{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__16-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2008-07-10","aktenzeichen":"VII ZR 16/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 10. Juli 2008 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle VOB/B § 13 Nr. 7; BGB §§ 242 Cd, 635 a.F. Ein Bauträger, der vom Erwerber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zu- rückfordern kann, muss sich diesen Anspruch grundsätzlich nicht nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung auf seinen Schadensersatzanspruch gegen seinen Auftragnehmer wegen dieser Mängel am Werk anrechnen lassen. Eine Anrechnung kommt erst in Betracht, wenn er den Rückzahlungsanspruch realisiert hat und feststeht, dass er vom Erwerber künftig wegen dieser Mängel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 16/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n10. Juli 2008 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVOB/B § 13 Nr. 7; BGB §§ 242 Cd, 635 a.F. \n\nEin Bauträger, der vom Erwerber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zu-\nrückfordern kann, muss sich diesen Anspruch grundsätzlich nicht nach dem \nRechtsgedanken der Vorteilsausgleichung auf seinen Schadensersatzanspruch \ngegen seinen Auftragnehmer wegen dieser Mängel am Werk anrechnen lassen. \nEine Anrechnung kommt erst in Betracht, wenn er den Rückzahlungsanspruch \nrealisiert hat und feststeht, dass er vom Erwerber künftig wegen dieser Mängel \nnicht mehr in Anspruch genommen werden kann (im Anschluss an BGH, Urteil \nvom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83). \n\nBGH, Urteil vom 10. Juli 2008 - VII ZR 16/07 - OLG Oldenburg \nLG Osnabrück \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Oldenburg vom 21. Dezember 2006 im Kos-\n\ntenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Be-\n\nklagten die Klage in Höhe von 62.812,79 € nebst Zinsen abgewie-\n\nsen worden ist. \n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an \n\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin begehrt, soweit in der Revision noch von Interesse, von der \n\nBeklagten Schadensersatz wegen mangelhafter Bauleistungen. \n\nDie Klägerin, die sich als Bauträgerin betätigte, schloss im April 1993 mit \n\nden Eheleuten A. (im Folgenden: A.) und deren Sohn S. (im Folgenden: S.) je-\n\nweils einen notariellen Vertrag über den Verkauf eines Erbbaurechts an einem \n\nGrundstück verbunden mit der Verpflichtung zur Errichtung eines Einfamilien-\n\nhauses auf diesem Grundstück. Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit den \n\nErd-, Maurer-, Isolier-, Entwässerungs- und Stahlbetonarbeiten; die Geltung der \n\nVOB/B und eine fünfjährige Gewährleistungsfrist wurden vereinbart. Im Februar \n\nbzw. Juni 1994 wurden die Häuser bezugsfertig übergeben. In der Folgezeit \n\nrügten A. und S. gegenüber der Klägerin zahlreiche Mängel. \n\n3 \n\nIm Juli 1998 erhob die Klägerin gegen die Beklagte Klage auf Zahlung \n\nvon Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten. Wegen derselben Mängel \n\nerhoben A. und S. im Dezember 1998 gegen die Klägerin ebenfalls jeweils Kla-\n\nge auf Kostenvorschuss. Auf die am 2. bzw. 16. November 1999 bei Gericht \n\neingegangenen Anträge der Parteien ordnete daraufhin das Landgericht im vor-\n\nliegenden Verfahren mit Beschluss vom 25. November 1999, zugestellt an den \n\nKlägervertreter am 3. Dezember 1999, das Ruhen des Verfahrens an. In den \n\nvon A. und S. betriebenen Prozessen wurde die Klägerin rechtskräftig zur Zah-\n\nlung von Kostenvorschuss verurteilt. Dementsprechend zahlte sie im Oktober \n\n2001 an A. 20.344,03 € und im Juli 2004 an S. 42.712,57 €. Am 25. November \n\n2004 nahm die Klägerin das Verfahren wieder auf. Sie hat nunmehr, soweit hier \n\nvon Interesse, die an A. und S. gezahlten Beträge, Gutachter- und Prozesskos-\n\nten sowie Zinsen in Höhe von insgesamt 69.975,22 € als Schadensersatz gel-\n\ntend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsge-\n\nricht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich \n\ndie vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie den Zahlungsan-\n\nspruch in Höhe von 62.812,79 € weiterverfolgt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\n5 \n\nDie Revision führt im Umfang des Begehrens der Klägerin zur Aufhebung \n\ndes Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-\n\ngericht. \n\nDie Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-\n\ntenden Gesetzen. \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe nach § 13 Nr. 7 \n\nI. \n\nAbs. 1 VOB/B ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, der in Höhe \n\nvon 69.975,22 € unstreitig sei. Dieser Betrag mindere sich jedoch um die von \n\nder Klägerin an A. und S. gezahlten Kostenvorschüsse von insgesamt \n\n63.056,60 €. Insoweit stünden der Klägerin gegen A. und S. Rückzahlungsan-\n\nsprüche zu. Die zur Beseitigung von Mängeln gezahlten Kostenvorschüsse \n\nmüssten innerhalb einer angemessenen Frist, die hier maximal ein Jahr betra-\n\nge, bestimmungsgemäß verwendet werden. Würden Mängelbeseitigungsarbei-\n\nten in dieser Frist nicht durchgeführt, stehe dem Leistenden ein Rückzahlungs-\n\nanspruch zu. Es stehe nicht fest, dass A. und S. innerhalb eines Jahres Män-\n\ngelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hätten. Die Klägerin sei verpflichtet, diese \n\nAnsprüche geltend zu machen und habe ein eventuelles Prozess- und Liquidi-\n\ntätsrisiko selbst zu tragen. Der noch verbleibende Schadensersatzanspruch von \n\n6.918,62 € sei durch eine Aufrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen in \n\nHöhe von 7.162,43 € erloschen. \n\nII. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht \n\nstand. Die Klägerin muss sich mögliche Ansprüche auf Rückzahlung der an A. \n\nund S. geleisteten Kostenvorschüsse nicht auf den Schadensersatzanspruch \n\ngegen die Beklagte anrechnen lassen. \n\n1. Im Revisionsrechtszug ist davon auszugehen, dass der Klägerin ge-\n\nmäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B wegen mangelhafter Bauleistungen gegen die \n\nBeklagte ursprünglich ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 69.975,22 € \n\nzustand. Die Revision nimmt die Ansicht des Berufungsgerichts hin, dass die-\n\nsem Anspruch zur Aufrechnung gestellte Forderungen in Höhe von 7.162,43 € \n\ngegenüberstehen, so dass er nur noch in Höhe von 62.812,79 € geltend ge-\n\nmacht wird. \n\n2. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieser Schadensersatzan-\n\nspruch nicht verjährt. \n\nDie Verjährung wurde zunächst durch die Klageerhebung im Juli 1998 \n\nunterbrochen, § 209 Abs. 1 BGB. Diese Unterbrechung endete dadurch, dass \n\nder Prozess in Folge des Ruhens des Verfahrens nicht mehr betrieben wurde \n\nund in Stillstand geriet, § 211 Abs. 2 BGB. Nunmehr lief erneut eine fünfjährige \n\nVerjährungsfrist. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob für den \n\nBeginn des Stillstands des Verfahrens der Eingang des das Ruhen des Verfah-\n\nrens beantragenden Schriftsatzes der Klägerin am 2. November 1999 maßgeb-\n\nlich ist, wie die Beklagte meint, oder ob mit dem Berufungsgericht im Anschluss \n\nan das Landgericht auf die Zustellung des das Ruhen des Verfahrens anord-\n\nnenden Beschlusses am 3. Dezember 1999 abzustellen ist (vgl. hierzu aller-\n\ndings BGH, Urteile vom 20. Februar 1997 - VII ZR 227/96, BGHZ 134, 387 und \n\nvom 5. Februar 1998 - VII ZR 279/96, BauR 1998, 613 = ZfBR 1998, 185). \n\nDenn die Verjährung war, nachdem das Ruhen des Verfahrens angeordnet \n\nworden war, zunächst drei Monate gehemmt, da das Verfahren vor Ablauf die-\n\nser Zeitspanne nur mit Zustimmung des Gerichts aufgenommen werden konnte, \n\n§ 251 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Urteile vom 17. Januar 1968 - VIII ZR 207/65, \n\nNJW 1968, 692 und vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 85/98, NJW 2001, 218). Bei \n\nBerücksichtigung dieser drei Monate war die Verjährungsfrist am 25. November \n\n2004, als die Klägerin das Verfahren weiter betrieb, auch dann nicht abgelau-\n\nfen, wenn man der Meinung der Beklagten zum Stillstand des Verfahrens folgen \n\nwollte. \n\n11 \n\nFehl geht der Hinweis der Beklagten, der das Verfahren