{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_205-07A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-08-20","aktenzeichen":"VII ZR 205/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B §§ 14 Nr. 3, 16 Nr. 3 A, B a) Der Anspruch auf Abschlagszahlung kann dann nicht mehr geltend gemacht wer- den, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftragnehmer die Schluss- rechnung gestellt hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, BauR 2004, 1146 = NZBau 2004, 386 = ZfBR 2004, 552). b) Gleiches gilt, wenn die Abnahme erfolgt ist, die Leistung des Auftragnehmers fer- tig gestellt ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat. Daran ändert nichts, dass eine Klage auf Abschlagszahlung bereits erhoben worden ist. Diese Klage kann, auf eine Schlussrechnung gestützt, fortgeführt werden. c) Eine Fertigstellung im Sinne von § 14 Nr. 3 VOB/B liegt vor, wenn der Auftrag- nehmer die vertraglichen Leistungen erbracht hat. Die Abnahme indiziert die Fer- tigstellung regelmäßig auch dann, wenn Restleistungen fehlen. Fehlen wesentli- che Restleistungen, kann sich aus deren Gewicht und den Bauumständen erge- ben, dass die Leistung noch nicht fertig gestellt ist. VOB/B § 16 Nr. 1 A, B Die Abschlagsforderung ist grundsätzlich aus der Differenz zwischen der Vergütung für die erbrachten, nachgewiesenen Leistungen und bereits geleisteten Zahlungen zu berechnen. Eine isolierte Durchsetzung der Vergütung für einzelne Positionen kommt nur in Betracht, wenn in deren Höhe ein positiver Saldo festgestellt werden kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - VII ZR 69/96, BauR 1997, 468 = ZfBR 1997, 186). VOB/B § 2 Nr. 5 Eine Forderung aus § 2 Nr. 5 VOB/B kann grundsätzlich nicht in der Weise berechnet werden, dass lediglich bestimmte Mehrkosten geltend gemacht werden, ohne den sich aus einer Änderung des Bauentwurfs oder einer anderen Anordnung des Auf- traggebers ergebenden neuen Preis darzulegen, der unter Berücksichtigung sämtli- cher Mehr- und Minderkosten zu ermitteln ist. BGB §§ 133 B, 157 C, VOB/B § 1 Nr. 3 a) Sind in einem der Ausschreibung beiliegenden Bodengutachten bestimmte Bo- denverhältnisse beschrieben, werden diese regelmäßig zum Leistungsinhalt erho- ben, wenn sie für die Leistung des Auftragnehmers und damit auch für die Kalku- lation seines Preises erheblich sind. Ordnet der Auftraggeber die Leistung für tat- sächlich davon abweichende Bodenverhältnisse an, liegt darin eine Änderung des Bauentwurfs, die zu einem Anspruch auf eine veränderte Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B führen kann. b) Gibt der Auftragnehmer ein funktionales Angebot für eine von dem Vertrag abwei- chende Ausführung von Gründungsarbeiten ab, für die eine von ihm einzuholende öffentlich-rechtliche Zustimmung im Einzelfall (Z.i.E.) notwendig ist, kann dessen Annahme durch den Auftraggeber unter dem Vorbehalt, dass die Z.i.E. erteilt wird, nicht dahin ausgelegt werden, der Auftraggeber wolle das funktionale Angebot in ein detailliertes Angebot in der Weise ändern, dass die Auflagen der zunächst er- teilten Z.i.E. den Vertragsinhalt bestimmen und die sich aus weiteren Auflagen er- gebenden Mehrkosten von ihm zu übernehmen sind (hier: Nachtrag zur Z.i.E. für das Pfahlsystem Soil-Jet-Gewi einschließlich Verbundkonstruktion am Pfahlkopf mit einer HDI-Sohle). ZPO § 253 Entscheidet ein erstinstanzliches Gericht bewusst, eine bestimmte Forderung sei nicht anhängig gemacht worden, wird die möglicherweise gleichwohl gegebene An- hängigkeit hinfällig, wenn das Urteil insoweit nicht angefochten wird. Der Kläger kann die Sache erneut anhängig machen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n20. August 2009 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 205/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nVOB/B §§ 14 Nr. 3, 16 Nr. 3 A, B \n\na) Der Anspruch auf Abschlagszahlung kann dann nicht mehr geltend gemacht wer-\nden, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftragnehmer die Schluss-\nrechnung gestellt hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR \n471/01, BauR 2004, 1146 = NZBau 2004, 386 = ZfBR 2004, 552). \n\nb) Gleiches gilt, wenn die Abnahme erfolgt ist, die Leistung des Auftragnehmers fer-\ntig gestellt ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß \n§ 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat. Daran ändert nichts, \ndass eine Klage auf Abschlagszahlung bereits erhoben worden ist. Diese Klage \nkann, auf eine Schlussrechnung gestützt, fortgeführt werden. \n\nc) Eine Fertigstellung im Sinne von § 14 Nr. 3 VOB/B liegt vor, wenn der Auftrag-\nnehmer die vertraglichen Leistungen erbracht hat. Die Abnahme indiziert die Fer-\ntigstellung regelmäßig auch dann, wenn Restleistungen fehlen. Fehlen wesentli-\nche Restleistungen, kann sich aus deren Gewicht und den Bauumständen erge-\nben, dass die Leistung noch nicht fertig gestellt ist. \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\nVOB/B § 16 Nr. 1 A, B \n\nDie Abschlagsforderung ist grundsätzlich aus der Differenz zwischen der Vergütung \nfür die erbrachten, nachgewiesenen Leistungen und bereits geleisteten Zahlungen zu \nberechnen. Eine isolierte Durchsetzung der Vergütung für einzelne Positionen kommt \nnur in Betracht, wenn in deren Höhe ein positiver Saldo festgestellt werden kann (im \nAnschluss an BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - VII ZR 69/96, BauR 1997, 468 = \nZfBR 1997, 186). \n\nVOB/B § 2 Nr. 5 \n\nEine Forderung aus § 2 Nr. 5 VOB/B kann grundsätzlich nicht in der Weise berechnet \nwerden, dass lediglich bestimmte Mehrkosten geltend gemacht werden, ohne den \nsich aus einer Änderung des Bauentwurfs oder einer anderen Anordnung des Auf-\ntraggebers ergebenden neuen Preis darzulegen, der unter Berücksichtigung sämtli-\ncher Mehr- und Minderkosten zu ermitteln ist. \n\nBGB §§ 133 B, 157 C, VOB/B § 1 Nr. 3 \n\na) Sind in einem der Ausschreibung beiliegenden Bodengutachten bestimmte Bo-\ndenverhältnisse beschrieben, werden diese regelmäßig zum Leistungsinhalt erho-\nben, wenn sie für die Leistung des Auftragnehmers und damit auch für die Kalku-\nlation seines Preises erheblich sind. Ordnet der Auftraggeber die Leistung für tat-\nsächlich davon abweichende Bodenverhältnisse an, liegt darin eine Änderung des \nBauentwurfs, die zu einem Anspruch auf eine veränderte Vergütung gemäß § 2 \nNr. 5 VOB/B führen kann. \n\nb) Gibt der Auftragnehmer ein funktionales Angebot für eine von dem Vertrag abwei-\nchende Ausführung von Gründungsarbeiten ab, für die eine von ihm einzuholende \nöffentlich-rechtliche Zustimmung im Einzelfall (Z.i.E.) notwendig ist, kann dessen \nAnnahme durch den Auftraggeber unter dem Vorbehalt, dass die Z.i.E. erteilt wird, \nnicht dahin ausgelegt werden, der Auftraggeber wolle das funktionale Angebot in \nein detailliertes Angebot in der Weise ändern, dass die Auflagen der zunächst er-\nteilten Z.i.E. den Vertragsinhalt bestimmen und die sich aus weiteren Auflagen er-\ngebenden Mehrkosten von ihm zu übernehmen sind (hier: Nachtrag zur Z.i.E. für \ndas Pfahlsystem Soil-Jet-Gewi einschließlich Verbundkonstruktion am Pfahlkopf \nmit einer HDI-Sohle). \n\nZPO § 253 \n\nEntscheidet ein erstinstanzliches Gericht bewusst, eine bestimmte Forderung sei \nnicht anhängig gemacht worden, wird die möglicherweise gleichwohl gegebene An-\nhängigkeit hinfällig, wenn das Urteil insoweit nicht angefochten wird. Der Kläger kann \ndie Sache erneut anhängig machen. \n\nBGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 205/07 - OLG Celle \n\nLG Hannover \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 16. