{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__42-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2008-04-24","aktenzeichen":"VII ZR 42/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 139 Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175). BGB § 242 Cd Hat der Unternehmer seine Bauleistungen mangelhaft erbracht, so handelt er regel- mäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamt- nichtigkeit des Bauvertrages.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 42/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n24. April 2008 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nBGB § 139 \n\nOb ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, \nrichtet sich nach § 139 BGB (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 \n- VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175). \n\nBGB § 242 Cd \n\nHat der Unternehmer seine Bauleistungen mangelhaft erbracht, so handelt er regel-\nmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers \ndarauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamt-\nnichtigkeit des Bauvertrages. \n\nBGH, Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 42/07 - OLG Brandenburg \n\n LG Frankfurt (Oder) \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, den Richter \n\nBauner, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick und Halfmeier \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12. Zivilsenats \n\ndes Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 8. Februar 2007 \n\nim Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des \n\nKlägers erkannt worden ist. \n\nDie Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an \n\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger macht, soweit in der Revision noch von Interesse, gegen den \n\nBeklagten Mängelansprüche wegen fehlerhafter Bauarbeiten geltend. Im Revi-\n\nsionsrechtszug streiten die Parteien im Wesentlichen darüber, ob der zugrunde \n\nliegende Werkvertrag wegen einer der Steuerhinterziehung dienenden Oh-\n\nne-Rechnung-Abrede nichtig ist. \n\n2 \n\nDer Kläger beauftragte im Dezember 2003 den Beklagten mündlich, die \n\nTerrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Bei Beginn der \n\nBauarbeiten Mitte Januar 2004 erhielt der Beklagte eine Anzahlung von 1000 € \n\nfür Materialkosten und nach Abschluss der Arbeiten weitere 2.250 €. Eine \n\nRechnung wurde nicht erstellt. Kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten zeig-\n\nten sich Wasserschäden in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwoh-\n\nnung. Nachbesserungsarbeiten des Beklagten blieben erfolglos. Der Kläger \n\nverlangt nunmehr Ersatz von Selbstvornahmekosten und Vorschuss auf Män-\n\ngelbeseitigungskosten. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die insoweit auf Zahlung von 7.743,51 € gerichtete \n\nKlage abgewiesen. Der Vertrag enthalte eine Ohne-Rechnung-Abrede und sei \n\ngemäß § 134, § 138 Abs. 1, § 139 BGB nichtig. Das Berufungsgericht hat die \n\ndagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Es hat die Revision \n\nzugelassen, da die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Folgen einer \n\nOhne-Rechnung-Abrede nicht einheitlich sei. Der Kläger verfolgt mit der Revisi-\n\non seinen Anspruch weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum \n\nNachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache \n\nan das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n5 \n\nDas Berufungsgericht sieht in seinem Urteil (BauR 2007, 1586) eine Ab-\n\nrede der Parteien, dass die Leistungen des Beklagten nicht in Rechnung ge-\n\nstellt werden sollten und somit auch die Umsatzsteuer nicht abgeführt werden \n\nsollte, als erwiesen an. Diese Ohne-Rechnung-Abrede habe die Nichtigkeit des \n\nWerkvertrags gemäß §§ 134, 139 BGB zur Folge. Sie diene einer Steuerhinter-\n\nziehung und führe jedenfalls dann zur Nichtigkeit, wenn diese den Hauptzweck \n\ndes Vertrages darstelle. Darüber hinaus sei Nichtigkeit des Gesamtvertrages \n\nanzunehmen, wenn die Abrede auch auf den Vertrag im Übrigen Einfluss ge-\n\nhabt habe. Daran fehle es nur, wenn feststehe, dass der Vertrag auch ohne die \n\nnichtige steuerliche Absprache zu denselben Bedingungen - insbesondere im \n\nHinblick auf die Vergütung - abgeschlossen worden wäre. Die Gegenansicht, \n\ndie eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages schon dann verneine, wenn nicht die \n\nSteuerverkürzung, sondern ein anderer Aspekt - beim Werkvertrag etwa die \n\nErrichtung des geschuldeten Werks - als Hauptzweck des Vertrages anzusehen \n\nsei, lasse sich mit § 139 BGB nicht in Einklang bringen. Der insoweit darle-\n\ngungs- und beweispflichtige Kläger habe nicht dargetan, dass der Werkvertrag \n\nzwischen den Parteien auch bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und \n\nBuchführung zu den gleichen Konditionen abgeschlossen worden wäre. Er ha-\n\nbe sich nicht mit dem Vortrag des Beklagten auseinandergesetzt, bei ord-\n\nnungsgemäßer Abrechnung der Arbeitsstunden einschließlich Umsatzsteuer \n\nwäre eine Vergütung von weit über 3.000 € angefallen zuzüglich ca. 1.000 € für \n\ndas verwendete Holz. Die Nichtigkeit des Werkvertrags führe zum Ausschluss \n\nder Gewährleistungsrechte des Klägers. \n\nII. \n\n6 \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die \n\nOhne-Rechnung-Abrede ist gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig. Ob das zur Nich-\n\ntigkeit des gesamten Vertrages führt, richtet sich nach § 139 BGB, muss hier \n\njedoch nicht abschließend entschieden werden. Denn der Beklagte kann sich \n\nauf eine etwaige auf den Voraussetzungen des § 139 BGB beruhende Gesamt-\n\nnichtigkeit des Bauvertrages nach Treu und Glauben nicht berufen. \n\n7 \n\n1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Be-\n\nrufungsgerichts haben die Parteien vereinbart, dass für die Leistungen des Be-\n\nklagten eine Rechnung nicht gestellt und die anfallende Umsatzsteuer nicht ab-\n\ngeführt werden sollte. Diese Ohne-Rechnung-Abrede hatte, wie das Berufungs-\n\ngericht zutreffend sieht, nicht zur Folge, dass die Steuerhinterziehung Haupt-\n\nzweck des Vertrages war und dieser schon aus diesem Grunde insgesamt ge-\n\nmäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist (vgl. dazu BGH, Urteile vom 9. Juni 1954 \n\n- II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; vom 23. März 1961 - II ZR 157/59, WM 1961, 727; \n\nvom 23. Oktober 1975 - II ZR 109/74, WM 1975, 1279; vom 4. März 1993 \n\n- V ZR 121/92, BGHR BGB § 134 Steuerhinterziehung 1; vom 23. Juni 1997 \n\n- II ZR 220/95, BGHZ 136, 125; vom 5. Juli 2002 - V ZR 229/01, NJW-RR 2002, \n\n1527 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742). Hauptzweck des \n\nVertrages war vielmehr die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten Bau-\n\nleistungen durch den Beklagten. \n\n8 \n\n2. Gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist die der Steuerhinterziehung die-\n\nnende Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR \n\n113/66, MDR 1968, 834; vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, \n\n630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, \n\nNJW 2003, 2742). Damit ist ein Teil des Vertrages nichtig und der Anwen-\n\ndungsbereich von § 139 BGB eröffnet. \n\n9 \n\na) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines Teils eines Vertrages \n\nder gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne \n\nden nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Ob diese Voraussetzungen vor-\n\nliegen, ob also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenste-\n\nhenden (hypothetischen) Parteiwillen entkräftet wird, ist jeweils anhand der \n\nUmstände des Einzelfalls zu prüfen. \n\n10 \n\nb) Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob die Nichtigkeit einer \n\nOhne-Rechnung-Abrede die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge hat \n\n(vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834 zum Kauf-\n\nvertrag und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742 zum Mietvertrag; \n\nOLG Hamm, BauR 1997, 501; OLG Oldenburg, OLGR 1997, 2; OLG Naum-\n\nburg, IBR 2000, 64, Volltext bei Juris; OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303 je-\n\nweils zum Werkvertrag). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass \n\nauch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt, wenn ange-\n\nnommen werden kann, dass ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei ordnungs-\n\ngemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu denselben \n\nKonditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen \n\nworden wäre. Soweit dem Urteil des Senats vom 21. Dezember 2000 (VII ZR \n\n192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175) entnommen \n\nwerden könnte, dass diese jeweils im Einzelfall vorzunehmende Prüfung regel-\n\nmäßig zu dem Ergebnis führe, die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede habe \n\nauf die Höhe der Vergütung keinen Einfluss, hält der Senat daran nicht fest. \n\n11 \n\n3. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob im Streitfall die \n\nNichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages \n\nführt. Denn jedenfalls kann sich der Beklagte, nachdem er die Bauleistung er-\n\nbracht hat, nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Nichtigkeit des Ver-\n\ntrages berufen, § 242 BGB. \n\n12 \n\na) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz von Treu \n\nund Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger Rechtsgeschäfte. Deshalb kann die \n\nBerufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages in besonders gelagerten Ausnah-\n\nmefällen eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Das gilt nicht nur im \n\nAnwendungsbereich von § 138 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 1981 \n\n- I ZR 40/79, NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - II ZR 254/85, NJW \n\n1986, 2944, 2945), sondern auch bei § 134 BGB (vgl. BGH, Urteile vom \n\n12. Januar 1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 158 f.; vom 23. September \n\n1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85, \n\nNJW 1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 191 \n\nund vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, NJW 2007, 1130). \n\n13 \n\nAllerdings dient § 134 BGB dem öffentlichen Interesse und dem Schutz \n\ndes allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schränkt die Privatautonomie ein; \n\ngesetzliche Verbote \n\nstehen \n\nnicht \n\nzur Disposition \n\nder Parteien \n\n(BGB-RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, 12. Aufl., § 134 Rdn. 1 und Palandt/ \n\nHeinrichs, 67. Aufl., § 134 BGB Rdn. 1). Hieraus wird in der Literatur gefolgert, \n\ndie Berufung auf Treu und Glauben gegenüber einer aus § 134 BGB folgenden \n\nNichtigkeit sei grundsätzlich unzulässig. Auf diese Weise könne ein gesetzli-\n\nches Verbot nicht verdrängt werden, das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer \n\nverbotsgesetzwidrigen