{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__13-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-10-25","aktenzeichen":"VII ZR 13/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVII ZR 13/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n25. Oktober 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2007 durch den \n\nVorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin \n\nSafari Chabestari und den Richter Halfmeier \n\nbeschlossen: \n\nDer Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-\n\nsion wird stattgegeben. \n\nDas Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom \n\n19. Dezember 2006 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin ge-\n\ngen die Abweisung ihrer Klage in Höhe von 8.671.444,38 € nebst \n\nZinsen zurückgewiesen worden ist. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der \n\nNichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nStreitwert: 8.671.444,38 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten um eine Zusatzvergütung, die die Klägerin aus ei-\n\nnem Werkvertrag über die Herstellung eines Autobahntunnels begehrt, weil die \n\ntatsächlichen Baugrundverhältnisse von den erwarteten abwichen. \n\nDie klagende ARGE war von der Beklagten nach einem Ausschrei-\n\nbungsverfahren mit Bauvertrag vom 30. Juli 1998/19. Januar 1999 mit dem \n\nNeubau eines 5,9 km langen Teilstücks der BAB 44, insbesondere mit der Her-\n\nstellung des Tunnels Rheinschlinge, beauftragt. Wegen des Geländeunter-\n\ngrunds kam es zu Schwierigkeiten bei den Spundwandverbauarbeiten und der \n\nWasserhaltung. Die Klägerin macht Ansprüche auf Zusatzvergütung gemäß § 2 \n\nNr. 5 und 6 VOB/B geltend. \n\n3 \n\nDie Klägerin hat ihren Anspruch bisher mit 22.232.608,13 € nebst Zinsen \n\nbeziffert. Dieser setzt sich zusammen aus Mehrkosten für Wasserhaltung, \n\nMehrkosten Verbau, Mehrkosten Messprogramm, Mehrkosten Erdbau, Mehr-\n\nkosten Betonbau, Mehrkosten aus gestörtem Bauablauf, Beschleunigungsmaß-\n\nnahmen, Nebenkosten, Baustellengemeinkosten, Federführung, Gewinn abzüg-\n\nlich Nachlass zuzüglich Lohngleitung, Mehrwertsteuer und Verzugszinsen bis \n\n30. Juni 2004. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist oh-\n\nne Erfolg geblieben. Die Klägerin beabsichtigt, ihren Anspruch in Höhe von \n\n8.671.444,38 € weiter zu verfolgen, und zwar in der in der Klageschrift gewähl-\n\nten Reihenfolge der einzelnen Anspruchspositionen. \n\nII. \n\n4 \n\nDer Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde stehen keine Beden-\n\nken daraus entgegen, dass die Klägerin nur noch einen Teilbetrag der Klage-\n\nforderung in der oben erwähnten Weise geltend macht. \n\nIII. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nDas Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde der Klägerin zutreffend \n\nrügt, in zwei Punkten gegen ihr Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG \n\nverstoßen. \n\n1. Auf einer Verletzung des Rechts der Klägerin auf Gewährung rechtli-\n\nchen Gehörs beruhen zum einen die Überlegungen, mit denen das Berufungs-\n\ngericht einen Anspruch auf Zusatzvergütung für Maßnahmen der Wasserhal-\n\ntung verneint hat. \n\na) Das Berufungsgericht stützt seine Feststellung, von großflächigen An-\n\nisotropien sei nicht auszugehen, darauf, dass der Sachverständige F. sich le-\n\ndiglich auf das Baudock 3 beziehe, eigene Befunderhebungen nicht vorge-\n\nnommen und keine konkreten Feststellungen zu großflächigen Anisotropien \n\ngetroffen habe. \n\n8 \n\nEs übergeht hierbei wesentliche Beweisantritte der Klägerin. Diese hatte \n\ndie Einholung eines Sachverständigengutachtens als Beweis angeboten. Zu-\n\ndem hatte sie sich auf diverse Urkunden und Fotodokumentationen sowie auf \n\n- zum Teil sachverständige - Zeugen berufen (s. im Einzelnen GA III 231 bis \n\n234). Schließlich hatte sie die Anhörung des Sachverständigen F. zu der Fest-\n\nstellung im Gutachten beantragt, die Beobachtungen während des Baugruben-\n\naushubs über die geschichteten Strukturen (Feinschichtungen, Bänderungen) in \n\nden Sedimenten wiesen eindeutig auf anisotrope Durchlässigkeitseigenschaften \n\nhin (GA III 271; Gutachten S. 29). \n\n9 \n\nDa das Berufungsgericht das Gutachten des Sachverständigen F. er-\n\nsichtlich als unvollständig ansieht, weil es nur das Baudock 3 betrifft und keine \n\neigenen Befunderhebungen enthält, und dennoch weder durch eine Anhörung \n\ndes Sachverständigen Aufklärungsversuche unternommen noch eine weitere \n\nBegutachtung angeordnet hat, ist davon auszugehen, dass es das entschei-\n\ndungserhebliche Vorbringen der Klägerin nicht in verfassungsrechtlich gebote-\n\nner Weise zur Kenntnis genommen hat. \n\n10 \n\nDieser Pflicht war das Berufungsgericht nicht deswegen enthoben, weil \n\nder Vortrag erstinstanzlich erfolgte und im Berufungsverfahren lediglich pau-\n\nschal darauf Bezug genommen wurde. Eine globale Bezugnahme auf erstin-\n\nstanzliches Vorbringen ist ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vorbringens \n\nzulässig, das in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde, als \n\nrechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder gänzlich übergangen \n\nwurde (BGH, Urteil vom 29. September 2003 – II ZR 59/02, NJW 2004, 66; \n\nBVerfG, NJW-RR 1995, 828). So liegt der Fall hier, da das Landgericht die Be-\n\nhauptung, es hätten anisotrope Bodenverhältnisse vorgelegen, für unerheblich \n\ngehalten hat. \n\n11 \n\nb) Auch soweit das Berufungsgericht aus dem Gutachten des Sachver-\n\nständigen F. schließt, die Klägerin habe mit anisotropen Bodeneigenschaften \n\nrechnen müssen, übergeht es Beweisantritte unter Verstoß gegen Art. 103 \n\nAbs. 1 GG. \n\n12 \n\nDie Klägerin hat sich auf die Anhörung des Sachverständigen F. berufen \n\n(GA IV 541/542). Auch wenn sie den Sachverständigen hierbei mehrmals als \n\n\"sachverständigen Zeugen\" bezeichnet, ist dies als Antrag auf mündliche Erläu-\n\nterung des Gutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren zu verstehen. \n\nDieses Recht steht den Parteien auch im Hauptsacheprozess noch zu (Zöl-\n\nler/Herget, ZPO, 26. Aufl., Vor § 485, Rdn. 7). Das Berufungsgericht wäre daher \n\nzur Anhörung des Sachverständigen verpflichtet gewesen. Dies gilt umso mehr, \n\nals dem Sachverständigen F. im selbständigen Beweisverfahren die Frage, die \n\ndas Berufungsgericht behandelt hat, so nicht gestellt worden war. Zudem hätte \n\ndas von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegte Privatgutachten Z. An-\n\nlass gegeben, der Frage weiter nachzugehen. In jenem ist ausgeführt, aus den \n\nallgemein zugänglichen geologischen Informationen ergäben sich keine An-\n\nhaltspunke hinsichtlich einer großräumigen Anisotropie. Diese Aussage steht im \n\nWiderspruch zu den Erkenntnissen, die das Berufungsgericht aus dem Gutach-\n\nten F. ziehen zu dürfen glaubt. Das Berufungsgericht wäre daher verpflichtet \n\ngewesen, sich mit dem seiner Auffassung widersprechenden Privatgutachten Z. \n\nauseinanderzusetzen. \n\nc) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. \n\nEs ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach Erhebung \n\nder Beweise festgestellt hätte, dass anisotrope Bodenverhältnisse vorlagen und \n\nsich damit ein nicht vorhersehbares Risiko verwirklichte. Dann aber wären \n\nWasserhaltungsmaßnahmen, die durch Anisotropien erforderlich wurden, mög-\n\nlicherweise als ungewöhnliches Wagnis nicht Vertragsinhalt und gegebenenfalls \n\ngesondert zu vergüten. Denn im Zweifelsfalle muss