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich-\n\nter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den \n\nRichter Dr. Eick \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klä-\n\ngerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nCelle vom 31. Oktober 2007 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin macht Mehrkosten für die Erstellung der Baugrube der \n\nSchleuse U. II geltend. \n\nDie Klägerin, eine ARGE, wurde von der Beklagten am 11. März 1998 \n\nnach öffentlicher Ausschreibung mit den Bauarbeiten zur Errichtung der Schleu-\n\nse U. II beauftragt. Zum Baugrund lagen den Bietern eine geotechnische Stel-\n\nlungnahme der Bundesanstalt für Wasserbau (BAW) vom 27. Juni 1997, ein \n\nerstes Baugrundgutachten BAW vom 12. Oktober 1995, ein Gutachten über die \n\nGeschiebemergel (BAW) vom 9. August 1972, eine Baugrund- und Bodenun-\n\ntersuchung (BAW) vom 29. Juni 1970 und eine Untersuchung von Geschiebe-\n\nmergel vom 2. September 1970 vor. \n\nDie Arbeiten wurden ausgeführt und im November 2006 abgenommen. \n\nEine Schlussrechnung ist bisher nicht erstellt. Die Klägerin verlangt Mehrvergü-\n\ntung für Mehrzement und erhöhten Suspensionsrückfluss, die sie aus Folgen-\n\ndem herleitet: \n\nDer Auftrag vom 11. März 1998 sah als Baugrube eine Unterwasserbe-\n\ntonsohle mit Rückverankerung durch GEWI-Pfähle vor. Ein Nebenangebot der \n\nKlägerin (Nr. 11), das eine Aussteifung und eine HDI-Sohle der Baugrube vor-\n\nsah, war von der Beklagten abgelehnt worden. Im Rahmen der Ausführung bot \n\ndie Klägerin am 18. Juni 1998 als Nachtragsangebot Nr. 2 anstelle der beauf-\n\ntragten 1,50 m starken Unterwasserbetonsohle eine HDI-Sohle als \"ideale Er-\n\ngänzung\" an. Die Sohle wird in Anlage 10 des Nachtragsangebots wie folgt be-\n\nschrieben: \n\n\"N 1/003 Rückverankerte HDI-Sohle; D = 1,5 m, OK HDI ca. 4 m \n\nunter Aushubsohle, Rückverankerung mit Jet-GEWI-Pfählen nach \n\nstatischen Erfordernissen; einschließlich Restwasserhaltung\" \n\nDas Angebot weist eine Menge von 13.253 m², einen Einheitspreis von \n\n1.302,74 DM und einen Gesamtpreis von 17.265.213,22 DM aus. Die Sohlstär-\n\nke sollte unverändert 1,50 m betragen, die Rückverankerung \"mittels im \n\nSOIL-Jet-Verfahren hergestellter GEWI-Pfählen\" erfolgen. \n\nDie Beklagte erteilte am 29. Juni 1998 mündlich und am 19. August 1998 \n\nschriftlich als Nachtrag zum Hauptauftrag vom 11. März 1998 den Auftrag für \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\ndieses Angebot \"unter dem Vorbehalt der Genehmigung der Zulassung im Ein-\n\nzelfall für das Pfahlsystem Soil-Jet-Gewi einschließlich der Verbundkonstruktion \n\nam Pfahlkopf\". \n\nIm Schreiben vom 19. August 1998 wies die Beklagte darauf hin, dass \n\nder Vorbehalt, welcher bereits in demselben Wortlaut bei der fernmündlichen \n\nGenehmigung am 29. Juni 1998 ausgesprochen worden sei, erst mit Vorlage \n\nder vorgenannten Genehmigung als ausgeräumt gelte. \n\nMit dem Nachtrag sollten Minderkosten in Höhe von 609.580,40 DM ent-\n\nstehen. \n\nLediglich für die HDI-Sohle bestand eine allgemeine bauaufsichtliche Zu-\n\nlassung. Da es sich bei der im Nachtrag angebotenen Konstruktion um eine \n\nKombination des von der Zulassung erfassten Soil-Jet-Verfahrens für die \n\nHDI-Sohle und Soil-Jet-Gewi-Pfählen handelte, war die Zustimmung im Einzel-\n\nfall (Z.i.E.) erforderlich für die Herstellung der Gewi-Pfähle im Soil-Jet-Verfahren \n\n(= Düsverfahren) und der Verankerung (Verbund) der Gewi-Pfähle in der \n\nHDI-Sohle (Kopfverankerung). \n\n10 \n\nDie für die Klägerin tätige I. GmbH stellte am 7. Juli 1998 beim Neubau-\n\namt für den Ausbau des M.-Kanals H. den Antrag auf Z.i.E. für die \"Anwendung \n\ndes Pfahlsystems Soil-Jet-Gewi\". Am 5. März 1999 stimmte das Bundesministe-\n\nrium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen der beantragten \"Anwendung des \n\nPfahlsystems SOIL-Jet-GEWI\" zu. \n\n11 \n\nAm 14./26. Mai 1999 stellte die I. GmbH einen Ergänzungsantrag in Be-\n\nzug auf die Z.i.E. Sie begründete dies damit, dass die Anwendung der geneh-\n\nmigten Herstellparameter im Baufeld zu große bzw. zu kleine und über die Ein-\n\nzelsäule unterschiedliche Säulendurchmesser ergeben habe. Dies führe zu Än-\n\nderungen in der Qualität der Sohle. Sie schlug \"den Umstieg von luftummantel-\n\nten Wasserschneidstrahl der oberen Düse auf einen luftummantelten Zement-\n\nschneidstrahl vor\". \n\n12 \n\nAm 19. August 1999 stimmte das Bundesministerium für Verkehr, Bau- \n\nund Wohnungswesen der beantragten Änderung zu und wies darauf hin, dass \n\ndas Schreiben vom 5. März 1999 weiterhin Gültigkeit habe. Die einzuhaltenden \n\nAuflagen wurden in der Anlage 1 zum Schreiben zusammengestellt. \n\n13 \n\nDie Klägerin macht Vergütungsansprüche für Mehrzement und erhöhten \n\nRückfluss in Höhe von 9.583.278,75 € zuzüglich Zinsen geltend. Sie ist der Mei-\n\nnung, diese Kosten seien nicht vom vertraglich geschuldeten Leistungsumfang \n\nerfasst. Jedenfalls schulde die Beklagte die Mehrkosten, weil sie das Risiko des \n\nvon den vertraglichen Grundlagen abweichenden Baugrunds trage. \n\n14 \n\nDiese Vergütungsansprüche sowie weitere nicht in den Rechtsstreit ein-\n\nbezogene Folgekosten meldete die Klägerin als Nachtragsangebot Nr. 11 und \n\nals Nachtragsangebot Nr. 19 an. Sie stellte diese zunächst in die geprüften Ab-\n\nschlagsrechnungen vom 11. Januar 2000 und vom 7. Februar 2000 ein. Inso-\n\nfern erfolgte kein Ausgleich durch die Beklagte. Die Klägerin stellte diese Posi-\n\ntion alsdann als Nachtrag NA 27 in die 92. Abschlagsrechnung ein. \n\n15 \n\nDas Landgericht hat die Klage für zulässig gehalten, jedoch als unbe-\n\ngründet abgewiesen, weil der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt \n\nAnsprüche auf Ersatz der Mehrkosten zustünden, die auf der tatsächlichen Be-\n\nschaffenheit des Bodens im Bereich der unteren Sande (extreme Dichte und \n\nextreme Schwankungen) beruhten. Es hat darauf hingewiesen, dass von der \n\nEntscheidung nicht berührt seien die Mehrkosten durch den gewölbten An-\n\nschluss der Sohle an die Schlitzwände. Diese Kosten seien nicht Gegenstand \n\ndes Rechtsstreits, wie die Klägerin ausdrücklich klargestellt habe. \n\n16 \n\nHiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt mit dem Antrag, den Kla-\n\ngeanspruch jedenfalls dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären. In der \n\nBerufungsschrift hat sie erklärt, das Landgericht habe zu Recht festgestellt, \n\ndass Mehrvergütungsansprüche nicht von der Klage erfasst seien, die auf der \n\ngewölbten Sohle beruhten. \n\n17 \n\nDas Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2008, 681 veröf-\n\nfentlicht ist, hat die Klage \"dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die \n\nKlägerin Mehrvergütungsansprüche wegen entstandener Mehrkosten für Ze-\n\nmentverbrauch und Suspensionsrückfluss geltend macht, die darauf beruhen, \n\ndass \n\ndie durchschnittliche Säulenhöhe der HDI-Sohle sich auf mehr als \n\n1,55 m erhöht hat, weil der Anschluss des Randbereiches der \n\nSohle an die Schlitzwände mittels Ausbildung einer Krümmung \n\nstatt ursprünglich vorgesehener kurzer Abtreppung ausgeführt \n\nworden ist \n\nsowie \n\ndie HDI-Sohle im so genannten Zement-Zement-Verfahren und \n\nmit den in der ersten Ergänzung zur Zulassung im Einzelfall \n\n(Z.i.E.) vom 19. August 1999 ( Anlage K 12) festgelegten Herstell-\n\nparametern ausgeführt worden ist anstelle einer Ausführung ent-\n\nsprechend den Vorgaben der Z.i.E. vom 5. März 1999 (Anlage \n\nK 10)\". \n\n18 \n\nWegen des Streits über den Betrag der vorbezeichneten Ansprüche hat \n\ndas Berufungsgericht die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Mit Be-\n\n19 \n\n20 \n\nschluss vom 3. Dezember 2007 hat das Berufungsgericht den Tenor seines \n\nUrteils wie folgt berichtigt: \"Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.\" \n\nDas Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, soweit es die Zuläs-\n\nsigkeit der Klage bejaht hat. \n\nDie Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Zurückweisung der Berufung \n\nder Klägerin und die Abweisung der Klage. Mit ihrer Anschlussrevision erstrebt \n\ndie Klägerin die Feststellung, dass die Klage insgesamt dem Grunde nach ge-\n\nrechtfertigt ist. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n21 \n\nDie Revision und die Anschlussrevision führen zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n22 \n\n23 \n\n1. Das Berufungsgericht führt zur Zulässigkeit der Klage aus: \n\nDie Klägerin mache aus einem Bauvorhaben mit einem Bauvolumen von \n\nüber 50 Mio. € Vergütungsansprüche für Mehrzementverbrauch und Mehrauf-\n\nwand wegen höherer Suspensionsrückflussmengen geltend. Diese resultierten \n\nzum einen aus der Abwandlung des Herstellungsverfahrens und zum anderen \n\naus der Erhöhung der durchschnittlichen Sohlsäulenhöhe (nach Vortrag der \n\nKlägerin um 0,22 m) wegen geänderter Sohlgeometrie. Vergütungsansprüche \n\nhierfür seien zunächst in verschiedene Nachträge eingestellt worden, die nach \n\nLeistungsstand fortgeschrieben worden seien. Zuletzt seien diese in der \n\n92. Abschlagsrechnung nach gutachterlicher Beratung der Höhe nach neu be-\n\nrechnet worden. \n\n24 \n\nFür Mehrzement werde danach ein Teilbetrag von netto 6.396.781,90 €, \n\nfür den vermehrten Rückfluss ein Betrag von netto 1.928.196,80 €, also insge-\n\nsamt ein Bruttobetrag von 9.656.965,80 €, unter Einsatz einer Fläche von \n\n13.742,03 m² geltend gemacht. Der letztgenannte Betrag von 9,656 Mio. € stel-\n\nle die ursprüngliche - später dann um knapp 74.000 € reduzierte - Klageforde-\n\nrung dar. \n\n25 \n\nEntgegen der Ansicht der Beklagten sei die Klage nicht deshalb unzuläs-\n\nsig, weil sie auf einzelne Positionen einer Abschlagsrechnung gestützt sei. Gin-\n\nge die Klägerin aus einer Schlussrechnung vor, wäre die Klage allerdings nach \n\nder Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig, da Teilpositionen ei-\n\nner Schlussrechnung lediglich unselbständige Abrechnungsposten darstellten \n\nund nicht im Klagewege isoliert geltend gemacht werden könnten. Gleichwohl \n\nsei die Klage aus der vorliegenden Abschlagsrechnung zulässig. Es gehe um \n\ndie Verfolgung einer Nachtragsposition. Abschlagsrechnungen müssten, anders \n\nals die Schlussrechnung, nicht sämtliche erbrachten Leistungen erfassen. Vor-\n\naussetzung sei gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B lediglich, dass sie den Wert der je-\n\nweils nachgewiesenen Leistungen auswiesen. Die Klägerin sei nicht gehindert \n\ngewesen, die hier streitgegenständlichen Teilbeträge nach Ablehnung der Zah-\n\nlung durch die Beklagte zum Gegenstand einer selbständigen neuen Ab-\n\nschlagsrechnung zu machen. Wenn die Klägerin stattdessen den Weg gewählt \n\nhabe, in jeder neuen Abschlagsrechnung den zu diesem Zeitpunkt erreichten \n\nLeistungsstand darzustellen, stehe dies ausnahmsweise der Zulässigkeit der \n\nKlage nicht entgegen. \n\n26 \n\nDer Zulässigkeit der Klage stehe auch nicht entgegen, dass die Leistung \n\n27 \n\n28 \n\nabgenommen und nach Ansicht der Beklagten bereits \"Schlussrechnungsreife\" \n\neingetreten sei, weil gerechnet vom Abnahmedatum an unstreitig die Fristen \n\ndes § 14 Nr. 3 VOB/B abgelaufen seien. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - be-\n\nreits vor \"Schlussrechnungsreife\" eine Abschlagsforderung eingeklagt worden \n\nsei, ändere sich an der Zulässigkeit der bereits rechtshängig gewordenen Klage \n\nauf Abschlagszahlung bis zur tatsächlichen Erstellung einer Schlussrechnung \n\nnichts. Das Gebot der Abrechnungsklarheit fordere lediglich, dass nicht aus ei-\n\nner vorläufigen Leistungsaufstellung für ein vorläufiges Zahlungsbegehren und \n\neiner abschließenden Schlussrechnung mit dem Ziel der Durchsetzung der \n\nSchlusszahlung gleichzeitig vorgegangen werde. \n\n2. Die streitgegenständlichen Mehrforderungen seien dem Grunde nach \n\nteilweise gegeben. \n\na) Wegen der Mehrkosten für Zementverbrauch und Suspensionsrück-\n\nfluss, die auf einer Erhöhung der durchschnittlichen Sohlsäulenhöhe wegen \n\neiner geänderten \"Sohlgeometrie\" beruhten (Anschluss des Randbereichs der \n\nSohle mittels Ausbildung einer Krümmung statt ursprünglich vorgesehener kur-\n\nzer Abtreppung), bestehe der Anspruch dem Grunde nach gemäß § 2 Nr. 5 \n\nVOB/B. Der ursprüngliche Bauentwurf habe eine horizontal abgetreppte Rand-\n\nausführung vorgesehen. Bei der Anordnung der Beklagten im Schreiben vom \n\n5. November 1999 handele es sich um eine Änderung des Bauentwurfs im Sin-\n\nne von § 1 Nr. 3 VOB/B. Nach dem Vorbringen der Klägerin und den hierzu \n\nvorgelegten Berechnungen der Sachverständigen wirke sich die Krümmung \n\ndahingehend aus, dass sich die durchschnittliche Stärke der HDI-Sohle von \n\n1,55 m auf 1,718 m erhöhe. \n\n29 \n\nÜber diesen Teil der Klageforderung habe das Landgericht zwar nicht \n\nentschieden und insofern sei zunächst auch kein Berufungsangriff geführt wor-\n\nden. Gleichwohl könne der Senat darüber mit entscheiden; denn das angefoch-\n\ntene Urteil stelle sich insofern als (unerkanntes) Teilurteil dar. Der Senat mache \n\ndaher von der Möglichkeit Gebrauch, zur Beseitigung des Verfahrensfehlers \n\nden anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich zu ziehen. Zudem wä-\n\nre aufgrund des vor dem Senat in voller Höhe gestellten Sachantrags eine ge-\n\nmäß § 533 ZPO zulässige erneute Geltendmachung des Anspruchs anzuneh-\n\nmen. \n\n30 \n\nb) Ein Mehrvergütungsanspruch für Zementverbrauch und Suspensions-\n\nrückfluss, die auf einer Änderung des Verfahrens und der Herstellparameter für \n\ndie Säulen der HDI-Sohle beruhten, bestehe insoweit, als der Mehraufwand \n\ndurch die Ausführung entsprechend der ersten Ergänzung zur Zulassung im \n\nEinzelfall (Z.i.E.) vom 19. August 1999 gegenüber der Ausführung entspre-\n\nchend der Z.i.E. vom 5. März 1999 entstanden sei. Die Klägerin habe in ihrer \n\nletzten Angebotsfassung vom 18. Juni 1998 nach dem von ihr konzipierten \n\nLeistungsverzeichnis eine erfolgsorientiert beschriebene Leistung, nämlich die \n\nErstellung einer 1,5 m starken rückverankerten HDI-Sohle zu einem Quadrat-\n\nmeterpreis von 1.302,74 DM angeboten. Dieses Angebot sei dahin auszulegen, \n\ndass ungeachtet der Bodenverhältnisse vom angebotenen Einheitspreis auch \n\ndie von ihr selbst als Dreifachverfahren bezeichnete Herstellungsvariante um-\n\nfasst gewesen sei, die später Gegenstand der ersten Z.i.E. vom 5. März 1999 \n\ngewesen sei. Insofern räume die Klägerin selbst ein, dass die Herstellparameter \n\naufgrund des Angebots noch nicht bestimmt gewesen seien und dass das aus \n\netwaigen Änderungen folgende Mengenrisiko grundsätzlich zu ihren Lasten ge-\n\nhe. \n\n31 \n\nDie Beklagte habe das Angebot nicht in unveränderter Form, sondern \n\nunter weitgehender Abänderung seines Inhalts angenommen, womit sich an-\n\nschließend die Klägerin wiederum einverstanden erklärt habe. Deshalb sei ein \n\nbestimmtes Herstellverfahren - so wie es in der Z.i.E. vom 5. März 1999 neben \n\nden darin in Bezug genommenen Antragsunterlagen in ihrer letzten Fassung \n\nvom 21. Dezember 1998 beschrieben sei - Vertragsinhalt geworden. Dies erge-\n\nbe sich aus der schriftlichen Annahmeerklärung der Beklagten vom 19. August \n\n1998. Mit der Z.i.E., die von der Beklagten selbst erteilt worden sei und mit der \n\nder Vorbehalt vom 19. August 1998 ausgefüllt worden sei, seien sowohl ein \n\nganz bestimmtes Herstellverfahren als auch ganz konkrete Herstellparameter \n\nangeboten worden. Die in der Z.i.E. enthaltenen Festlegungen in Form von Auf-\n\nlagen seien Vertragsinhalt geworden. Daraus folge, dass die Klägerin keinen \n\nMehrvergütungsanspruch für die Leistung entsprechend den Vorgaben der \n\nZ.i.E. vom 5. März 1999 habe. Insoweit habe die Klägerin in Kenntnis der zwi-\n\nschenzeitlich zu Tage getretenen Bodenverhältnisse akzeptiert, dass diese \n\nLeistung zu dem von ihr angebotenen Einheitspreis zu erbringen gewesen sei. \n\n32 \n\nDie Beklagte habe anschließend Einfluss auf das Herstellungsverfahrens \n\ngenommen u.a. mit der Aufforderung zur Einstellung der Arbeiten wegen feh-\n\nlender Zustimmung der Beklagten nach vorangegangener Herstellung zweier \n\nEinzelsäulen im so genannten Zement-Zement-Verfahren. Demnach stelle sich \n\ndie mit der ersten Ergänzung zur Z.i.E. vom 19. August 1999 angeordnete Än-\n\nderung des Herstellverfahrens (so genanntes Zement-Zement-Verfahren) und \n\nder Herstellparameter als eine der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnende \n\nÄnderungsmaßnahme dar. Demnach müsse die Beklagte denjenigen