{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_212-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-08-20","aktenzeichen":"VII ZR 212/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 20. August 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle VOB/B (2000) § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Leistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grundsätzlich keinen in sich abge- schlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B beschränkt werden kann. BGB § 254 Abs. 1 F Ist der Auftragnehmer nach einer unzulässigen Teilkündigung des Auftraggebers seinerseits zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt, kann der Auftraggeber dem sich hieraus ergebenden Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers gemäß § 254 Abs. 1 BGB den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten, wenn der Auf- tragnehmer durch sein vertragswidriges Verhalten Anlass für die Teilkündigung ge- geben hat. BGB § 307 Bf; VOB/B (2000) § 16 Nr. 5 Abs. 3 A Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart, so dass die Möglichkeit der Inhaltskontrol- le nach den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen eröffnet ist, ist § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B nach § 307 BGB unwirksam, wenn der Auftraggeber Verwender der VOB/B ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 212/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nVerkündet am: \n20. August 2009 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVOB/B (2000) § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 \n\nLeistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grundsätzlich keinen in sich abge-\nschlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags nach § 8 \nNr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B beschränkt werden kann. \n\nBGB § 254 Abs. 1 F \n\nIst der Auftragnehmer nach einer unzulässigen Teilkündigung des Auftraggebers \nseinerseits zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt, kann der Auftraggeber \ndem sich hieraus ergebenden Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers gemäß \n§ 254 Abs. 1 BGB den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten, wenn der Auf-\ntragnehmer durch sein vertragswidriges Verhalten Anlass für die Teilkündigung ge-\ngeben hat. \n\nBGB § 307 Bf; VOB/B (2000) § 16 Nr. 5 Abs. 3 A \n\nIst die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart, so dass die Möglichkeit der Inhaltskontrol-\nle nach den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen eröffnet ist, ist § 16 \nNr. 5 Abs. 3 VOB/B nach § 307 BGB unwirksam, wenn der Auftraggeber Verwender \nder VOB/B ist. \n\nBGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 212/07 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 28. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter \n\nDr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Rich-\n\nter Leupertz \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 13. November 2007 im \n\nKostenausspruch und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur \n\nZahlung von mehr als 25.641,63 € nebst Zinsen verurteilt worden \n\nist und soweit festgestellt worden ist, dass der Beklagte verpflich-\n\ntet ist, dem Kläger die auf den Betrag von 91.700,86 € entfallende \n\nUmsatzsteuer zu erstatten, falls die M. Ge-\n\nsellschaft für Bausanierung mbH i.L. insoweit bestandskräftig zur \n\nAbführung der Umsatzsteuer herangezogen wird. \n\nIm Umfang der Aufhebung im Kosten- und im Zahlungsausspruch \n\nwird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nDie weitergehende Revision des Beklagten wird zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger hat als Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über \n\ndas Vermögen der M. GmbH i.L. (künftig: Schuldnerin) vom Beklagten aufgrund \n\neines gekündigten Werkvertrages Werklohn für erbrachte und nicht erbrachte \n\nLeistungen sowie Feststellung hinsichtlich der Umsatzsteuer auf den Werklohn \n\nfür die nicht erbrachten Leistungen begehrt. \n\n2 \n\nDer Beklagte beauftragte mit Vertrag vom 30. Juli 2002 die Schuldnerin \n\n3 \n\n4 \n\nmit der Anbringung eines Wärmedämmverbundsystems für sein Bauvorhaben. \n\nDer Vertrag, in dem die Geltung der VOB/B (2000) vereinbart wurde, gliedert \n\ndie inhaltlich gleichen Dämmarbeiten in drei Bauabschnitte. Als verbindlicher \n\nGesamtfertigstellungstermin wurde der 15. November 2002 festgelegt, außer-\n\ndem enthalten der Bauvertrag und