Vereinbarung verdiene generell keinen Schutz (Jauer-\n\nnig, BGB, 12. Aufl., § 134 Rdn. 17; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., \n\n§ 134 Rdn. 112). \n\n14 \n\nDiesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine entscheidende Bedeutung \n\nzu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstößt allein \n\ndie Ohne-Rechnung-Abrede, nicht aber der Bauvertrag als solcher ohne diese \n\nAbrede. Seine Nichtigkeit folgt nicht unmittelbar aus § 134 BGB, sondern gege-\n\nbenenfalls aus der Anwendung von § 139 BGB. Diese Vorschrift enthält disposi-\n\ntives Recht; die in ihr vorgesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden \n\n(BGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 685). \n\nDie Parteien hätten daher vereinbaren können, dass eine Nichtigkeit der \n\nOhne-Rechnung-Abrede sich nicht auf die anderen Vertragsbestandteile erstre-\n\ncken soll. In diesem Fall wäre der Beklagte den Mängelansprüchen des Klägers \n\nausgesetzt. Lediglich diese in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge \n\nwird durch die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf ande-\n\nrem Wege herbeigeführt. Die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede im Inte-\n\nresse der Allgemeinheit bleibt davon unberührt. \n\n15 \n\nb) Beruft sich der Unternehmer, der die Bauleistung erbracht hat, zur \n\nAbwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf die Nichtigkeit des Bauver-\n\ntrages wegen der Ohne-Rechnung-Abrede, stellt dies einen Verstoß gegen den \n\nGrundsatz von Treu und Glauben dar (a.A. OLG Saarbrücken, OLGR 2000, \n\n303). Dies beruht auf der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem Bau-\n\nvertrag mit Ohne-Rechnung-Abrede für die Vertragsparteien typischerweise \n\nergibt: \n\n16 \n\nBei einem solchen Bauvertrag erbringt der Unternehmer die von ihm ge-\n\nschuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers. Eine \n\nRückabwicklung des Vertrages durch Rückgabe der Leistung ist, wenn über-\n\nhaupt, gewöhnlich nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich. Durch sie wür-\n\nden wirtschaftliche Werte gefährdet; der Unternehmer müsste bei einer solchen \n\nRückabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom \n\n28. September 2006 - VII ZR 303/04, BauR 2007, 111, 113 = NZBau 2006, 781 \n\n= ZfBR 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte Bauleistung mangelhaft, ist da-\n\nher das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhal-\n\ntig belastet, die durch schlichte Rückabwicklung des Bauvertrags regelmäßig \n\nnicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher das \n\nmangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation führt \n\ndann zu einem besonderen Interesse des Bestellers an vertraglichen, auf die \n\nBeseitigung des Mangels gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer \n\nNichtigkeit des gesamten Bauvertrages entfallen würden. \n\n17 \n\nFür den Unternehmer liegt diese spezifische Interessenlage des Bestel-\n\nlers der Bauleistung offen zutage. Hat er die Bauleistung mangelhaft erbracht, \n\nverhält er sich treuwidrig, wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten \n\nWeise belasteten Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft, \n\ndie allein aus der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede folgen kann. \n\nDenn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der dargestellten In-\n\nteressenlage den Vertrag durchgeführt, sozusagen \"ins Werk gesetzt\", und sei-\n\nne Bauleistung erbracht. Er setzt sich in dieser von ihm maßgeblich mitverur-\n\nsachten Situation unter Verstoß gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu \n\nseinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nun-\n\nmehr unter Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners \n\ndie Ohne-Rechnung-Abrede, die regelmäßig auch seinem eigenen gesetzwidri-\n\ngen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die Mangelhaftigkeit seiner \n\nLeistung nicht einstehen zu wollen mit der Folge, dass der Besteller unter Be-\n\neinträchtigung seines Eigentums dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet \n\nbleibt. \n\n18 \n\nc) Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagte gemäß § 242 BGB ge-\n\ngenüber den Mängelansprüchen des Klägers nicht einwenden, der Bauvertrag \n\nsei wegen der Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig. \n\nIII. \n\n19 \n\nDie Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dem Hin-\n\nweis in der Revisionserwiderung auf einen eventuellen Verstoß gegen das Ge-\n\nsetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit nachzugehen. \n\nDressler Bauner Safari Chabestari \n\n Richter am Bundesgerichtshof \n Dr. Eick befindet sich im Urlaub \n und kann nicht unterschreiben. \n Dressler Halfmeier \n\nVorinstanzen: \nLG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 14.07.2006 - 17 O 416/04 - \nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.02.2007 - 12 U 155/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__42-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-24/vii-zr-42-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":10},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__42-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__42-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-24/vii-zr-42-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__42-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:30:46.855579+00:00"}}