Mehr-\n\nverbrauch an Zement und den infolgedessen entstandenen zusätzlichen Auf-\n\nwand für die Entsorgung vermehrten Rückflusses vergüten, der durch die erste \n\nErgänzung der Z.i.E. am 19. August 1999 im Verhältnis zu dem zu erwartenden \n\nVerbrauch der Z.i.E. vom 5. März 1999 entstanden sei. Darauf, ob die Ände-\n\nrungen ursächlich auf bestimmte Bodenverhältnisse zurückzuführen seien, \n\nkomme es daher nicht an. Es verbleibe ein Mehrverbrauch, der zu vergüten sei. \n\n33 \n\nc) Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nicht verjährt. Die \n\nstreitgegenständlichen Forderungen seien in den Abschlagsrechnungen vom \n\n11. Januar 2000, 7. Februar 2000 und in der 59. Abschlagsrechnung vom \n\n4. September 2003 enthalten gewesen. Im Zeitpunkt der Fälligkeit sämtlicher \n\nAbschlagsrechnungen sei die Verjährung durch ein Stillhalteabkommen ge-\n\nhemmt worden. Zu einer weiteren Hemmung sei es durch Verhandlungen über \n\ndie Forderungshöhe gekommen, so dass insgesamt von einer Hemmung jeden-\n\nfalls bis Ende Oktober 2004 auszugehen sei. Danach sei die noch offene Ver-\n\njährungsfrist von 23 Monaten Ende September 2004 (richtig 2006) abgelaufen. \n\nDie vorliegende Klage sei bereits am 21. Juli 2006 bei Gericht eingegangen. \n\n34 \n\n35 \n\nII. \n\nDie Revision der Beklagten ist uneingeschränkt zulässig. \n\n1. Das Berufungsgericht wollte eine Beschränkung der Zulassung der \n\nRevision. Es führt aus, die Zulassung der Revision erfolge zu der Frage der Zu-\n\nlässigkeit einer auf einzelne Positionen von Abschlagsrechnungen gestützten \n\nZahlungsklage zur Fortbildung des Rechts und zu der Frage der Zulässigkeit \n\neiner Klage aus Abschlagsrechnung bei zwischenzeitlich eingetretener Schluss-\n\nrechnungsreife zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Im Übrigen \n\nsei die Revision nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht \n\nvorlägen. \n\n36 \n\n2. Eine derartige Beschränkung der Zulassung der Revision ist nicht zu-\n\nlässig. \n\n37 \n\na) Die Zulassung der Revision kann auf einen tatsächlich und rechtlich \n\nselbständigen Streitpunkt beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils \n\nsein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschrän-\n\nken könnte (BGH, Urteile vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830 \n\n= NZBau 2004, 261; vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650 = \n\nNJW 2004, 3264 = ZfBR 2004, 775 und vom 8. Dezember 2007 - VII ZR \n\n191/04, BauR 2006, 414 = NZBau 2006, 175 = ZfBR 2006, 237). Unzulässig ist \n\nes, die Zulassung auf einzelne von mehreren materiell-rechtlichen Anspruchs-\n\ngrundlagen oder auf eine bestimmte Rechtsfrage zu beschränken (BGH, Urteil \n\nvom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, NJW-RR 2003, 1192 m.w.N.; Zöller/Heßler \n\nZPO, 27. Aufl. § 543 Rdn. 19 ff. m.w.N.). \n\n38 \n\nb) Das Berufungsgericht hat die Revision auf die Prüfung von Rechtsfra-\n\ngen beschränkt, nämlich darauf, ob eine Klage auf Abschlagszahlung auf die \n\nBezahlung einzelner Positionen gerichtet sein und trotz zwischenzeitlich einge-\n\ntretener Schlussrechnungsreife erhoben werden kann. Es geht um materiell-\n\nrechtliche Voraussetzungen für die Begründetheit eines Anspruchs auf Ab-\n\nschlagszahlung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83, BauR \n\n1985, 456 = ZfBR 1985, 174; Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, BauR \n\n2004, 1146 = ZfBR 2004, 552 = NZBau 2004, 386). Diese Rechtsfragen betref-\n\nfen den gesamten Streitstoff, weil der Erfolg der Klage insgesamt von ihrer Be-\n\nantwortung abhängt. \n\n39 \n\nDie gewollte Beschränkung ist entgegen der Auffassung der Klägerin \n\nnicht deshalb wirksam, weil das Berufungsgericht diese Rechtsfragen im Zu-\n\nsammenhang mit der Zulässigkeit der Klage erörtert hat und eine Beschrän-\n\nkung der Revision auf die Zulässigkeit der Klage als wirksam angesehen wird \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, BauR 1990, 249, \n\n251; BGH, Urteil vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, BGHZ 121, 367, 370). Ein \n\nGericht kann eine Beschränkung der Revision nicht dadurch erreichen, dass es \n\nirrtümlich eine für die Begründetheit der Klage relevante Rechtsfrage der Zuläs-\n\nsigkeit der Klage zuordnet. Damit würde der Zugang zur Revision in nicht ver-\n\ntretbarer Weise eingeschränkt. Maßgeblich ist die zutreffende Einordnung als \n\nmaterielle Anspruchsvoraussetzung. Andernfalls müsste das Revisionsgericht \n\nim Rahmen der von ihm abgeforderten Prüfung der Zulässigkeit feststellen, \n\ndass diese nicht betroffen ist, und wäre an einer Überprüfung der gestellten \n\nFragen mit grundsätzlicher Bedeutung formal gehindert, weil die Revision nicht \n\nzugelassen ist, soweit die Begründetheit der Klage betroffen ist. \n\n40 \n\nDie Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin füh-\n\nren zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-\n\nIII. \n\nrufungsgericht. \n\nA. Die Revision der Beklagten \n\n41 \n\n1. Zu Recht beanstandet die Revision der Beklagten die Ausführungen \n\ndes Berufungsgerichts dazu, dass die Klägerin berechtigt ist, den Werklohn als \n\nAbschlagsforderung geltend zu machen, obwohl die Klägerin verpflichtet sein \n\nkann, eine Schlussrechnung zu stellen. \n\n42 \n\na) Der Auftragnehmer kann den Anspruch auf Abschlagszahlung gemäß \n\n§ 16 Nr. 1 VOB/B, bei dem es sich um einen selbständigen schuldrechtlichen \n\nAnspruch im Sinne von § 241 Satz 1 BGB handelt (BGH, Urteil vom 15. April \n\n2004 - VII ZR 471/01, BauR 2004, 1146 = ZfBR 2004, 552 = NZBau 2004, 386), \n\nnicht uneingeschränkt geltend machen. Der Anspruch auf Abschlagszahlung \n\nkann jedenfalls dann nicht mehr durchgesetzt werden, wenn die Bauleistung \n\nabgenommen ist und der Auftragnehmer eine Schlussrechnung gestellt hat \n\n(BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, aaO; vgl. auch Werner/Pastor, \n\nDer Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1228 m.w.N. zur Rechtsprechung der Instanz-\n\ngerichte). In diesem Fall ist die Berechtigung des Auftragnehmers zur vorläufi-\n\ngen Abrechnung erloschen. Eine Abschlagsforderung verliert ihre Durchsetz-\n\nbarkeit. \n\n43 \n\nb) Gleiches gilt, wenn die Abnahme erfolgt ist, die Leistung des Auftrag-\n\nnehmers fertig gestellt ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftrag-\n\nnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat (eben-\n\nso Ingenstau/Korbion/Locher, VOB/B, 16. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 46; Kniffka/ \n\nKoeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil Rdn. 191; Kapellmann/ \n\nMesserschmidt-Messerschmidt, VOB, 2. Aufl., § 16 Rdn. 97; Beck'scher VOB-\n\nKomm./Kandel, 2. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 16). \n\n44 \n\naa) Dem Auftragnehmer ist ein Anspruch auf Abschlagszahlungen einge-\n\nräumt, um ihn zu entlasten und die gerade bei Bauleistungen mit der Vorfinan-\n\nzierung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen (BGH, Urteil \n\nvom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83, BauR 1985, 456 = ZfBR 1985, 174; vom \n\n26. Februar 1987 - VII ZR 217/85, BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200; vom \n\n25. Oktober 1990 - VII ZR 201/89, BauR 1991, 81 = ZfBR 1991, 67). Der An-\n\nspruch auf Abschlagszahlungen ist auf Anzahlungen in Bezug auf den Vergü-\n\ntungsanspruch für das Gesamtwerk gerichtet. Die Erhebung von Abschlagsfor-\n\nderungen und auch die Anzahlung haben keinen endgültigen Charakter, son-\n\ndern sind nur vorläufig (BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, aaO). \n\n45 \n\nbb) Welche Werklohnforderungen der Auftragnehmer endgültig erhebt, \n\nergibt sich aus der von ihm einzureichenden Schlussrechnung, § 14 Nr. 1 \n\nVOB/B. Mit dieser Schlussrechnung hat der Auftragnehmer seine Leistungen \n\nendgültig und prüfbar abzurechnen. In die Schlussrechnung ist die gesamte \n\nVergütung einschließlich der vergütungsgleichen Ansprüche einzustellen und \n\nder Saldo, der sich durch Abzug der Voraus- und Abschlagszahlungen