die Leistungsbeschreibung einige als ver-\n\nbindlich bezeichnete Zwischentermine. \n\nNr. 5 der vom Beklagten gestellten Allgemeinen Vorbemerkungen sieht \n\n\"für den Fall des Verzugs\" des Auftragnehmers eine Vertragsstrafe in Höhe von \n\n0,1 % der Auftragssumme je Werktag, begrenzt auf maximal 10 % der Gesamt-\n\nauftragssumme, vor. \n\nMit Schreiben vom 7. November 2002 verlängerte der Beklagte die Fer-\n\ntigstellungsfrist bis zum 22. November 2002 und kündigte für den fruchtlosen \n\nAblauf der Frist die Auftragsentziehung an. Mit Schreiben vom 17. November \n\n2002 wurde die Frist nochmals bis zum 5. Dezember 2002 verlängert. Die Ar-\n\nbeiten waren bis zu diesem Termin nicht fertiggestellt. Nach dem 5. Dezember \n\n2002 erbrachte die Schuldnerin weitere Leistungen für den Bauabschnitt 1, die \n\nder Beklagte vorbehaltlos entgegennahm. Mit Schreiben vom 10. Januar 2003 \n\nkündigte der Beklagte die Bauabschnitte 2 und 3 wegen Verzugs. Nachdem die \n\nSchuldnerin mit Anwaltsschreiben vom 18. Februar 2003 mitgeteilt hatte, dass \n\nsie die Kündigung für unwirksam halte, hielt der Beklagte an der teilweisen Auf-\n\ntragsentziehung fest. Daraufhin erklärte die Schuldnerin ihrerseits mit Schreiben \n\nvom 28. Februar 2003 die Kündigung aus wichtigem Grund. Die Arbeiten am \n\nBauabschnitt 1 sind zu ca. 80 % von der Schuldnerin fertiggestellt worden. In \n\nden Bauabschnitten 2 und 3 erbrachte sie keine Leistungen. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 124.071,20 € nebst \n\nRechtshängigkeitszinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der \n\nBetrag setzt sich zusammen aus 94.618,10 € für erbrachte Leistungen und \n\n91.771,29 € für nicht erbrachte Leistungen abzüglich geleisteter Abschlagszah-\n\nlungen von 62.318,19 €. Gegenansprüche von insgesamt 64.353,77 €, mit de-\n\nnen der Beklagte die Aufrechnung erklärt hat, hat das Landgericht für unbe-\n\ngründet gehalten. Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Auf die \n\nAnschlussberufung des Klägers ist diesem ein weitergehender Zinsanspruch \n\nzugesprochen und festgestellt worden, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem \n\nKläger die auf den Betrag von 91.700,86 € entfallende Umsatzsteuer zu erstat-\n\nten, falls die Schuldnerin insoweit bestandskräftig zur Abführung der Umsatz-\n\nsteuer herangezogen wird. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klage-\n\nabweisungsantrag weiter. \n\n6 \n\nIn der Revisionsverhandlung haben die Parteien den Rechtsstreit hin-\n\nsichtlich der Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit der Be-\n\nklagte zur Zahlung von mehr als 25.641,63 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. \n\nI. \n\n8 \n\nDas Berufungsgericht erkennt einen Anspruch auf Vergütung für nicht \n\nerbrachte Leistungen in Höhe von 91.771,29 € zu. Dazu führt es aus, die Kün-\n\ndigung des Beklagten vom 10. Januar 2003 sei unwirksam, weil die Beschrän-\n\nkung auf die Bauabschnitte 2 und 3 unzulässig gewesen sei. Eine ausreichende \n\nAbgrenzung zwischen den drei Bauabschnitten sei objektiv nicht feststellbar. \n\nAuch wenn die Dämmarbeiten an verschiedenen Seiten des Gebäudes auszu-\n\nführen gewesen seien, handele es sich doch um ein und dasselbe Gewerk. Es \n\nliege daher keine Abgeschlossenheit im Sinne von § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 \n\nVOB/B vor. Die Umdeutung in eine ordentliche freie Kündigung komme nicht in \n\nBetracht, da es an einem unbedingten Willen zur Beendigung des gesamten \n\nVertragsverhältnisses fehle. Die Schuldnerin habe hingegen aus wichtigem \n\nGrund wirksam gekündigt und habe aus § 9 Nr. 3 VOB/B Ansprüche für er-\n\nbrachte und nicht erbrachte Leistungen. \n\n9 \n\nSoweit der Beklagte von der Vergütung für die erbrachten Leistungen \n\n(94.618,10 €) einen Abzug von 4.730,90 € aufgrund eines Gewährleistungsein-\n\nbehalts in Höhe von 5 % sowie 1.927,37 € Skonto abziehen wolle, fehle es an \n\neinem ausreichend substantiierten Berufungsangriff. \n\n10 \n\nHinsichtlich der vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Vertragsstra-\n\nfenansprüche wegen Verzugs (20.142 €) verweist das Berufungsgericht auf das \n\nlandgerichtliche Urteil, das die Abreden über die Vertragsstrafen wegen Versto-\n\nßes gegen § 307 BGB für unwirksam erachtet hat. Die Allgemeinen Vorbemer-\n\nkungen, in denen die Vertragsstrafenklauseln enthalten seien, seien nach dem \n\nersten Anschein Allgemeine Geschäftsbedingungen, da die äußere Gestaltung \n\nnahelege, dass eine Mehrfachverwendung beabsichtigt sei. