{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_227-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2008-10-09","aktenzeichen":"VII ZR 227/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B § 17 Nr. 8 Der Auftragnehmer hat gegen den Auftraggeber gemäß § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B (1998) einen Anspruch auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde an sich selbst.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 227/07 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n9. Oktober 2008 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVOB/B § 17 Nr. 8 \n\nDer Auftragnehmer hat gegen den Auftraggeber gemäß § 17 Nr. 8 Satz 1 \n\nVOB/B (1998) einen Anspruch auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde an \n\nsich selbst. \n\nBGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 227/07 - OLG München \n\n LG Landshut \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-\n\nter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter \n\nHalfmeier \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 26. Juni 2007 wird zurück-\n\ngewiesen. \n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten darüber, an wen die Urkunde über eine Gewährleis-\n\ntungsbürgschaft nach Wegfall des Sicherungszwecks zurückzugeben ist. \n\nDie Beklagte beauftragte die Klägerin mit Bauvertrag vom 6. Oktober \n\n1999 mit der Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten bei dem Neubau \n\neines Einkaufs- und Kinocenters in E. Die Geltung der VOB/B war vereinbart. \n\nVertragsgemäß übergab die Klägerin der Beklagten eine Bürgschaftsurkunde \n\nder F. Bank, ausweislich derer die F. Bank die unbefristete Gewährleistungs-\n\nbürgschaft in Höhe von 39.500 DM übernahm, die \"mit der Rückgabe dieser \n\nBürgschaftsurkunde\" erlöschen sollte. \n\n3 \n\nNach Erbringung der Werkleistung, Ablauf der Gewährleistungsfrist und \n\nvergleichsweiser Regelung aller Mängelansprüche forderte die Klägerin die Be-\n\nklagte mit Schreiben vom 2. März 2006 erfolglos zur Rückgabe der Bürg-\n\nschaftsurkunde an sich auf. Nach Zustellung der mit demselben Ziel erhobenen \n\nKlage hat die Beklagte die Urkunde an die F. Bank übersandt. Der anschlie-\n\nßenden Erledigungserklärung der Klägerin hat die Beklagte widersprochen. Das \n\nLandgericht hat die Klage auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache ab-\n\ngewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht \n\nzugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Zurückweisung der \n\nBerufung. \n\n4 \n\n5 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist unbegründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hält den Feststellungsantrag für begründet, weil \n\ndie ursprünglich erhobene Klage auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an \n\ndie Klägerin bis zur Herausgabe an die F. Bank durch die Beklagte zulässig und \n\nbegründet gewesen sei. Die Klägerin habe einen Anspruch aus § 17 Nr. 8 \n\nVOB/B auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an sich selbst und nicht nur an \n\ndie bürgende Bank gehabt. Es gebe keinen überzeugenden Grund dafür, den \n\nWortlaut des § 17 Nr. 8 VOB/B dahin einzuschränken, dass Rückgabe nur an \n\nden Bürgen verlangt werden könne. Die Vorschrift treffe nach ihrem Wortlaut \n\nkeine Aussage zum genauen Inhalt des Anspruches. Es gebe keine Veranlas-\n\nsung, warum man es nicht dem Auftragnehmer/Sicherungsgeber selbst über-\n\nlassen solle, wann und wie er die Voraussetzungen für das Erlöschen der Bürg-\n\nschaftsschuld und damit auch der Beendigung des zwischen ihm und dem Bür-\n\ngen bestehenden Rechtsverhältnisses bewirke. Es erscheine auch keine Diffe-\n\nrenzierung hinsichtlich der Art der Sicherungsmittel angezeigt: Bei einer Sicher-\n\nheitsleistung durch Bargeld sei es aber evident, dass die Rückgabe an die Klä-\n\ngerin selbst zu erfolgen habe. Es könne auch nicht darauf ankommen, ob der \n\nAuftragnehmer die Bürgschaftsurkunde selbst an den Auftraggeber gesandt \n\nhabe oder die bürgende Bank auf dessen Geheiß. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung stand. \n\nDer Rechtsstreit hat sich in der Hauptsache erledigt. Die ursprünglich er-\n\nhobene zulässige Herausgabeklage war begründet. \n\n1. Die Klägerin hatte gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausga-\n\nbe der Bürgschaftsurkunde an sich gemäß § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B 1998. \n\na) In Verbindung mit der vertraglich vereinbarten Pflicht zur Leistung ei-\n\nner Sicherheit und etwaigen weiteren besonderen Vereinbarungen konkretisiert \n\n§ 17 VOB/B die vertragliche Sicherungsabrede zwischen dem Auftraggeber und \n\ndem Auftragnehmer. Hieraus ergeben sich die gegenseitigen Rechte und Pflich-\n\nten; Anspruchsinhaber sind die Bauvertragsparteien, im Fall des § 17 Nr. 8 \n\nVOB/B der Auftragnehmer. Nach Sinn und Zweck und systematischer Stellung \n\nder Nr. 8 ist in ihr das Schicksal jeder Sicherheit unabhängig von ihrer Art gere-\n\ngelt. Der Begriff der \"Rückgabe\" ist daher nicht in einem engen Sinne be-\n\nschränkt auf körperliche Gegenstände zu verstehen. Er bedeutet vielmehr, dass \n\nder Auftraggeber die erhaltenen Rechte und Vorteile aus einer geleisteten Si-\n\ncherheit unter den im Einzelnen genannten Voraussetzungen nach Wegfall des \n\nSicherungszweckes nicht mehr behalten darf. In diesem Sinne können und \n\nmüssen auch Rechte aus einer Bürgschaft zurückgegeben werden (vgl. den \n\nentsprechenden Wortlaut von § 109 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der sich auch auf eine \n\nBürgschaft nach § 108 ZPO bezieht, sowie bereits RGZ 156, 164, 166). \n\n10 \n\nb) Da sich die Rückgabeverpflichtung in dieser Weise unterschiedslos \n\nauf alle Arten der Sicherheit bezieht und sie bezweckt, dass der Auftraggeber \n\ndie ihm durch Leistung des Auftragnehmers eingeräumte Rechtsposition wieder \n\naufgeben muss, so dass derselbe Zustand wiederhergestellt wird, der bestand, \n\nals noch keine Sicherheit geleistet war, kann aus dem Wortlaut auch nichts für \n\nden genauen Anspruchsinhalt abgeleitet werden. Vielmehr hat der Auftragneh-\n\nmer je nach Art der gestellten Sicherheit einen Anspruch auf alle Handlungen \n\ndes Auftraggebers, die notwendig sind, um das berechtigte Interesse des Auf-\n\ntragnehmers am Erlöschen der Sicherheit zu befriedigen. \n\n11 \n\naa) Im Fall der Sicherheitsleistung durch Bürgschaft bedeutet dies zu-\n\nnächst, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer gegenüber verpflichtet ist, \n\nein Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung des Bürgen herbeizuführen. Darin \n\nerschöpft sich indes seine Verpflichtung nicht. Er ist außerdem dem Auftrag-\n\nnehmer gegenüber verpflichtet, eine erhaltene Bürgschaftsurkunde herauszu-\n\ngeben. Zwar folgt aus dem Besitz an dieser Urkunde nicht unmittelbar die Gläu-\n\nbigerstellung aus der Bürgschaft. Jedoch erleichtert der Besitz der Bürgschafts-\n\nurkunde, die einen Schuldschein im Sinne des § 371 BGB darstellt, die prozes-\n\nsuale Durchsetzung der Bürgschaftsforderung, da sie ein erhebliches Beweis-\n\nanzeichen dafür darstellt, dass die Forderung entstanden ist und noch besteht. \n\nNach Wegfall des Sicherungszwecks hat der Auftraggeber kein berechtigtes \n\nInteresse mehr an dieser günstigen Position. Er muss sie deshalb aufgeben. \n\nDas ist unabhängig davon, ob hiermit gemäß einer Vereinbarung mit dem Bür-\n\ngen sogar zugleich die Bürgschaftsverpflichtung erlischt. \n\n12 \n\nbb) Der Auftragnehmer kann die Aufgabe dieser günstigen Beweispositi-\n\non (auch) in der Weise verlangen, dass er die Herausgabe der Bürgschaftsur-\n\nkunde an sich selbst fordert. Ihm steht der vertragliche Anspruch mit diesem \n\nInhalt zu. Es besteht keine Veranlassung, diesen Anspruch dahin zu beschrän-\n\nken, dass er nur Herausgabe an den Bürgen verlangen könne (so auch KG, \n\nBauR 2006, 386 = NZBau 2006, 315; OLG Bamberg, BauR 2006, 2072; OLG \n\nMünchen, OLGR 2007, 834; Kainz in: Kuffer/Wirth, Handbuch des Fachanwalts \n\nBau- und Architektenrecht, 2. Aufl., 2. Kapitel D. Sicherheiten Rdn. 191; \n\nHeiermann in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., \n\nB § 17 Rdn. 87; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl., \n\nRdn. 3110 m.w.N.; Lauer, NZBau 2003, 318; Vogel, jurisPR-PrivBauR 4/2008 \n\nAnm. 5; a.A. OLG Düsseldorf, BauR 2002, 1714 = NZBau 2003, 329; OLG Kob-\n\nlenz, NZBau 2007, 102; Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, VOB, 2. Aufl., \n\n§ 17 VOB/B Rdn. 220 Fn. 478). Die Interessenlage ist nicht anders als im Fall \n\ndes § 109 ZPO. Auch nach dieser Vorschrift kann der Sicherungsgeber vom \n\nSicherungsnehmer die Bürgschaftsurkunde an sich selbst herausverlangen (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93, NJW 1994, 1351; RGZ 