ergibt, \n\nzu ermitteln. Abschlagszahlungen sind ebenso wie Vorauszahlungen in der \n\nSchlussrechnung lediglich Rechnungsposten, die nicht auf einzelne Leistungs-\n\npositionen des Vertrags bezogen werden können (BGH, Urteil vom 15. April \n\n2004 - VII ZR 471/01, aaO). Sie können nicht mehr selbständig verfolgt werden. \n\n46 \n\nEs entspricht dem schützenswerten Interesse des Auftraggebers, eine \n\nderartige endgültige Abrechnung möglichst zügig nach Fertigstellung der Leis-\n\ntung zu erhalten. Er hat nicht nur ein Interesse, alsbald Klarheit darüber zu ge-\n\nwinnen, welche Forderungen der Auftragnehmer wegen der Bauleistungen \n\nendgültig erhebt, sondern auch daran, möglichst schnell beurteilen zu können, \n\nwelche Restzahlungen er noch zu erbringen hat oder ob der Auftragnehmer \n\ninfolge bereits geleisteter Zahlungen oder infolge von Aufrechnungen mit Ge-\n\ngenansprüchen möglicherweise überzahlt ist. Dementsprechend begründet \n\n§ 14 Nr. 3 VOB/B die Pflicht des Auftragnehmers, die Schlussrechnung abhän-\n\ngig von den vertraglichen Leistungsfristen in bestimmten Zeiträumen nach der \n\nFertigstellung der Leistung einzureichen, wenn nichts anderes vereinbart ist. \n\nAus diesen Regelungen ergibt sich, dass die VOB/B dem Auftragnehmer nach \n\nAblauf der sich aus § 14 Nr. 3 VOB/B ergebenden Frist kein schützenswertes \n\nInteresse mehr einräumt, eine Abschlagsforderung noch durchzusetzen. Viel-\n\nmehr ist es eine Pflichtverletzung, wenn der Auftragnehmer die Schlussrech-\n\nnung nicht fristgerecht stellt. Der Auftraggeber wird sogar nach Fristsetzung \n\nberechtigt, selbst eine Schlussrechnung auf Kosten des Auftragnehmers zu \n\nerstellen, § 14 Nr. 4 VOB/B. Es wäre mit der Systematik der Regelung der \n\nVOB/B nicht vereinbar, wenn der Auftragnehmer unter Verstoß gegen seine \n\nvertraglichen Pflichten berechtigt wäre, Abschlagsforderungen zu erheben, ob-\n\nwohl er eine Schlussrechnung erstellen müsste. Das vernachlässigen \n\nKues/May, BauR 2007, 1137, 1142, wenn sie ausführen, eine einmal fällig ge-\n\nwordene Abschlagsforderung müsse der Auftragnehmer auch dann noch ver-\n\nfolgen können, wenn der Auftraggeber diese nicht bezahlt habe. Grundsätzlich \n\nerlischt deshalb das Recht des Auftragnehmers, Abschlagsforderungen zu er-\n\nheben, in dem Zeitpunkt, in dem eine Frist nach § 14 Nr. 3 VOB/B abgelaufen \n\nist und die sonstigen gesetzlichen oder vertraglichen Voraussetzungen für die \n\nDurchsetzung einer auf eine Schlussrechnung gerichteten Forderung, insbe-\n\nsondere die Abnahme der Bauleistungen, vorliegen. In diesem Fall muss der \n\nAuftragnehmer seinen etwa noch bestehenden Werklohnanspruch als Saldo \n\naus der Schlussrechnung geltend machen (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 \n\n- VII ZR 217/85, BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200). \n\n47 \n\nc) Es besteht kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen, wenn \n\nder Auftragnehmer Klage auf eine Abschlagszahlung erhoben hat und während \n\ndes Prozesses die vorgenannten Voraussetzungen eintreten. \n\n48 \n\naa) Zu Unrecht wird vertreten (OLG Köln, BauR 2006, 1143, 1144 für \n\nden Fall der bereits erteilten Schlussrechnung; ebenso Ingenstau/Korbion/ \n\nLocher, VOB, 16. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 46 m.w.N.), der Unternehmer würde \n\ndurch Erteilung einer Schlussrechnung seine eigene, ursprünglich mögliche \n\nKlage auf Zahlung einer Abschlagsforderung hinfällig machen oder er müsse \n\nzwecks Vermeidung dieser Folgen die Schlussrechnung bis zum rechtskräftigen \n\nAbschluss des Verfahrens hinauszögern. Das Oberlandesgericht Köln lässt bei \n\ndieser Beurteilung die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unberücksich-\n\ntigt, dass es prozessual ohne weiteres möglich ist, eine Werklohnklage zu-\n\nnächst auf eine Abschlagsrechnung und sodann auf eine später erteilte \n\nSchlussrechnung zu stützen, § 264 Nr. 3 ZPO (BGH, Urteil vom 11. November \n\n2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400 = NZBau 2005, 158 = ZfBR 2005, 178; \n\nvom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, BauR 2006, 701 = NZBau 2006, 254 = \n\nZfBR 2006, 333). \n\n49 \n\nbb) Allerdings ist die Werklohnforderung im VOB-Vertrag nicht fällig, so-\n\nlange die Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 VOB/B läuft (BGH, Urteil vom 15. April \n\n2004 - VII ZR 471/01, aaO). Dieser Umstand stellt nicht in Frage, dass es dem \n\nAuftragnehmer zuzumuten ist, die Werklohnklage nunmehr auf der Grundlage \n\nder Schlussrechnung zu führen. In der Literatur wird zwar vertreten, das sei ein \n\nUmstand, der dem säumigen Auftraggeber nicht zugute kommen solle, wenn er \n\nbereits auf eine Abschlagsforderung in Anspruch genommen worden sei (so \n\nBeck'scher VOB-Komm./Motzke, 1. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 12 und wohl auch \n\nKues/May, BauR 2007, 1137, 1141). Dem kann nicht gefolgt werden. Dass dem \n\nAuftraggeber eine Frist von zwei Monaten zur Prüfung der Schlussrechnung \n\neingeräumt wird, ist in der VOB/B angelegt (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2004 \n\n- VII ZR 471/01, aaO). Es kommt nicht darauf an, ob der Auftraggeber diesen \n\nVorteil \"verdient\" hat. \n\n50 \n\nEs besteht für den Auftragnehmer die Gefahr, dass die Klage als derzeit \n\nunbegründet abgewiesen wird, weil der Termin zur mündlichen Verhandlung \n\nwährend der Prüfungsfrist der Schlussrechnung anberaumt wird, also zu einem \n\nZeitpunkt, zu dem die Forderung nicht fällig ist. Hier gebietet es der Grundsatz \n\ndes fairen Verfahrens regelmäßig, dem Auftragnehmer Gelegenheit zu geben, \n\nseine Forderung in dem anhängigen Gerichtsverfahren weiter zu verfolgen und \n\neine bereits anberaumte mündliche Verhandlung auf einen Zeitpunkt zu verle-\n\ngen ist, in dem die Prüfungsfrist abgelaufen ist. \n\n51 \n\ncc) Auch besteht kein Anlass, die Berechtigung zur Durchsetzung der \n\nAbschlagsforderungen solange aufrechtzuerhalten, bis der Auftraggeber eine \n\nSchlussrechnung nach § 14 Nr. 4 VOB/B selbst erstellt hat. Zu einer Erstellung \n\neiner solchen Rechnung ist er nicht verpflichtet. Er kann sich vielmehr darauf \n\nbeschränken, die Begleichung von Abschlagsforderungen unter Hinweis darauf \n\nzu verweigern, dass eine Schlussrechnung nicht vorliegt, obwohl sie nach den \n\nvertraglichen Vereinbarungen vom Auftragnehmer zu erstellen wäre. \n\n52 \n\nd) Auf dieser Grundlage kann in der Revision nicht davon ausgegangen \n\nwerden, dass die Klägerin noch berechtigt ist, Abschlagsforderungen zu erhe-\n\nben. Das Berufungsgericht lässt es dahinstehen, ob eine Fertigstellung im Sin-\n\nne des § 14 Nr. 3 VOB/B vorliegt, obwohl die Beklagte eine Reihe von Restar-\n\nbeiten noch nicht abgefordert habe. Zugunsten der Beklagten ist daher davon \n\nauszugehen, dass die Arbeiten der Klägerin im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B \n\nfertig gestellt waren. Der Umstand, dass noch Restarbeiten, zu deren Umfang \n\nkeine Feststellungen getroffen worden sind, offen und von der Beklagten nicht \n\nabgerufen worden waren, steht dem nicht zwingend entgegen, zumal die Leis-\n\ntungen unstreitig abgenommen worden sind. \n\n53 \n\naa) Wann eine Fertigstellung im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B vorliegt, \n\nmuss unter Berücksichtigung des mit dieser Regelung verfolgten Zweckes er-\n\nmittelt werden. Sie liegt vor, wenn der Auftragnehmer die vertraglichen Leistun-\n\ngen erbracht hat. Ihr steht gleich, wenn er weitere Vertragsleistungen, die in \n\neine Schlussrechnung einzustellen wären, nicht mehr erbringen muss, etwa \n\nweil der Vertrag gekündigt worden ist, die Leistung unmöglich geworden ist, der \n\nAuftragnehmer keine weiteren Leistungen mehr erbringen will oder der Auftrag-\n\ngeber keine weiteren Leistungen mehr verlangt, so dass ein Abrechnungsver-\n\nhältnis entsteht. \n\n54 \n\nDie Abnahme der Bauleistungen ist ein Indiz für die Fertigstellung; denn \n\nregelmäßig erfolgt eine Abnahme, weil die Leistungen im Wesentlichen ver-\n\ntragsgerecht