wieder aufneh-\n\nmende Schriftsatz der Klägerin sei nicht zum ruhenden, sondern zu einem an-\n\nderen Verfahren eingereicht worden und sei daher nicht geeignet gewesen, die \n\nVerjährung erneut zu hemmen. Die Beklagte übersieht, dass das Verfahren, \n\ndessen Ruhen angeordnet worden war, später mit einem neuen Aktenzeichen \n\nweitergeführt wurde. \n\n12 \n\n3. Auf die Frage, ob der Klägerin einredefreie Ansprüche gegen A. und \n\nS. auf Rückzahlung der geleisteten Kostenvorschüsse zustehen, kommt es im \n\nvorliegenden Verfahren nicht an. Diese Frage, die im Rechtsstreit der Klägerin \n\ngegen A. und S. im ersten Rechtszug bejaht, im zweiten Rechtszug verneint \n\nworden und derzeit Gegenstand des beim Senat anhängigen Nichtzulassungs-\n\nbeschwerdeverfahrens VII ZR 213/07 ist, kann hier offenbleiben. \n\n13 \n\n4. Denn der Ansicht des Berufungsgerichts, der Schadensersatzan-\n\nspruch der Klägerin gegen die Beklagte mindere sich um den Betrag solcher \n\nmöglicher Rückzahlungsansprüche, da insoweit der Klägerin kein Schaden ent-\n\nstanden sei, kann nicht gefolgt werden. \n\n14 \n\na) Die von der Beklagten in ihrem Vertragsverhältnis zur Klägerin schuld-\n\nhaft verursachten Mängel selbst sind bereits der bei der Klägerin eingetretene \n\nSchaden. Abweichend von § 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den \n\nzur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten (BGH, Urteile vom \n\n28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 und VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567, \n\n1568 = NZBau 2007, 580 = ZfBR 2007, 677). \n\n15 \n\nOb die Klägerin die Mängel tatsächlich beseitigen lässt oder den Betrag \n\nanderweitig verwendet, ist für die Entstehung des in vollem Umfang zu erset-\n\nzenden Schadens im Hinblick auf die Dispositionsfreiheit des geschädigten Be-\n\nstellers ohne Bedeutung. Sein Schadensersatzanspruch wird in der Regel auch \n\nnicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert, unabhängig \n\ndavon, ob er seinerseits an den Erwerber einen Ausgleich für die Mängel leistet \n\noder nicht. Dementsprechend beeinflusst es den entstandenen Schaden grund-\n\nsätzlich auch nicht, wenn der Besteller eine Leistung, die er wegen des Man-\n\ngels an den Erwerber erbracht hat, von diesem aus Rechtsgründen zurückfor-\n\ndern kann. \n\n16 \n\nb) Mögliche Ansprüche der Klägerin gegen A. und S. sind auch nicht im \n\nWege der Vorteilsausgleichung auf den Schaden der Klägerin anzurechnen. \n\nDeren Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. \n\n17 \n\naa) Der Senat hat sich in zwei nach Verkündung des Berufungsurteils \n\nergangenen Entscheidungen (Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ \n\n173, 83 und VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567= NZBau 2007, 580 = ZfBR 2007, \n\n677) mit der Frage befasst, welche Bedeutung im Rahmen einer werkvertragli-\n\nchen Leistungskette bei mangelhaften Bauleistungen des Nachunternehmers \n\ndem Umstand zukommt, dass der Hauptunternehmer von seinem Auftraggeber \n\nnicht oder nur in beschränktem Umfang in Anspruch genommen wird. Er hat \n\nausgeführt: Ob eine auf diese Weise bewirkte spätere Verminderung der Ver-\n\nmögenseinbuße beim Hauptunternehmer zu berücksichtigen sei, sei nach dem \n\nRechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Wirtschaftlich betrach-\n\ntet sei der Hauptunternehmer nur Zwischenstation innerhalb der mehrgliedrigen \n\nwerkvertraglichen Leistungskette. Im wirtschaftlichen Ergebnis komme regel-\n\nmäßig dem Bauherren die Leistung des Nachunternehmers zugute, er sei von \n\ndem Mangel des Werks des Nachunternehmers betroffen. Der Hauptunterneh-\n\nmer sei dagegen nur Zwischenstation. Erlange er durch den ihm gegen den \n\nNachunternehmer zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil \n\ntrotz Mängeln am Werk sein Auftraggeber keine Ansprüche gegen ihn erhebe, \n\nerscheine es nach Treu und Glauben angemessen, den Rechtsgedanken der \n\nVorteilsausgleichung heranzuziehen und zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an \n\nden Nachunternehmer weitergeben