sich die Beklagte als öffent-\n\nliche Auftraggeberin daran festhalten lassen, dass sie § 9 VOB/A Rechnung \n\ntragen und ihren Auftragnehmern kein ungewöhnliches Wagnis zumuten will \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64). \n\n13 \n\n14 \n\n15 \n\n2. Auch die Abweisung der auf Vergütung der Mehrkosten für die Sanie-\n\nrung einer Quelle im Baudock 2.2 gerichteten Klage beruht auf einer Verletzung \n\ndes rechtlichen Gehörs. \n\n16 \n\na) Fehlerhaft lehnt das Berufungsgericht die Einholung eines Sachver-\n\nständigengutachtens wegen Ungeeignetheit ab. Es ist nicht ersichtlich, dass \n\ndas Berufungsgericht aus eigener Sachkunde zu beurteilen vermag, dass eine \n\nBegutachtung ohne Nachprüfung in offener Baugrube von vornherein nicht \n\nmöglich ist. Es verkennt, dass ein Sachverständiger sein Gutachten möglicher-\n\nweise auf der Grundlage von Zeugenaussagen und Fotodokumentationen er-\n\nstatten kann. Es hätte daher in Betracht ziehen müssen, die von der Klägerin \n\nbenannten, teils sachverständigen Zeugen zu vernehmen und deren Aussagen \n\nsowie die sonstigen von der Klägerin beigebrachten Unterlagen durch einen \n\nSachverständigen begutachten zu lassen. \n\n17 \n\nb) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Hätte die Erhebung \n\nder Beweise ergeben, dass in Baudock 2.2 eine Quelle vorhanden war, könnte \n\ndie Klägerin für die Fassung und Ableitung des Wasseraustritts als Besondere \n\nLeistungen gemäß DIN 18305 Abschnitt 4.2.1 in Verbindung mit Abschnitt 3.3.2 \n\nmöglicherweise eine gesonderte Vergütung verlangen. \n\n18 \n\n3. Auf den genannten Verstöße gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann das Be-\n\nrufungsurteil in dem von der Nichtzulassungsbeschwerde angefochtenen Um-\n\nfang beruhen. Denn auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und des \n\nin Bezug genommenen Parteivortrags lässt sich im Revisionsrechtszug nicht \n\nbeurteilen, ob sich diese Verstöße nur auf einen geringeren als den noch gel-\n\ntend gemachten Teilbetrag von 8.671.444,38 € ausgewirkt haben. Das Beru-\n\nfungsurteil war daher im angefochtenen Umfang gemäß § 544 Abs. 7 ZPO auf-\n\nzuheben und die Sache zurückzuverweisen. \n\n19 \n\n4. Das Berufungsgericht wird die notwendige Beweiserhebung nunmehr \n\nnachzuholen haben. Sofern dies zu einem der Klägerin günstigen Ergebnis füh-\n\nren sollte, wird es bei der Prüfung der Höhe der Ansprüche auch solche aus \n\nBehinderung, gestörtem Bauablauf und Beschleunigung zu prüfen haben, so-\n\nweit sie aus den gesondert vergütungspflichtigen Wasserhaltungsmaßnahmen \n\nbzw. der Sanierung der Quelle resultieren. Insoweit beruht auch die Begrün-\n\ndung des angefochtenen Urteils, diese Aufwendungen seien durch die verein-\n\nbarte Vergütung abgedeckt, auf den o.g. Gehörsverstößen. Die Aufhebung und \n\nZurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zudem Gelegenheit, sich nach \n\nsachverständiger Beratung nochmals mit den Argumenten der Klägerin ausei-\n\nnanderzusetzen, die gegen eine funktionale Ausschreibung der Wasserhaltung \n\nsprechen. \n\nDressler \n\n Kuffer \n\n Bauner \n\nSafari Chabestari \n\nHalfmeier \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 25.04.2006 - 5 O 464/04 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 19.12.2006 - 22 U 93/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__13-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-25/vii-zr-13-07","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__13-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__13-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-25/vii-zr-13-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR__13-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 22:07:12.335982+00:00"}}