25; Urteil vom 11. März 1993 - III ZR 182/91, zitiert nach \n\njuris, Tz. 11). Insoweit sind alle Umstände des Einzelfalls im Rahmen des § 286 \n\nZPO zu würdigen (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008, \n\n982, 984, Tz. 18), da nur so angemessene Ergebnisse erzielt werden können. \n\n24 \n\nbb) Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht auf \n\nder Grundlage des festgestellten Sachverhalts im Hinblick auf die Verletzung \n\nder Kooperationspflicht durch die Beklagte im Rahmen der gebotenen Wertung \n\nzu der Beurteilung gelangt ist, hier sei die Umkehr der Beweislast als Folge der \n\nBeweisvereitelung anzunehmen. \n\n25 \n\n(1) Dass die Verletzung der Kooperationspflicht zu einer Beweislastum-\n\nkehr führen kann, hat der Senat bereits für den Fall entschieden, dass der Auf-\n\ntraggeber einem Termin zum gemeinsamen Aufmaß unberechtigt fernbleibt. Ist \n\nin einem solchen Fall ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig \n\ngenommenen Aufmaßes nicht mehr möglich, etwa weil das Werk durch Drittun-\n\nternehmer fertiggestellt worden oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist, \n\nhat der Auftraggeber vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend \n\noder dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind (Ur-\n\nteil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02, BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497 \n\n= ZfBR 2003, 567). \n\n26 \n\n(2) Es ist gerechtfertigt, den Auftraggeber einen derartigen Rechtsnach-\n\nteil auch erleiden zu lassen, wenn er seine Kooperationspflicht dadurch verletzt, \n\ndass er dem Auftragnehmer weder eigene Feststellungen zu den behaupteten \n\nMängeln ermöglicht noch eine Dokumentation erstellt, anhand derer das Vorlie-\n\ngen der angeblichen Mängel überprüft werden kann. \n\n27 \n\nDie Mängel der Betonierungsarbeiten, die sich nach Behauptung der Be-\n\nklagten in den tieferen Schichten gezeigt haben sollen, konnten von der \n\nSchuldnerin durch Überprüfung der Betonoberfläche der Ebene 4 nicht festge-\n\nstellt werden. Derartige Feststellungen konnten erst getroffen werden, nachdem \n\nder erste Fräsgang bereits durchgeführt worden war. Das von der Beklagten \n\nbehauptete Schadensbild in den tieferen Schichten war nicht ohne weiteres zu \n\nerwarten. Die Beklagte hätte daher in besonderem Maße Veranlassung gehabt, \n\ndie Schuldnerin auf das zunächst nicht erkennbare Ausmaß der Mängel hinzu-\n\nweisen und ihr Gelegenheit zu geben, sich entweder selbst davon zu überzeu-\n\ngen oder sich Beweise für das Nichtvorliegen der behaupteten weitergehenden \n\nMängel zu verschaffen. Dies hat sie nicht getan, obwohl die Schuldnerin sie \n\nausdrücklich darum gebeten hatte, an der Schadensfeststellung durch den ein-\n\ngeschalteten Privatsachverständigen beteiligt zu werden und damit dessen \n\nFeststellungen vor Ort überprüfen zu können. Für die Beklagte war ohne weite-\n\nres erkennbar, dass es der Schuldnerin ohne eine entsprechende Dokumenta-\n\ntion nach Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten unmöglich sein würde, \n\ndie Mangelfreiheit der Betonierungsarbeiten in den tieferen Schichten nachzu-\n\nweisen. Die Beklagte war daher gehalten, wenn sie schon der Schuldnerin kei-\n\nne eigenen Feststellungen ermöglichte, selbst für eine hinreichende Dokumen-\n\ntation des nach dem ersten Fräsgang vorgefundenen Zustands des Parkdecks \n\nzu sorgen. In dem Absehen von einer solchen Dokumentation ist unter den ge-\n\ngebenen Umständen ein erheblicher Verstoß gegen das Kooperationsgebot zu \n\nsehen, der die vom Berufungsgericht angenommene Beweislastumkehr als ge-\n\nrechtfertigt erscheinen lässt. \n\n28 \n\n3. Dass das Berufungsgericht aufgrund der von ihm getroffenen Feststel-\n\nlungen, insbesondere der fehlenden hinreichenden Dokumentation des nach \n\ndem ersten Fräsgang vorgefundenen Zustands des Parkdecks, den Beweis der \n\nMangelhaftigkeit der Betonierungsarbeiten in den tieferen Schichten nicht als \n\nbewiesen angesehen hat, ist nicht zu beanstanden. Von der Vernehmung der \n\nZeugen K. und Prof. G. hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei abgesehen. \n\nDer Senat hat die gegen die Zurückweisung dieser Beweismittel gerichteten \n\nRügen der Revision geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer \n\nBegründung insoweit wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO). \n\n29 \n\n4. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die \n\nBeklagte sich nicht darauf berufen kann, sie habe weitergehende Mängelbesei-\n\ntigungsarbeiten bei verständiger Würdigung für erforderlich halten dürfen (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 304). Das Be-\n\nrufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass diese Rechtsprechung \n\ndie Frage betrifft, auf welche Weise die Mängelbeseitigung erfolgen kann. \n\nWendet der Auftragnehmer in einem solchen Fall ein, die dem Auftraggeber zur \n\nBeseitigung des Mangels entstandenen Kosten seien nicht erforderlich gewe-\n\nsen, kann sich der Auftraggeber dadurch entlasten, dass er sich unverschuldet \n\nüber die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Maßnahmen geirrt hat. \n\nLiegt jedoch ein Mangel nicht vor, oder ist sein Vorliegen jedenfalls nicht nach-\n\ngewiesen, kann der Auftraggeber Kosten für die Beseitigung des vermeintlichen \n\nMangels nicht geltend machen. Insoweit fehlt es bereits an der haftungsbe-\n\ngründenden Kausalität. \n\nDressler Kuffer Bauner \n\n Safari Chabestari Eick \n\nVorinstanzen: \n\nLG Saarbrücken, Entscheidung vom 11.01.2005 - 7IV O 31/01 - \n\nOLG Saarbrücken, Entscheidung vom 07.03.2007 - 5 U 66/05-65 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__64-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-23/vii-zr-64-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 363","ref_norm":"363","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__64-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__64-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-23/vii-zr-64-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__64-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:57:05.419678+00:00"}}