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht spricht dem Kläger nach § 286 Abs. 3 BGB Zinsen \n\nab dem 10. August 2003 zu. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B stehe der Anwendung \n\nvon § 286 Abs. 3 BGB nicht entgegen, da die vom Beklagten gestellte VOB/B \n\nnicht als Ganzes vereinbart sei und § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B einer Prüfung \n\nnach § 307 BGB nicht standhalte. \n\n12 \n\n13 \n\n14 \n\nII. \n\nDas hält rechtlicher Überprüfung überwiegend nicht stand. \n\n1. Ohne Rechtsfehler hält das Berufungsgericht allerdings die Kündigung \n\ndes Beklagten für unwirksam. \n\na) § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B erfasst nach seinem Sinn und Zweck \n\nauch den Fall, dass der Vertrag nur hinsichtlich der letzten Leistungsteile ge-\n\nkündigt wird. Die davon abweichende Auffassung der Revision findet in der Re-\n\ngelung keine Stütze. Ihr ist nicht zu entnehmen, dass sie nur auf den Fall zuge-\n\nschnitten ist, dass der Auftragnehmer seine Leistung nach Fertigstellung der \n\ngekündigten Teilleistung durch einen Drittunternehmer wieder aufnimmt. \n\n15 \n\nb) Der Beklagte durfte keine Teilkündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 \n\nVOB/B aussprechen, weil sich diese nicht auf einen in sich abgeschlossenen \n\nTeil der vertraglichen Leistung bezog. \n\n16 \n\naa) Unter welchen Voraussetzungen ein Teil der vertraglichen Leistung \n\nals abgeschlossen im Sinne von § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B anzusehen ist, \n\nso dass eine beschränkte Entziehung des Auftrags möglich ist, ist höchstrichter-\n\nlich nicht geklärt und in der Literatur umstritten. Zum Teil wird angenommen, \n\nder Begriff der Abgeschlossenheit sei ebenso zu verstehen wie in § 12 Nr. 2 \n\n17 \n\n18 \n\nVOB/B (Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, VOB Teile A und B, 2. Aufl., § 8 \n\nVOB/B Rdn. 82; Ingenstau/Korbion/Vygen, VOB, 16. Aufl., B § 8 Nr. 3 Rdn. 31; \n\nHeiermann/Riedl/Rusam/Kuffer, VOB, 11. Aufl., § 8 Rdn. 80; Nicklisch \n\nin \n\nNicklisch/Weick, VOB, 3. Aufl., B § 8 Rdn. 23). Andere befürworten ein weiteres \n\nVerständnis, wobei sich die Interpretationen in den Details unterscheiden (Lang, \n\nBauR 2006, 1956; Kapellmann in Festschrift für Thode 2005, 29, 37 ff.; Messer-\n\nschmidt/Voit, Privates Baurecht, \n\n§ 8 VOB/B Rdn. 13; Beck'scher \n\nVOB-Komm./Motzke, 2. Aufl., B § 8 Nr. 3 Rdn. 29 ff.; Ingenstau/Korbion/Oppler, \n\nVOB, 16. Aufl., B § 4 Nr. 7 Rdn. 64). \n\nbb) Der erstgenannten Auffassung ist zuzustimmen. \n\nAllgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt \n\nund typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und red-\n\nlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise be-\n\nteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkei-\n\nten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen \n\nsind (BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 339/03, NJW 2004, 2961, 2962; \n\nvgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1987 - VII ZR 307/86, BGHZ 102, 384, \n\n389 f.). Dabei ist in erster Linie der Wortlaut der auszulegenden Klausel maß-\n\ngeblich (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 150/01, BauR 2002, \n\n467, 468 = NZBau 2002, 89 = ZfBR 2002, 247). \n\n19 \n\nNach diesen Auslegungsgrundsätzen ist ein Begriff, der innerhalb eines \n\nAGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, grundsätzlich für alle Klauseln \n\neinheitlich auszulegen. Ein verständiger und redlicher Vertragspartner wird in \n\nder Regel davon ausgehen, dass einem identischen Wortlaut auch eine identi-\n\nsche Bedeutung beizumessen ist. \n\n20 \n\nDies gilt auch für den in der VOB/B verwendeten Begriff des in sich ab-\n\ngeschlossenen Teils einer Leistung. Zwar betreffen § 8 Nr. 3 VOB/B und § 12 \n\nNr. 2 VOB/B unterschiedliche Regelungsbereiche. Diese sind aber nicht so ver-\n\nschieden, dass ein unterschiedliches Verständnis desselben Begriffs für den \n\nverständigen und redlichen Vertragspartner naheläge. \n\n21 \n\nDaraus folgt, dass bei der Auslegung des Begriffs des in sich abge-\n\nschlossenen Teils einer Leistung nicht allein Sinn und Zweck des § 8 Nr. 3 \n\nAbs. 1 Satz 2 VOB/B herangezogen werden dürfen, sondern auch die Ziele des \n\n§ 12 Nr. 2 VOB/B zu beachten sind. Das führt zu einem engen Anwendungsbe-\n\nreich des Begriffs. Im Rahmen des § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B