erbracht sind. In diesem Fall steht der Annahme einer Fertigstel-\n\nlung im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B regelmäßig nichts im Wege. Der Auftrag-\n\nnehmer ist berechtigt, die gesamte abgenommene Leistung in Rechnung zu \n\nstellen. Wegen der Mängel oder der Restleistungen hat der Auftraggeber ein \n\nLeistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB. \n\n55 \n\nbb) Gleiches gilt grundsätzlich auch, wenn die Abnahme erfolgt ist, ob-\n\nwohl wesentliche Restleistungen fehlen; denn mit der Abnahme löst der Auf-\n\ntraggeber in einem VOB-Vertrag die Fälligkeit der Werklohnforderung aus, so-\n\nbald ihm die Schlussrechnung gestellt wird und die Prüffrist abgelaufen ist. Er \n\nakzeptiert die gesamte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht und muss \n\nes daher hinnehmen, dass auch noch nicht erbrachte Teilleistungen in die \n\nSchlussrechnung eingestellt werden. Er ist durch das Leistungsverweigerungs-\n\nrecht ausreichend geschützt. \n\n56 \n\ncc) Es sind jedoch auch Fälle denkbar, in denen die Umstände ergeben, \n\ndass der Auftragnehmer trotz der erfolgten Abnahme nicht berechtigt ist, die \n\nnoch nicht erbrachten Restleistungen in die Schlussrechnung einzustellen. Sol-\n\nche Umstände können sich aus dem Gewicht der noch fehlenden Teilleistungen \n\noder aus den Bauumständen ergeben. Ist das der Fall, liegt eine Fertigstellung \n\nder Gesamtleistung im Sinne von § 14 Nr. 3 VOB/B noch nicht vor. In diesem \n\nFall ist zu prüfen, ob die Abnahme der gesamten Leistungen nicht in Wahrheit \n\neine Teilabnahme der erbrachten Leistungen ist. Das wird häufig angenommen \n\nwerden können. Es liegt in aller Regel fern, dass der Auftraggeber eine noch \n\nnicht erbrachte wesentliche Teilleistung abnehmen will, so dass die erklärte Ab-\n\nnahme nicht auf die bereits erbrachte Leistung beschränkt ist. Liegt eine solche \n\nTeilabnahme vor, so ist der Auftragnehmer berechtigt, diese Leistung mit einer \n\nTeilschlussrechnung abzurechnen, so dass insofern eine Fertigstellung im Sin-\n\nne des § 14 Nr. 3 VOB/B vorliegt. In der Teilschlussrechnung können und müs-\n\nsen die bisher erbrachten Leistungen und die berechenbaren vergütungsglei-\n\nchen Ansprüche abgerechnet werden. Abschlagszahlungen können für den \n\nteilweise abgenommenen Teil nicht mehr verlangt werden. Eine Teilabnahme \n\nkann auch dann angenommen werden, wenn sie für Leistungen erklärt wird, die \n\nnicht in sich abgeschlossen sind. § 12 Nr. 2 VOB/B regelt, dass die Teilabnah-\n\nme zwingend zu erfolgen hat, wenn dies für in sich abgeschlossene Leistungen \n\nverlangt wird. Diese Regelung schließt nicht aus, dass die Parteien sich darüber \n\nverständigen, nicht in sich abgeschlossene Leistungen abzunehmen. \n\n57 \n\n2. Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache an das Berufungs-\n\ngericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen für die ab-\n\nschließende Entscheidung, ob die Klägerin noch eine Abschlagsforderung er-\n\nheben kann, getroffen werden können. Der Senat ist nicht in der Lage selbst zu \n\nentscheiden. Die Klage ist auch nicht aus anderen Gründen abzuweisen. \n\n58 \n\n59 \n\na) Die Klage ist nicht schon deshalb abzuweisen, weil die Klägerin ein-\n\nzelne Positionen einer Abschlagsrechnung verfolgt. \n\naa) Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, \n\neine Abschlagsforderung könne für einzelne Positionen eines Vertrages unab-\n\nhängig davon erhoben werden, welche Leistungen sonst erbracht sind und ab-\n\ngerechnet werden können. Nach der für den Vertrag der Parteien maßgeblichen \n\nFassung des § 16 Nr. 1 VOB/B sind Abschlagszahlungen auf Antrag in Höhe \n\ndes Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen ein-\n\nschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteueranteils in \n\nmöglichst kurzen Zeitabständen zu gewähren. Daraus folgt ein Anspruch auf \n\nAbschlagszahlung für eine in einem bestimmten Zeitraum erbrachte Leistung. \n\nDie in diesem Zeitraum erbrachten und nachgewiesenen Leistungen sind in \n\neine prüfbare Aufstellung einzustellen, § 16 Nr. 1 Satz 2 VOB/B. Es steht dem \n\nAuftragnehmer zwar frei, nur für bestimmte Leistungen eine Abschlagszahlung \n\nzu verlangen. Aus dem Erfordernis der zeitraumbezogenen Abrechnung ergibt \n\nsich jedoch die Notwendigkeit, Abrechnungen für vergangene Zeiträume einzu-\n\nbeziehen und darzulegen, inwieweit ein Zahlungsanspruch besteht. Dieser er-\n\ngibt sich aus dem Vergütungsanspruch für die insgesamt abgerechnete Leis-\n\ntung abzüglich bereits erbrachter Zahlungen. Insoweit gilt nichts anderes als bei \n\nder Abrechnung in der Schlussrechnung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Januar \n\n1997 - VII ZR 69/96, BauR 1997, 468 = ZfBR 1997, 186). Der Hinweis des Be-\n\nrufungsgerichts auf § 16 Nr. 2 VOB/B, wonach Gegenforderungen einbehalten \n\nwerden können, verfängt nicht. Denn die Überzahlung begründet keine Gegen-\n\nforderung. Sie ist bei der laufenden Abrechnung eines Bauvorhabens bereits \n\nvom Auftragnehmer zu berücksichtigen. \n\n60 \n\nbb) Gleichwohl ist die Sache nicht zur Entscheidung reif. Das Berufungs-\n\ngericht meint zwar, ein Guthaben nicht feststellen zu können, weil sich die Klä-\n\ngerin nicht festgelegt habe, aus welcher Abschlagsrechnung sie vorgehe. Da-\n\ngegen bestehen schon deswegen Bedenken, weil die Klägerin aus der letzten \n\nAbschlagsrechnung hätte vorgehen müssen. Dies ist die 92. Abschlagsrech-\n\nnung. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass ein positiver Saldo in Höhe der \n\nKlageforderung besteht, weil die vorhergehenden Abschlagsrechnungen, in die \n\nNachtragsforderungen eingestellt worden waren, von der Beklagten mit einem \n\npositiven Saldo geprüft worden waren. Soweit das Berufungsgericht einen posi-\n\ntiven Saldo nicht feststellen konnte, weil die Klägerin zu den weiteren Rech-\n\nnungspositionen ihre Berechtigung nicht nachgewiesen habe, ist nicht festge-\n\nstellt, dass diese Rechnungspositionen überhaupt bestritten waren. \n\n61 \n\nb) Allerdings begegnet die Berechnung der Klageforderung erheblichen \n\nBedenken. Die Klägerin verlangt aus einem Tatbestand, den sie als Anordnung \n\nim Sinne des § 1 Nr. 3 VOB/B ansieht, eine Vergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B. \n\nNach § 2 Nr. 5 VOB/B ist für den Fall, dass durch Änderung des Bauentwurfs \n\noder andere Anordnungen die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vor-\n\ngesehene Leistung geändert werden, ein neuer Preis unter Berücksichtigung \n\nder Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Kommt eine solche Vereinbarung \n\nnicht zustande, kann der Auftragnehmer den sich aus § 2 Nr. 5 VOB/B erge-\n\nbenden Vergütungsanspruch im Wege der Klage geltend machen (BGH, Urteil \n\nvom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213, Tz. 8; Urteil vom \n\n21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 30). Mit dieser Klage hat er diesen \n\nPreis schlüssig darzulegen. Dazu gehört die Darlegung der Mehr- oder Minder-\n\nkosten, die sich aus der Änderung des Bauentwurfs oder den anderen Anord-\n\nnungen ergeben (BGH, Urteil vom 11. März 1999 - VII ZR 179/98, BauR 1999, \n\n897, 899 = ZfBR 1999, 256). Eine Klage, mit der lediglich erhöhte Kosten ein-\n\nzelner Elemente der Preisgrundlagen geltend gemacht werden, ist grundsätz-\n\nlich unschlüssig, weil sie nicht die geforderte Mehr- und Minderkostenberech-\n\nnung enthält und auch nicht darauf gestützt ist, dass der neue Preis höher ist \n\nals der alte Preis, so dass der Auftraggeber verpflichtet ist, die Differenz zu ver-\n\ngüten. \n\n62 \n\nDie Klägerin hat aus der von ihr geltend gemachten Änderung des Bau-\n\nentwurfs lediglich Mehrkosten für den Mehrverbrauch an Zement und den er-\n\nhöhten Suspensionsrückfluss geltend gemacht und weitere Ansprüche aus der \n\nÄnderung des Bauentwurfs mit einer Summe von mehr als 50 Mio. € angekün-\n\ndigt. Sie hat die erforderliche Gesamtabrechnung zur Ermittlung eines neuen \n\nPreises nicht vorgenommen, sondern die Klage lediglich auf Mehrkosten