{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_210-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2008-07-10","aktenzeichen":"VII ZR 210/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVII ZR 210/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. Juli 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juli 2008 durch den Vor-\n\nsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Prof. Dr. Kniffka, Bauner, Dr. Eick \n\nund Halfmeier \n\nbeschlossen: \n\nDer Beschwerde der Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der \n\nRevision wird stattgegeben. \n\nDas Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am \n\nMain vom 9. November 2007 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO auf-\n\ngehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, \n\nan einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen, \n\n§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. \n\nBeschwerdewert: 172.825,12 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Klägerin verlangt von den Beklagten aus abgetretenem Recht Scha-\n\ndensersatz wegen Mängeln einer Jalousienanlage eines Bürohauses, das die \n\nBeklagten als Generalunternehmer errichtet hatten. \n\n2 \n\nDie Klägerin hat geltend gemacht, die Mechanik für die Bewegung der \n\nJalousien sei schwergängig gewesen. Es habe ein Konstruktions- oder Ausfüh-\n\nrungsfehler vorgelegen. Der gerichtliche Sachverständige hat in seinem schrift-\n\nlichen Gutachten festgestellt, die Montage sei mangelhaft erfolgt, weil sich \n\ndurch bei der Bedienung auftretende Kräfte Schrauben gelockert hätten, so \n\ndass die Mechanik schwergängig sei. Das Landgericht hat die Beklagte zu 2 \n\ndurch Teilurteil zur Zahlung von 217.813,80 € verurteilt. \n\n3 \n\nDie Berufung der Beklagten zu 2 hatte nur insoweit Erfolg, als der als \n\nSchadensersatz ausgeurteilte Betrag auf 172.825,12 € ermäßigt worden ist. \n\nDas Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. \n\n4 \n\n5 \n\nII. \n\nDie Beschwerde der Beklagten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revi-\n\nsion hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der Beklagten \n\nzu 2 auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, verstoßen. \n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, die eingebauten manuellen Jalou-\n\nsienantriebe seien teilweise mit einem Mangel behaftet, der ihre Tauglichkeit zu \n\nihrem gewöhnlichen Gebrauch mindere. Allerdings sei die Kurbelgetriebekon-\n\nstruktion selbst fehlerfrei. Es stehe auch nicht mit hinreichender Sicherheit fest, \n\ndass die Montage der Kurbelgetriebe mangelhaft gewesen sei. Der Sachver-\n\nständige habe in seiner mündlichen Anhörung angegeben, die Montage sei an \n\nund für sich ordnungsgemäß; sie verstoße nicht gegen Regeln. Er habe zwar \n\nnicht plausibel erläutert, aus welchen Gründen er seine Feststellungen im \n\nschriftlichen Gutachten, die mit seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung \n\nnicht übereinstimmten, getroffen habe. Er habe vielmehr durchweg auswei-\n\nchend geantwortet und kaum präzise Angaben zu den ihm gestellten Fragen \n\ngegeben. Ein Mangel sei jedoch unter Würdigung der Gesamtumstände nicht \n\nerwiesen. \n\n6 \n\nDie Mangelhaftigkeit eines Teils der Werkleistung ergebe sich aber dar-\n\naus, dass die Beklagten den erforderlichen Hinweis auf die notwendige scho-\n\nnende Art der Bedienung der Jalousien unterlassen hätten und es infolgedes-\n\nsen bei einem Teil der Jalousien zur Schwergängigkeit bis hin zum Blockieren \n\ndes Antriebs gekommen sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen \n\nführe ein Ansatz der Jalousienstange in einem schrägen Winkel zu einem ver-\n\nmehrten Widerstand beim Drehen der Stange, was wiederum dazu führen kön-\n\nne, dass sich die entstehenden Kräfte auf die Befestigungsplatten auswirkten \n\nund sich im Laufe der Zeit die Gesamtkonstruktion verschiebe. Die Beklagten \n\nhätten die Klägerin über die Problematik der Konstruktion und die Gefahren ei-\n\nner