müsse. Für eine Vorteilsausgleichung spre-\n\nche es insbesondere, wenn feststehe, dass eine Inanspruchnahme des Auf-\n\ntraggebers durch den Erwerber auch künftig nicht mehr erfolgen könne. \n\n18 \n\nbb) Eine Prüfung anhand dieser Grundsätze hat auch im vorliegenden \n\nFall zu erfolgen. Dass die Klägerin als Bauträgerin tätig war und die Bauleistun-\n\ngen der Beklagten auf ihren Grundstücken erbracht wurden, führt zu keiner an-\n\nderen Beurteilung. Die Klägerin erfüllte mit diesen Bauleistungen die den Er-\n\nwerbern A. und S. gegenüber eingegangene Bauverpflichtung. Wirtschaftlich \n\ngesehen war auch sie nur Zwischenstation. \n\n19 \n\n20 \n\ncc) Eine Vorteilsausgleichung kommt hier jedoch nicht in Betracht. \n\n(1) Durch die auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Vor-\n\nteilsausgleichung soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Scha-\n\ndensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte \n\ndarf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. \n\nAndererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf \n\nden Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren An-\n\nrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, das \n\nheißt, dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen \n\nentlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleich-\n\nsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (BGH, Urteile vom 28. Juni \n\n2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 und VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567, 1568 \n\n= NZBau 2007, 580 = ZfBR 2007, 677). \n\n21 \n\n(2) Danach muss sich die Klägerin eine Vorteilsausgleichung nicht gefal-\n\nlen lassen. Für eine Vorteilsausgleichung wäre allenfalls dann Raum, wenn die \n\nKlägerin die hier geltend gemachten Rückzahlungsansprüche bereits realisiert \n\nhätte, die geleistete Zahlung also an sie zurückgeflossen wäre. Nur dann könn-\n\nte eine Lage entstehen, die derjenigen gleichzusetzen wäre, dass die Erwerber \n\ngegenüber der Klägerin keine Ansprüche erheben. Steht darüber hinaus fest, \n\ndass auch eine künftige Inanspruchnahme ausgeschlossen ist, müsste die Klä-\n\ngerin diesen tatsächlich erzielten Vorteil an die Beklagte weitergeben. \n\n22 \n\nEs wäre hingegen mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu \n\nvereinbaren, wenn sich die Klägerin auf ihren Schaden, der sich durch die Zah-\n\nlung der Kostenvorschüsse auch tatsächlich als Vermögenseinbuße realisiert \n\nhat, Ansprüche anrechnen lassen müsste, deren Durchsetzung völlig offen ist. \n\nDadurch würde der Klägerin das gesamte Prozess- und Liquiditätsrisiko aufge-\n\nbürdet. Dies würde die Beklagte unbillig entlasten und die Klägerin unzumutbar \n\nbelasten. \n\n23 \n\nc) Die Gefahr, dass die Klägerin einen nicht gerechtfertigten Vorteil er-\n\nzielt, wenn sie von der Beklagten Schadensersatz erhält und auch Ansprüche \n\ngegen A. und S. durchsetzen kann, besteht nicht. Die Beklagte muss in analo-\n\nger Anwendung von § 255 BGB Schadensersatz nur gegen Abtretung mögli-\n\ncher Ansprüche der Klägerin gegen A. und S. leisten. Sie hat einen Anspruch \n\nauf diese Abtretung und kann ihn mit Hilfe eines Zurückbehaltungsrechts nach \n\n§ 273 BGB durchsetzen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1990 - IX ZR 65/89, \n\nNJW-RR 1990, 407). \n\nDressler Kuffer Bauner \n\n Safari Chabestari Eick \n\nVorinstanzen: \n\nLG Osnabrück, Entscheidung vom 26.07.2006 - 10 O 1028/00 - \n\nOLG Oldenburg, Entscheidung vom 21.12.2006 - 8 U 178/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__16-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-10/vii-zr-16-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 209","ref_norm":"209","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 255","ref_norm":"255","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__16-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__16-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-10/vii-zr-16-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__16-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:51:01.981515+00:00"}}