bei \n\neinzelnen Kalkulationsgrundlagen gestützt. Damit ist die Klage nicht schlüssig. \n\n63 \n\nAuch insoweit verbietet sich hingegen eine Klageabweisung. Denn auf \n\ndie Unschlüssigkeit der Klage aus diesem Gesichtspunkt ist die Klägerin erst-\n\nmals durch den Senat hingewiesen worden. Sie muss Gelegenheit erhalten, auf \n\ndiesen Hinweis zu reagieren, so dass die Sache an das Berufungsgericht zu-\n\nrückzuverweisen ist. \n\n64 \n\nSoweit eine Gesamtabrechnung vorliegt, ist die Klägerin allerdings nicht \n\ngehindert, den geforderten Betrag als Teilbetrag der nachgewiesenen Forde-\n\nrung geltend zu machen. \n\n65 \n\nc) Die Klage ist nicht wegen Verjährung der Forderung auf Abschlags-\n\nzahlung abzuweisen. Die Rügen der Revision, durch wiederholtes Einstellen \n\neiner Forderung in die Abschlagsrechnung dürfe die Verjährung nicht verhindert \n\nwerden, gehen schon deshalb ins Leere, weil das Berufungsgericht auf die Ab-\n\nschlagsrechnung abstellt, mit der die Forderung erstmalig erhoben worden ist. \n\nRevisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung, die Parteien hätten \n\nein Stillhalteabkommen getroffen, das die Verjährung gehemmt habe. Fehl geht \n\ndie Erwägung, eine Hemmung sei deshalb ausgeschlossen, weil das selbstän-\n\ndige Beweisverfahren bereits anhängig gewesen sei, als die Abschlagsrech-\n\nnung gestellt worden sei. Dieser Umstand schließt das vom Berufungsgericht \n\nangenommene Stillhalteabkommen nicht aus. Unverständlich ist die Rüge der \n\nRevision, die Berechnung der Hemmung sei nicht nachvollziehbar. Diese ergibt \n\nsich aus dem Gesetz, § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB. Neben der Sache liegt auch \n\ndie Rüge, das durch den Unternehmer eingeleitete selbständige Beweisverfah-\n\nren hemme nicht die Verjährung seines Vergütungsanspruchs. Das hat das Be-\n\nrufungsgericht nicht angenommen. \n\n66 \n\nd) Ohne Erfolg ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht ha-\n\nbe die Klage schon aus prozessualen Gründen nicht dem Grunde nach für ge-\n\nrechtfertigt erklären dürfen, soweit die Klägerin Mehrvergütungsansprüche we-\n\ngen entstandener Mehrkosten für Zementverbrauch und Suspensionsrückfluss \n\ngeltend mache, die darauf beruhten, dass die durchschnittliche Säulenhöhe der \n\nHDI-Sohle sich auf mehr als 1,55 m erhöht habe, weil der Anschluss des Rand-\n\nbereichs der Sohle an die Schlitzwände mittels Ausbildung einer Krümmung \n\nstatt ursprünglich vorgesehener kurzer Abtreppung ausgeführt worden sei. \n\n67 \n\naa) Insoweit ist zunächst klar zu stellen, dass das Berufungsgericht der \n\nKlage in dem tenorierten Umfang dem Grunde nach stattgegeben und sie im \n\nÜbrigen abgewiesen hat. Das folgt aus dem Beschluss des Berufungsgerichts, \n\nmit dem das Urteil berichtigt worden ist. Die Rügen der Revision, die sich gegen \n\ndieses Verfahren richten, sind offensichtlich unbegründet. Dass das Berufungs-\n\ngericht die Klage teilweise abgewiesen hat, ergibt sich deutlich aus den Urteils-\n\ngründen. Etwaige Unklarheiten in der Begründung der Klageabweisung ändern \n\nnichts an der Berechtigung des Berufungsgerichts, das Urteil gemäß § 319 ZPO \n\nzu berichtigen. \n\n68 \n\nbb) Der Tenor des landgerichtlichen Urteils lautet, dass die Klage abge-\n\nwiesen wird. Aus den Urteilsgründen ergibt sich indes, dass die Klageabwei-\n\nsung nur die Ansprüche auf Ersatz von Mehrkosten erfassen sollte, die auf der \n\ntatsächlich vorhandenen Beschaffenheit des Bodens im Bereich der unteren \n\nSande beruhten. Am Ende der Entscheidung verweist das Landgericht darauf, \n\ndass durch die Entscheidung nicht betroffen seien die Mehrkosten durch die \n\nErstellung der Säulen in einer Stärke von über 1,5 m sowie die Mehrkosten \n\ndurch den gewölbten Anschluss der Sohle an die Schlitzwände. Über den letz-\n\nteren Teil, der von der Klägerin auf 1.928.196,80 € beziffert wurde, hat das \n\nLandgericht daher ersichtlich bewusst nicht entschieden. Er ist von der Klage-\n\nabweisung nicht erfasst. \n\n69 \n\n(1) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Mehr-\n\nkosten wegen der Sohlkrümmung entgegen der Auffassung des Landgerichts \n\nbereits Gegenstand der Klage waren. Das ergibt sich deutlich aus der Klagebe-\n\ngründung. \n\n70 \n\n(2) Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die Klägerin die Ent-\n\nscheidung des Landgerichts hingenommen hat, indem sie in der Berufungs-\n\nschrift die Auffassung geäußert hat, das Landgericht habe zu Recht festgestellt, \n\ndass Mehrvergütungsansprüche nicht von der Klage erfasst seien, die auf der \n\ngewölbten Sohle beruhten. In einem solchen Fall kann nicht davon ausgegan-\n\ngen werden, dass die Klage noch beim Landgericht anhängig ist, weil die davon \n\nabweichende Entscheidung des Landgerichts vom Kläger akzeptiert wird. So-\n\nweit das landgerichtliche Urteil ausdrücklich über einen Teil der Klage nicht ent-\n\nschieden hat, weil es der Auffassung gewesen ist, dass er nicht anhängig ge-\n\nworden sei, enthält es einen feststellenden Teil, der maßgeblich ist, wenn er \n\nnicht angefochten wird. Demgemäß ist anerkannt, dass die bewusste Entschei-\n\ndung eines Gerichts, über einen nach seiner Auffassung nicht oder nicht mehr \n\nanhängigen Anspruch nicht zu entscheiden, nur mit einem Rechtsmittel ange-\n\nfochten werden kann und ein Antrag auf Ergänzung des Urteils nicht zulässig ist \n\n(vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 321 Rdn. 2, 4; vgl. BGH, Urteil vom \n\n16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790; Urteil vom 16. Dezem-\n\nber 2005 - V ZR 230/04, NJW 2006, 1351). Bedenken unterliegt deshalb die \n\nAuffassung des Berufungsgerichts, es sei berechtigt gewesen, die Sache an \n\nsich zu ziehen, weil diese noch beim Landgericht anhängig gewesen sei. \n\n71 \n\n(3) Gleichwohl hat die Revision insoweit keinen Erfolg. Die Klägerin war \n\nals Berufungsführerin nicht gehindert, den Anspruch erneut in der Berufungsin-\n\nstanz zu erheben (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 321 Rdn. 2). Sie hat \n\ndies in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erklärt. Es han-\n\ndelt sich um eine Klageerweiterung, die entgegen der nicht nachvollziehbaren \n\nAuffassung der Revision in der Berufung möglich ist. Das Berufungsgericht hat \n\ndie Klageerweiterung mit seiner Hilfserwägung für sachdienlich und deshalb für \n\nzulässig gehalten. Die dagegen erhobenen Rügen gehen ins Leere, weil diese \n\nVerfahrensweise nicht der revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 266/03, NJW 2005, 1583; Urteil vom \n\n22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458; Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., \n\n§ 529 Rdn. 15). Soweit die Revision auch geltend macht, es liege keine Klage-\n\nänderung, sondern nur ein Nachschieben von Gründen vor, was unzulässig sei, \n\nkann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Insoweit will sie möglicherweise geltend \n\nmachen, dass der neue Vortrag gemäß §§ 533, 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht \n\nmehr hätte berücksichtigt werden dürfen. Die unterlassene Zurückweisung neu-\n\nen Vorbringens ist jedoch in der Revision ebenfalls nicht angreifbar (BGH, Urteil \n\nvom 9. März 2005 - VIII ZR 266/03, NJW 2005, 1583, 1585; Urteil vom 22. Ja-\n\nnuar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458, 1459). \n\n72 \n\n(4) Ersichtlich fehl geht die Rüge, das Landgericht habe rechtskräftig \n\nüber den Anspruch entschieden. Das Landgericht hat lediglich entschieden, \n\ndass die Klage insoweit nicht erhoben worden war. \n\n73 \n\ne) Soweit die Revision Rügen gegen die Auslegung des Vertrages er-\n\nhebt, vermögen sie eine klageabweisende Entscheidung des Senats nicht zu \n\nbegründen. Diese Rügen wird das Berufungsgericht vielmehr bei der gegebe-\n\nnenfalls erneut vorzunehmenden Auslegung des Vertrages zu berücksichtigen \n\nhaben (vgl. dazu III. B). \n\nB. Weitere Revisionsangriffe der Beklagten und Anschlussrevision der \n\nKlägerin \n\n74 \n\nZu Recht rügen die Revision und die Anschlussrevision, das