stünde einer \n\nweiten Auslegung nichts entgegen, weil die Beschränkung auf die Teilkündi-\n\ngung regelmäßig sowohl im Interesse des Auftraggebers als auch des Auftrag-\n\nnehmers ist. Dagegen ist die Teilabnahme allein für den Auftragnehmer günstig. \n\nIhrer Annahme sind durch den Begriff des in sich abgeschlossenen Teils der \n\nLeistung Grenzen gesetzt, durch die das hohe Interesse des Auftraggebers dar-\n\nan geschützt wird, dass zusammengehörende Leistungsteile nicht dadurch zer-\n\ngliedert werden, dass für sie unterschiedliche Abnahmewirkungen eintreten, wie \n\nz.B. unterschiedliche Gewährleistungsfristen oder Gefahrübergänge. \n\n22 \n\ncc) Der Senat hat im Rahmen des § 12 Nr. 2 VOB/B bereits entschieden, \n\ndass einzelne Teile eines Rohbaus, z.B. eine Betondecke oder ein Stockwerk, \n\nkeine in sich abgeschlossenen Teile der Bauleistung sind (BGH, Urteil vom \n\n6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 163). In dieser Entscheidung kommt \n\nzum Ausdruck, dass Leistungsteile innerhalb eines Gewerks grundsätzlich nicht \n\nals abgeschlossen angesehen werden können. Ihnen mangelt es regelmäßig \n\nan der Selbständigkeit, die eine eigenständige Beurteilung der Teilleistung er-\n\nmöglichte. Dies kann bei klarer räumlicher oder zeitlicher Trennung der Leis-\n\ntungsteile eines Gewerks anders zu beurteilen sein, wobei eine ausreichende \n\nräumliche Trennung etwa dann angenommen werden kann, wenn die Leis-\n\ntungsteile an verschiedenen Bauwerken, etwa an mehreren zu errichtenden \n\nHäusern, zu erbringen sind. \n\n23 \n\ndd) Nach diesen Grundsätzen bezog sich die vom Beklagten ausgespro-\n\nchene Teilkündigung nicht auf in sich abgeschlossene Teile der Leistung. Die \n\nKlägerin hatte die Wärmedämmarbeiten für ein Haus zu erbringen. Die Eintei-\n\nlung der an dem Haus des Beklagten vorzunehmenden gleichartigen Arbeiten \n\nin Bauabschnitte führt nicht zu einer räumlichen Trennung im oben dargestell-\n\nten Sinn. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Bauabschnitt 1 durch \n\neine Natursteinfassade von den anderen Bauabschnitten getrennt war. Diese \n\noptische Unterbrechung verlieh den Arbeiten am Bauabschnitt 1 keine derartige \n\nSelbständigkeit, die es etwa rechtfertigen würde, eine Teilabnahme verlangen \n\nzu dürfen. Diese haben die Parteien sogar ausgeschlossen, indem sie unter \n\nNr. 14 der allgemeinen Vorbemerkungen des Bauvertrags die Abnahme nach \n\nFertigstellung sämtlicher Arbeiten vorgesehen haben. Damit ist auch dem Ar-\n\ngument der Boden entzogen, die Parteien hätten durch die Vertragsgestaltung \n\ndie einzelnen Bauabschnitte als in sich abgeschlossene Teile der Leistung be-\n\nstimmt. Auch eine zeitliche Zäsur zwischen den Bauabschnitten ist nicht gege-\n\nben, da die Arbeiten in unmittelbarer zeitlicher Abfolge durchgeführt werden \n\nsollten. \n\n24 \n\nc) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht in Erwägung \n\ngezogen, die Kündigung des Beklagten in eine unbeschränkte Auftragsentzie-\n\nhung umzudeuten, hat keinen Erfolg. \n\n25 \n\nDas Berufungsgericht hat die Umdeutung der Teilkündigung in eine das \n\ngesamte Vertragsverhältnis beendende Kündigung zwar nicht im Rahmen einer \n\naußerordentlichen Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B erwogen, aber im \n\nHinblick auf eine ordentliche freie Kündigung. Hierbei hat es festgestellt, dass \n\nder Beklagte ausdrücklich zu erkennen gegeben hat, dass er die Fortführung \n\nder Arbeiten am Bauabschnitt 1 wünschte. Damit steht aber auch fest, dass es \n\nan der Voraussetzung für eine Umdeutung in eine unbeschränkte außerordent-\n\nliche Auftragsentziehung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B fehlt. \n\n26 \n\n2. Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin sei zur \n\nKündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt gewesen, lässt keine \n\nRechtsfehler erkennen. Das Revisionsgericht kann die Entscheidung des Tat-\n\nrichters darüber, ob ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt, nur beschränkt \n\ndarauf nachprüfen, ob der Tatrichter wesentliche Umstände übersehen oder \n\nnicht vollständig gewürdigt hat, Erfahrungssätze verletzt oder Verfahrensfehler \n\nbegangen hat (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 129/92, NJW 1994, \n\n443, 444). Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungs-\n\ngericht in der unwirksamen außerordentlichen Teilkündigung des Beklagten \n\nvom 10. Januar 2003 und der nachfolgenden nachdrücklichen Weigerung, sich \n\ndavon zu distanzieren, eine derart erhebliche Pflichtverletzung gesehen hat, \n\nwelche die Kündigung der Schuldnerin aus wichtigem Grund gerechtfertigt hat \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89). Durch \n\ndie Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. März \n\n1993 (X ZR 17/92, NJW 1993, 1972) hat das Berufungsgericht zudem deutlich \n\ngemacht, dass der Vertrauensverlust der Schuldnerin ein wichtiger Grund zur \n\nKündigung war. Mit den von der Revision hiergegen vorgebrachten Gründen, \n\nder behaupteten Vertragsuntreue der Schuldnerin und dem daraus entstehen-\n\nden Kündigungsrecht, hat sich das Berufungsgericht bereits in anderem Zu-\n\nsammenhang befasst. Einer weiteren Begründung bedurfte es auch deswegen \n\nnicht, weil der Beklagte in der Berufungsbegründung lediglich die Umdeutung \n\nseiner Kündigung vom 10. Januar 2003 durch das Landgericht in eine freie \n\nKündigung angegriffen hatte und nicht dessen weitere Erwägungen zum Recht \n\n27 \n\n28 \n\nder Schuldnerin zur außerordentlichen Kündigung am 28. Februar 2003. Das \n\nBerufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2007 \n\ndarauf hingewiesen, dass das Vertragsverhältnis durch die Kündigung der Auf-\n\ntragnehmerin vom 28. Februar 2003 beendet worden sei. Der Beklagte hat für \n\nsich in Anspruch genommen, dazu noch Stellung nehmen zu können, nachdem \n\ndas Berufungsgericht einen Entscheidungstermin festgesetzt hat. In seinem \n\nSchriftsatz vom 8. November 2007 ist insoweit kein substantiierter Angriff er-\n\nfolgt. \n\n3. Zu Unrecht erkennt das Berufungsgericht dem Kläger jedoch einen \n\nAnspruch in Höhe von 91.771,29 € für die nicht erbrachten Leistungen zu. \n\na) Der Anspruch kann nicht, wie das Berufungsgericht ohne nähere Be-\n\ngründung annimmt, aus § 9 Abs. 3 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB \n\nhergeleitet werden. Diese Regelung gewährt eine Entschädigung nur für die \n\nNachteile, die dem Auftragnehmer durch den Verzug des Auftraggebers wäh-\n\nrend der ursprünglichen Vertragsdauer entstanden sind und erfasst daher nur \n\ndie bis zur Kündigung entstandenen Verzögerungskosten \n\n(Ingenstau/ \n\nKorbion/Vygen, VOB, 16. Aufl., B § 9 Nr. 3 Rdn. 8; Kapellmann/Messerschmidt/ \n\nvon Rintelen, VOB Teile A und B, 2. Aufl., § 9 VOB/B Rdn. 85; Kniffka/ \n\nKoeble/Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 8 Rdn. 28). Darum \n\ngeht es hier nicht. \n\n29 \n\nb) In Betracht kommt hingegen ein Schadensersatzanspruch nach § 280 \n\nAbs. 1 BGB. Für diesen Schadensersatzanspruch trifft das Berufungsgericht \n\nkeine ausreichenden Feststellungen, so dass das Berufungsurteil insoweit auf-\n\nzuheben ist. \n\n30 \n\nDer Beklagte hat durch seine unberechtigte Kündigung seine Vertrags-\n\npflichten verletzt und dadurch die vorzeitige Vertragsbeendigung durch die \n\nSchuldnerin verursacht. Für den hierdurch entstandenen Schaden hat er grund-\n\nsätzlich einzustehen. Der Schaden besteht in der für die nicht erbrachten Leis-\n\ntungen vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und ander-\n\nweitigen oder böswillig unterlassenen Erwerbs (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai \n\n1990 - X ZR 128/88, ZfBR 1990, 228; Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 313/99, \n\nNJW 2002, 3541; Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03, BauR 2005, 861 \n\n= NZBau 2005, 1650 = ZfBR 2005, 454). Dass der Beklagte zu einer unbe-\n\nschränkten Kündigung berechtigt gewesen wäre, ändert an der Kausalität \n\nnichts. Die von der Revision angeführten Umstände rechtfertigen auch nicht die \n\nAnnahme, der Beklagte habe die Pflichtverletzung nicht zu vertreten, wenn \n\nauch nicht zu verkennen ist, dass das auf einem Rechtsirrtum beruhende Ver-\n\nschulden des Beklagten - seinen Vortrag als richtig unterstellt - gering ist. \n\n31 \n\nUngeklärt ist jedoch, inwieweit die Schuldnerin ein Mitverschulden an der \n\nEntstehung des Schadens trifft. Diesen Einwand hat der Beklagte, wenn auch in \n\nanderem Zusammenhang erhoben, indem er darauf hingewiesen hat, dass die \n\nSchuldnerin die Kündigung durch Überschreitung der Vertragsfristen provoziert \n\nhabe und er berechtigt gewesen sei, den gesamten Vertrag zu kündigen. Trifft \n\nder insoweit näher vom Beklagten dargelegte Sachverhalt zu, kann die Schuld-\n\nnerin ein Mitverschulden an der Verursachung des Schadens treffen, § 254 \n\nAbs. 1 BGB. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht, worauf die \n\nRevision zurecht hinweist, berücksichtigen müssen, dass dem Beklagten ledig-\n\nlich der Vorwurf zu machen wäre, die Teilkündigung statt der Kündigung des \n\ngesamten Vertrages gewählt zu haben und insoweit dem Rechtsirrtum unterle-\n\ngen zu sein, die Teilkündigung sei wegen der besonderen Bauverhältnisse \n\nmöglich. Diese mit den Vertragsregelungen der VOB/B nicht zu vereinbarende \n\nWahl hat die Klägerin nicht spürbar beeinträchtigt, wenn der Beklagte zur Kün-\n\ndigung des gesamten Vertrages berechtigt gewesen sein sollte. Wenn revisi-\n\nonsrechtlich auch hingenommen werden muss, dass die Kündigung der Kläge-\n\nrin berechtigt war, so muss dennoch bei der Bemessung des Schadensersatzes \n\nberücksichtigt werden, dass auch die Klägerin durch ihre Vertragsverletzungen \n\nAnteil an der Schadensverursachung gehabt hat. \n\n32 \n\nDer Senat ist nicht in der Lage, selbst zu entscheiden, weil jegliche Fest-\n\n33 \n\n34 \n\nstellungen zu den Behauptungen des Beklagten fehlen, die Schuldnerin habe \n\ndie vertraglichen Pflichten versäumt und die Voraussetzungen für die Kündi-\n\ngung des gesamten Vertrages hätten vorgelegen. Zu Gunsten des Beklagten ist \n\ndessen Vortrag zu unterstellen, so dass die Verurteilung zur Bezahlung der \n\nnicht erbrachten Leistungen in Höhe von 91.771,29 € keinen Bestand haben \n\nkann. \n\n4. Auch die Verurteilung zur Zahlung der Vergütung für erbrachte Leis-\n\ntungen hat nicht in vollem Umfang Bestand. \n\nDas Berufungsgericht legt seiner Berechnung neben dem Betrag von \n\n91.771,29 € für die nicht erbrachten Leistungen einen - von der Revision hinge-\n\nnommenen - Werklohn für erbrachte Leistungen in Höhe von 94.618,10 € und \n\nAbschlagszahlungen in Höhe von 62.318,19 € zugrunde, so dass sich ein Zah-\n\nlungsbetrag von 124.071,20 € errechnet. Die Revision beanstandet mit Recht, \n\ndass das Berufungsgericht von dem Betrag von 124.071,20 € Abzüge wegen \n\ndes vertraglich vereinbarten Gewährleistungseinbehalts von 5 % der Vergütung \n\n(= 4.730,91 €) und des mit 1.927,37 € bezifferten Skontos von 3 % versagt hat. \n\nDie Auffassung des Berufungsgerichts, insoweit liege kein ausreichend sub-\n\nstantiierter Angriff gegen das Urteil des Landgerichts vor, ist nicht nachzuvoll-\n\nziehen. In beiden Fällen hat der Beklagte geltend gemacht, das Urteil des \n\nLandgerichts sei materiell unrichtig, weil aufgrund der getroffenen Vereinbarung \n\nAbzüge vorzunehmen seien. Soweit das Berufungsgericht gemeint haben soll-\n\nte, die Abzugsberechtigung sei nicht substantiiert dargetan, könnte dem nicht \n\ngefolgt werden. \n\n35 \n\na) Der Beklagte hat den von ihm bezifferten Gewährleistungseinbehalt \n\nauf Ziffer 10 der Allgemeinen Vorbemerkungen gestützt. Eine weitere Substanti-\n\nierung des erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachten Abzugs war \n\nnicht erforderlich, zumal der Kläger die Vereinbarung eines Gewährleistungs-\n\neinbehalts nicht in Abrede gestellt hat. Aus diesem Grund kann der Vortrag \n\nauch nicht als verspätet zurückgewiesen werden. \n\n36 \n\nb) Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2007 und der Anlage \n\nB 43 die Skontoabrede, die Fälligkeit der Abschlagsrechnungen und die Daten \n\nder entsprechenden Zahlungen vorgetragen. Im Schriftsatz vom 16. Juli 2007 \n\nist zudem ausgeführt, die Zahlungen seien innerhalb der vereinbarten Skonto-\n\nfristen erfolgt. Mehr war zur Substantiierung nicht erforderlich. \n\n37 \n\nDer Vortrag war auch nicht etwa verspätet. Der Beklagte hatte bereits \n\nerstinstanzlich auf die Skontoabrede in Nr. 4 des Bauvertrags hingewiesen und \n\nvorgetragen, dass die bisher geleisteten Zahlungen innerhalb der Skontofrist \n\ngeleistet worden seien. Der Kläger hat darauf - offenbar den Sinn des Vortrags \n\nverkennend - lediglich erwidert, die mit der Klage geltend gemachten Forderun-\n\ngen seien gar nicht, also auch nicht innerhalb der Skontofrist gezahlt worden. \n\nDies kann nicht als Bestreiten des Vortrags des Beklagten verstanden werden, \n\nweshalb der Beklagte zu diesem Zeitpunkt keinen Anlass hatte, zu den Daten, \n\naus denen sich die Einhaltung der Skontofristen ergibt, vorzutragen. \n\n38 \n\n5. Nach diesen gegebenenfalls vorzunehmenden Abzügen und dem Ab-\n\nzug von 91.771,29 € verbleibt jedenfalls eine Forderung des Klägers von \n\n25.641,63 €. Insoweit hat die Revision des Beklagten keinen Erfolg. Die geltend \n\ngemachten Gegenansprüche können nicht