156, \n\n164, 166, 172). \n\n13 \n\n(1) Der Auftragnehmer hat ein berechtigtes Interesse, die Herausgabe \n\nauch an sich selbst verlangen zu können. Denn dies ermöglicht ihm, in einfa-\n\ncher Weise selbst sicherzustellen und zu kontrollieren, dass die Bürgschaftsur-\n\nkunde nach seiner vertraglichen Verpflichtung dem Bürgen gegenüber diesem \n\nwieder zukommt. Er weiß, wann der Sicherungszweck weggefallen ist und die \n\nVoraussetzungen der Pflicht zur Herausgabe der Sicherheitsleistung durch den \n\nAuftraggeber eingetreten sind. Es liegt regelmäßig im Interesse des Auftrag-\n\nnehmers, die gestellten Sicherheiten zu diesem Zeitpunkt schnell zurückzuer-\n\nhalten. Zur Verwirklichung dieses Ziels kann es hinderlich sein, zunächst den \n\nBürgen in die Rückabwicklung einschalten zu müssen. Vielmehr kann es eben-\n\nso wie bei der Übergabe der Urkunde einen einfacheren und praktikableren \n\nWeg darstellen, deren Rückgabe vom Auftragnehmer selbst abwickeln zu las-\n\nsen. Dieser kann sich dann anschließend selbst an den Bürgen wenden, was er \n\naufgrund seiner Rechtsbeziehungen zu ihm ohnehin tun wird. \n\n14 \n\n15 \n\n(2) Der Auftraggeber seinerseits erleidet keinen Nachteil, wenn er die Ur-\n\nkunde nicht an den Bürgen, sondern an den Auftragnehmer herausgibt. \n\nSollte der Auftragnehmer seinerseits die Urkunde nicht an den Bürgen \n\nherausgeben, so kann die Gläubigerstellung des Auftraggebers aus der Bürg-\n\nschaftsverpflichtung zunächst weiter bestehenbleiben; dem Bürgen kommen \n\nkeine Beweiserleichterungen wegen des Rückerhalts der Urkunde zu. \n\n16 \n\nDer Auftraggeber gerät insbesondere auch nicht in Konflikt mit einer et-\n\nwaigen Pflicht zur Herausgabe der Urkunde an den Bürgen gemäß § 371 \n\nSatz 1 BGB. Denn bei der Auslegung des Bürgschaftsvertrages dürfen die be-\n\nsonderen Vertragsbeziehungen, die zwischen den Beteiligten im Rahmen der \n\nhier in Rede stehenden Absicherung bauvertraglicher Forderungen, insbeson-\n\ndere durch eine Gewährleistungsbürgschaft, bestehen, nicht außer acht gelas-\n\nsen werden. Diese Vertragsbeziehungen, insbesondere die Sicherungsabrede \n\nzwischen den Bauvertragsparteien, sind den Beteiligten bekannt und bilden für \n\nsie die Grundlage des von ihnen durchgeführten Sicherungsgeschäfts. Bei inte-\n\nressengerechter Auslegung enthält der Bürgschaftsvertrag stillschweigend die \n\nAbrede, dass der Bürgschaftsgläubiger einer Rückgabeverpflichtung, wie sie in \n\n§ 371 BGB vorgesehen ist, auch durch die nach der Sicherungsabrede des \n\nBauvertrages geschuldete Rückgabe an den Sicherungsgeber nachkommen \n\nkann. Besonders augenfällig ist dies dann, wenn der Bürge bereits die Aushän-\n\ndigung der Urkunde dem Auftragnehmer überlassen hatte; es gilt aber auch \n\nsonst. \n\n17 \n\n2. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung nicht von dem Urteil des \n\nXII. Zivilsenats vom 14. Juli 2004 - XII ZR 352/00, NJW 2004, 3553, 3555 ab. \n\nDie dortigen Ausführungen dazu, an wen die Herausgabe der Bürgschaftsur-\n\nkunde verlangt werden kann, sind nicht tragend für die Entscheidung gewesen. \n\nSoweit der XII. Zivilsenat einen Anspruch des Bürgen gegen den Bürgschafts-\n\ngläubiger entsprechend § 371 BGB erwogen hat, stehen dem die hier angestell-\n\nten Überlegungen nicht entgegen. Vorliegend wurde lediglich aus den besonde-\n\nren bauvertragsrechtlichen Beziehungen der Beteiligten, insbesondere aus der \n\nRegelung des § 17 Nr. 8 VOB/B, hergeleitet, dass ein derartiger Anspruch des \n\nBürgen auch durch Herausgabe der Urkunde an den Auftragnehmer erfüllt wer-\n\nden kann. \n\nDressler \n\nKuffer \n\nBauner \n\nSafari Chabestari \n\nHalfmeier \n\nVorinstanzen: \n\nLG Landshut, Entscheidung vom 07.11.2006 - 74 O 1364/06 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 26.06.2007 - 13 U 5389/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_227-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-09/vii-zr-227-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 371","ref_norm":"371","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 109","ref_norm":"109","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_227-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_227-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-09/vii-zr-227-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_227-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:52:54.387420+00:00"}}