unsachgemäßen Bedienung informieren und sie in eine sachgerechte Be-\n\ndienung einweisen müssen. Dies hätten sie unterlassen. \n\nDie Anzahl der schwergängigen Jalousien werde auf zwei Drittel aller in-\n\nstallierten Jalousien geschätzt. Die Beklagte zu 2 schulde deshalb Schadenser-\n\nsatz für die Reparatur der Befestigung von 549 Jalousienantrieben. Insgesamt \n\nhabe die Beklagte 172.825,12 € Schadensersatz zu leisten. \n\n2. Dagegen erhebt die Beklagte zu 2 mit Erfolg die Rüge eines Versto-\n\nßes gegen ihr Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG. \n\na) Das Berufungsgericht hat sein Urteil ohne den gebotenen richterlichen \n\nHinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO auf einen Gesichtspunkt gestützt, der nicht \n\nGegenstand des Vortrags der Parteien gewesen ist. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nDie Klägerin hat die Schadensersatzklage mit der Behauptung erhoben, \n\ndie Leistung der Beklagten sei deshalb mangelhaft, weil die Mechanik der Ja-\n\nlousie einen Konstruktions- oder Ausführungsmangel enthalte. Diese Frage war \n\nbis zur mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts allein Gegenstand des \n\nschriftsätzlichen Vortrags beider Parteien und ausweislich des Protokolls der \n\nletzten mündlichen Verhandlung auch Gegenstand der Beweisaufnahme. Es \n\nmag sein, dass sich erst während der letzten mündlichen Verhandlung und in \n\nder Beweisaufnahme Anhaltspunkte dafür ergeben haben, es liege eine Verlet-\n\nzung einer Verpflichtung der Beklagten vor, über die Risiken einer unsachge-\n\nmäßen Bedienung der Jalousienstange aufzuklären. Es ist, abhängig vom Inhalt \n\ndes Generalunternehmervertrages, auch denkbar, in dem Unterlassen einer \n\nsolchen Aufklärung einen Werkmangel zu sehen, der von dem Klagegegen-\n\nstand bereits erfasst ist. Wenn das Berufungsgericht deshalb eine Verurteilung \n\nauf eine unterlassene Aufklärung stützen wollte, musste es zuvor die Beklagte \n\nzu 2 gemäß § 139 Abs. 2 ZPO darauf hinweisen, dass die Klage aus diesem \n\nGesichtspunkt Erfolg haben könnte und ihr ausreichende Gelegenheit einräu-\n\nmen, dazu Stellung zu nehmen. \n\n11 \n\nEin solcher Hinweis ist in den Akten nicht dokumentiert, vgl. § 139 Abs. 4 \n\nSatz 2 ZPO. Der aus der Stellungnahme der Beklagten zu 2 im nicht nachge-\n\nlassenen Schriftsatz vom 30. Oktober 2007 ersichtliche Umstand, dass die Auf-\n\nklärungspflichtverletzung in der mündlichen Verhandlung in irgendeiner Weise \n\nzur Sprache gebracht worden ist, ist kein ausreichender Beleg dafür, dass ein \n\nHinweis mit der erforderlichen Deutlichkeit erteilt worden wäre. Jedenfalls ist \n\nder Beklagten zu 2 keine ausreichende Möglichkeit zur Stellungnahme einge-\n\nräumt worden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2008 - VII ZR 204/06, BauR \n\n2008, 1029 = NZBau 2008, 445 = ZfBR 2008, 472). \n\n12 \n\nb) Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der Beklagten auf \n\nrechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, verstoßen. Dieser Verfahrensverstoß \n\nkann erheblich sein. Die Beklagte zu 2 hatte keine Gelegenheit, zu verschiede-\n\nnen entscheidungserheblichen Gesichtspunkten vorzutragen. Es ist nicht aus-\n\nzuschließen, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vorbrin-\n\ngens in der Nichtzulassungsbeschwerde anders entschieden hätte. \n\nDressler \n\nKniffka \n\nBauner \n\nEick \n\nHalfmeier \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.08.2002 - 2/7 O 69/02 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.11.2007 - 2 U 209/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_210-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-10/vii-zr-210-07","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_210-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_210-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-10/vii-zr-210-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_210-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:38:17.170669+00:00"}}