aufgerechnet werden. \n\n39 \n\na) Ein aufrechenbarer Anspruch auf Schadensersatz und Fertigstel-\n\nlungsmehrkosten in Höhe von 25.511,77 € steht dem Beklagten nicht zu, da \n\nseine Kündigung unwirksam, die der Schuldnerin hingegen berechtigt war, so \n\ndass Fertigstellungsmehrkosten nicht verlangt werden können. Voraussetzung \n\nfür den Anspruch auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten ist eine wirksame \n\nKündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (BGH, Urteil vom 9. März 1995 \n\n- VII ZR 23/93, BauR 1995, 45 = ZfBR 1995, 198). Diese Voraussetzung liegt \n\nnicht vor. \n\n40 \n\nb) Zu Unrecht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht die \n\n(im Wesentlichen hilfsweise) erklärte Aufrechnung mit einem Vertragsstrafen-\n\nanspruch wegen Verzugs für unbegründet hält. \n\n41 \n\naa) Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landgerichts, auf die \n\ndas Berufungsurteil Bezug nimmt, bei den vom Beklagten gestellten Allgemei-\n\nnen Vorbemerkungen, in denen die Vertragsstrafe geregelt ist, handele es sich \n\num Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Instanzgerichte gehen zu Recht \n\ndavon aus, dass dafür der erste Anschein spricht. \n\n42 \n\nAus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten \n\nBedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein \n\ndafür ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind. Das kann \n\nz.B. der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und \n\nnicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist (BGH, Urteil vom \n\n27. November 2003 - VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102, 106). Diese Grundsätze \n\nsind entgegen der Auffassung der Revision nicht nur bei Bauträgerverträgen \n\nund solchen Bauverträgen, die von im Immobiliengewerbe tätigen Personen \n\noder Unternehmen formuliert werden, anwendbar. Sie gelten auch für Privat-\n\npersonen, die nicht im Baugewerbe tätig sind, da auch sie auf zur Mehrfach-\n\nverwendung vorgesehene Vertragsmuster zurückgreifen oder solche Muster \n\nentwerfen, etwa wenn sie mehr als ein Bauvorhaben durchführen wollen oder \n\nfür ein Objekt Verträge mit mehreren Bauunternehmen oder Handwerkern ab-\n\nzuschließen sind. \n\n43 \n\nbb) Die in Nr. 5 der Allgemeinen Vorbemerkungen geregelte Vertrags-\n\nstrafe sieht \"für den Fall des Verzugs des Auftragnehmers … eine Vertragsstra-\n\nfe in Höhe von 0,1 % der Auftragssumme je Werktag\" vor, \"begrenzt auf maxi-\n\nmal 10 % der Gesamtauftragssumme\". Diese Bestimmung ist schon deswegen \n\nunwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB \n\nverstößt (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1988 - III ZR 188/87, BGHZ 106, \n\n42, 49 m.w.N.). Die Klausel macht nicht in dem gebotenen Maße deutlich, auf \n\nwelche Vertragspflichten sich der Verzug bezieht. \n\n44 \n\n45 \n\n6. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision zur Verzinsung der Kla-\n\ngeforderung ab dem 10. August 2003. \n\nZutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass § 286 Abs. 3 BGB \n\nnicht durch § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B abbedungen ist, da diese Klausel nach \n\n§ 307 BGB unwirksam ist. \n\n46 \n\na) Das Berufungsgericht stellt von der Revision unangegriffen fest, dass \n\ndie VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wurde. Daher ist die Möglichkeit, die \n\neinzelnen Bestimmungen der VOB/B einer Inhaltskontrolle nach den Vorschrif-\n\nten über Allgemeine Geschäftsbedingungen zu unterziehen, eröffnet (BGH, Ur-\n\nteil vom 10. Mai 2007 - VII ZR 226/05, BauR 2007, 1404, 1406 = NZBau 2007, \n\n581 = ZfBR 2007, 665). \n\n47 \n\nb) Der Beklagte ist Verwender der VOB/B. Die von der Revision gegen \n\ndiese Feststellung des Berufungsgerichts vorgebrachte Verfahrensrüge hat der \n\nSenat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). \n\n48 \n\nc) § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B hält einer isolierten Inhaltskontrolle nicht \n\nstand. Er ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zur \n\nVerzinsung der Werklohnforderung nicht vereinbar, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. \n\n49 \n\n§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B stellt eine abschließende Regelung für die Ver-\n\nzinsung der Werklohnforderung dar und schließt die Anwendung der gesetzli-\n\nchen Vorschriften insoweit aus (Ingenstau/Korbion/Locher, VOB/B, 16. Aufl., B \n\n§ 16 Nr. 5 Rdn. 12; Heiermann/Riedl/Rusam/Heiermann, VOB, 11. Aufl., B § 16 \n\nRdn. 144). Dies gilt auch hinsichtlich § 286 Abs. 3 BGB bzw. seiner Vorgänger-\n\nvorschrift § 284 Abs. 3 BGB a.F. Zwar war diese Regelung zum Zeitpunkt der \n\nVeröffentlichung der VOB/B (2000) noch nicht in das Gesetz eingefügt, konnte \n\nalso von den Autoren der VOB/B (2000) nicht berücksichtigt werden. Die Klau-\n\nsel ist jedoch so gefasst, dass sie ausschließliche Geltung beansprucht und \n\ndamit die Anwendung auch später ins Gesetz aufgenommener Regelungen der \n\nVerzinsung nicht zulässt. \n\n50 \n\nDer Ausschluss der Geltung von § 286 Abs. 3 BGB benachteiligt den \n\nAuftragnehmer unangemessen. Wesentliches Indiz für eine unangemessene \n\nRegelung ist die Abweichung von dispositiven gesetzlichen Bestimmungen, so-\n\nweit diese nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen, sondern dem \n\nGerechtigkeitsgebot Ausdruck verleihen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1983 \n\n- VIII ZR 195/82, BGHZ 89, 206, 211). Eine solche Bestimmung stellt § 286 \n\nAbs. 3 BGB dar (vgl. Niemöller/Kraus, Jahrbuch Baurecht 2001, 243, 258; \n\nBeck´scher VOB-Komm./Kandel, 2. Aufl., B § 16 Nr. 5 Rdn. 3; Kniffka, ZfBR \n\n2000, 227, 228; a.A. Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, \n\n4. Aufl., Rdn. 2628). \n\n51 \n\nDie Vorschrift, die die Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parla-\n\nments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug \n\nim Geschäftsverkehr (Zahlungsverzugsrichtlinie) umsetzt und die Regelung dar-\n\nüber hinaus auf Verträge außerhalb des Handelsverkehrs überträgt, soll den \n\nEintritt des Verzugs vereinfachen, wenn der Schuldner auf eine Rechnung nicht \n\nbezahlt. Die Folgen des vertragswidrigen Verhaltens sollen nicht mehr davon \n\nabhängen, dass der Gläubiger den Schuldner \n\nzusätzlich mahnt \n\n(BT-Drucks. 14/6040, S. 146). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der \n\nSchuldner sich nicht auf Kosten des Gläubigers billige Liquidität verschaffen \n\nkönnen soll, obwohl er aus der Rechnung ersehen kann, wieviel er wofür zahlen \n\nsoll, und ausreichend Zeit zur Überprüfung der Forderung hatte. \n\n52 \n\n§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B weicht von § 286 Abs. 3 BGB nicht nur ab, son-\n\ndern schließt den Beginn der Verzinsung ohne weitere Handlung des Gläubi-\n\ngers sogar ganz aus. Ein berechtigtes Interesse daran ist nicht erkennbar. Dies \n\ngilt umso mehr, als nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B der Fälligkeit des Werklohns \n\nohnehin schon eine Prüfungsfrist von bis zu zwei Monaten vorausgeht (vgl. \n\nNiemöller/Kraus, \n\nJahrbuch Baurecht \n\n2001, \n\n243, \n\n258; Beck´scher \n\nVOB-Komm./Kandel, 2. Aufl., B § 16 Nr. 5 Rdn. 3; Schulze-Hagen, Festschrift \n\nfür Thode, S. 167, 176; a.A. Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und \n\nBGB, 4. Aufl., Rdn. 2628). Hinzu kommt, dass § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B dem \n\nAuftragnehmer auch das Recht nimmt, unabhängig vom Verzugseintritt nach \n\n§ 641 Abs. 4 BGB (bzw. § 641 Abs. 2 BGB a.F.) Fälligkeitszinsen zu verlangen. \n\n53 \n\n7. Die Aufhebung der Feststellung, dass der Beklagte zur Erstattung der \n\ngegebenenfalls abzuführenden Umsatzsteuer verpflichtet sei, erfolgte deklara-\n\ntorisch, nachdem die Parteien insoweit im Termin vor dem Senat die Hauptsa-\n\nche übereinstimmend für erledigt erklärt haben. \n\nIII. \n\n54 \n\nDie Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt diesem \n\nGelegenheit zu prüfen, ob die Klägerin wegen eines vertragswidrigen Verhal-\n\ntens ein Mitverschulden trifft. Es wird auch zu beurteilen haben, ob vom Werk-\n\nlohn ein Gewährleistungseinbehalt und Skonto abzuziehen sind. \n\nKniffka Kuffer Safari Chabestari \n\n Halfmeier Leupertz \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 07.03.2007 - 24 O 8353/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 13.11.2007 - 9 U 2947/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_212-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-08-20/vii-zr-212-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 642","ref_norm":"642","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_212-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_212-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-08-20/vii-zr-212-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_212-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:47:08.444943+00:00"}}