Berufungs-\n\ngericht habe die Vertragserklärungen fehlerhaft ausgelegt. Das Revisionsge-\n\nricht ist zwar grundsätzlich an die Auslegung von Willenserklärungen durch den \n\nTatrichter gebunden. Eine Bindung besteht jedoch nicht, wenn der Tatrichter \n\ngegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoßen hat (BGH, Urteil vom \n\n14. Oktober 1994 - V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46; Urteil vom 23. Januar 2009 \n\n- V ZR 197/07, NJW 2009, 1810; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR \n\n257/03, BauR 2005, 542 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263). So liegt es \n\nhier. \n\n75 \n\n1. Rechtsfehlerfrei legt das Berufungsgericht allerdings das Angebot der \n\nKlägerin dahin aus, dass diese mit der letzten Angebotsfassung vom 18. Juni \n\n1998 nach dem von ihr konzipierten Leistungsverzeichnis eine (lediglich) er-\n\nfolgsorientiert beschriebene Leistung, nämlich die Erstellung einer 1,5 m star-\n\nken rückverankerten HDI-Sohle zu einem Quadratmeterpreis von 1.302,74 DM \n\nangeboten habe. Die dagegen erhobenen Rügen der Anschlussrevision sind \n\nunbegründet. Das Berufungsgericht hat die Vertragsunterlagen insoweit er-\n\nschöpfend ausgewertet und auch die Gutachten in ausreichender Weise be-\n\nrücksichtigt. Danach waren die im Angebot bezeichneten sogenannten Her-\n\nstellparameter nicht Vertragsinhalt, sondern lediglich Beschreibungen der von \n\nder Klägerin vorgesehenen Ausführungsart. Das Berufungsgericht weist zutref-\n\nfend darauf hin, dass die Klägerin selbst eingeräumt habe, dass das aus etwai-\n\ngen Änderungen folgende Mengenrisiko (bei unverändertem Baugrund) grund-\n\nsätzlich zu ihren Lasten gegangen wäre. Überzeugend ist auch der Hinweis auf \n\nden zum Verständnis des Vertragsangebots durchaus verwertbaren Hinweis in \n\nder ersten Fassung des Angebots vom 12. Mai 1998, in dem die Klägerin er-\n\nklärte: \n\n\"Im Übrigen wird die Ausführung (Herstellparameter) der SOIL-\n\nJET-GEWI-s und der HDI-Sohle an die aus den im Probefeld und \n\nder Eignungsprüfung gewonnenen Erkenntnisse angepasst. Die \n\n… einvernehmlich getroffenen Entscheidungen und Systeman-\n\npassungen sind als verbindlich anzusehen; der AN übernimmt die \n\nKosten für ggf. daraus resultierenden Mehraufwand zu seinen \n\nLasten…\". \n\n76 \n\n2. Zu beanstanden ist allerdings die Folgerung des Berufungsgerichts, \n\ndamit habe die Klägerin auch solche Änderungen der Herstellparameter ver-\n\nantworten wollen, die auf einer grundlegenden Änderung der Bodenverhältnisse \n\nberuhten. Diese Beurteilung verkennt, dass Grundlage eines funktionalen An-\n\ngebots bestimmte Bodenverhältnisse sein können, deren Vorhandensein zum \n\nVertragsinhalt erhoben werden kann. Das hat die Klägerin geltend gemacht, \n\nindem sie ihre Klage vor allem darauf gestützt hat, dass die Änderungen der \n\nHerstellparameter darauf zurückzuführen seien, dass die Bodenverhältnisse \n\nsich grundlegend anders als im Vertrag beschrieben dargestellt hätten. Die \n\nLeistungsbeschreibung und die ihr zugrunde liegenden Bodenuntersuchungen \n\nhätten den Boden als sehr dicht gelagert dargestellt. Es hätten sich jedoch eine \n\nextrem schwankende Lagerungsdichte und extrem hohe Dichten der unteren \n\nSande herausgestellt. \n\n77 \n\na) Allerdings können Mehrkosten wegen von den Vorstellungen des Auf-\n\ntragnehmers abweichender Bodenverhältnisse nicht mit der allgemeinen Erwä-\n\ngung geltend gemacht werden, den Bauherrn treffe das Baugrundrisiko (Kuffer, \n\nNZBau 2006, 1 ff.). Auszugehen ist vielmehr von den konkreten Umständen des \n\nEinzelfalles und den getroffenen Vereinbarungen. \n\n78 \n\nLiegen einer Ausschreibung Baugrundgutachten bei, so ist es möglich, \n\ndass die darin dargestellten Bodenverhältnisse zur vertraglich geschuldeten \n\nLeistungsverpflichtung erhoben werden. Ob und inwieweit dies gegeben ist, ist \n\nim Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände durch eine \n\nam objektiven Empfängerhorizont orientierte Auslegung der Vereinbarung zur \n\nBauleistung zu beurteilen. Ein gewichtiger Gesichtspunkt ist dabei, inwieweit die \n\nBodenverhältnisse für die Leistung des Auftragnehmers und damit auch für die \n\nKalkulation seines Preises erheblich sind. Ist dies der Fall, wird regelmäßig da-\n\nvon auszugehen sein, dass die beschriebenen Bodenverhältnisse zum Leis-\n\ntungsinhalt erhoben werden sollen. \n\n79 \n\nDabei kann auch von Bedeutung sein, ob das Baugrundgutachten im \n\nHinblick auf die ursprünglich ausgeschriebene Leistung und den dann ge-\n\nschlossenen Vertrag oder im Hinblick auf Vertragsänderungen oder Nachträge \n\nerstellt worden ist. \n\n80 \n\nStellen sich die zur Leistungspflicht erhobenen Bodenverhältnisse anders \n\ndar, so ist die Anordnung des Auftraggebers, die Leistung trotz der veränderten \n\nUmstände zu erbringen, eine Änderung des Bauentwurfs im Sinne des § 1 Nr. 3 \n\nVOB/B mit der Folge, dass ein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 5 VOB/B \n\nzu bilden ist. \n\n81 \n\nb) Sind von den Parteien im vorliegenden Fall bestimmte Bodenverhält-\n\nnisse zum Inhalt des Vertrages gemacht worden, so hätte das Berufungsgericht \n\nnicht davon ausgehen dürfen, dass die von der Klägerin abgegebenen Erklä-\n\nrungen zur Übernahme von Mehrkosten auch für den Fall gelten, dass andere \n\nBodenverhältnisse angetroffen werden. Denn die Bodenverhältnisse waren er-\n\nkennbar ein entscheidender Umstand für die Wahl des Herstellverfahrens und \n\ndie Festlegung der Herstellparameter. Waren bestimmte, für das Herstellverfah-\n\nren relevante Bodenverhältnisse Inhalt des Vertrages, so liegt es fern, dass die \n\nKlägerin mit ihren Erklärungen das Risiko abweichender Bodenverhältnisse hat \n\nmit übernehmen wollen. Ein Unternehmer ist zwar nicht gehindert, mit dem \n\nBauvertrag ihm unbekannte Risiken zu übernehmen (vgl. BGH, Urteil vom \n\n13. März 2008 - VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23, 29; Kuffer, NZBau 2006, 1, 6). \n\nJedoch sind an eine Risikoübernahme, die unbekannte Bodenverhältnisse be-\n\ntrifft, jedenfalls dann strenge Anforderungen zu stellen, wenn sie die Baukosten \n\nerheblich beeinflussen können (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 - VII ZR \n\n194/06, aaO). Wurden Angaben in Bodengutachten zum Inhalt des Vertrages \n\nerhoben, liegt es nahe, dass die sonstigen Erklärungen der Klägerin auf diesen \n\nBodengutachten aufbauen. Es liegt dann auch ein Verständnis der von der Klä-\n\ngerin abgegebenen Erklärungen nahe, dass lediglich diejenigen Veränderungen \n\nder Herstellparameter gemeint sind, die sich aus der Erprobung bei unveränder-\n\nten Bodenverhältnissen ergeben. \n\n82 \n\n3. Von Rechtsirrtümern beeinflusst ist auch die Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts, die Beklagte habe das Angebot der Klägerin nicht in unveränder-\n\nter Form, sondern unter weitgehender Abänderung seines Inhalts angenom-\n\nmen; die Beklagte habe ein bestimmtes Herstellverfahren mit konkreten Her-\n\nstellparametern - so wie es in der Z.i.E. vom 5. März 1999 nebst den darin in \n\nBezug genommenen Antragsunterlagen in ihrer letzten Fassung vom 21. De-\n\nzember 1998 beschrieben ist - zum Vertragsinhalt machen wollen. \n\n83 \n\nDiese Auffassung beruht auf einer nicht interessengerechten Auslegung \n\nder Erklärung der Beklagten zur Annahme des Vertrages. Diese erfolgte am \n\n29. Juni 1998 mündlich und am 19. August 1998 schriftlich dahin, dass der Auf-\n\ntrag für das Angebot vom 18. Juni 1998 als Nachtrag zum Hauptauftrag vom \n\n11. März 1998 \"unter dem Vorbehalt der Genehmigung der Z.i.E. für das Pfahl-\n\nsystem Soil-Jet-Gewi einschließlich der Verbundkonstruktion am Pfahlkopf\" er-\n\nteilt werde. Zu Unrecht will das Berufungsgericht aus dem Vorbehalt eine Modi-\n\nfikation des Angebots herleiten. Dabei verkennt es entgegen der Auffassung \n\nder Revision nicht, dass die Z.i.E. als Verwaltungsakt (vgl. dazu Englert/ \n\n/Schneeweiß, BauR 2007, 290, 294) nicht unmittelbar den Vertrag ändern kann. \n\nEs berücksichtigt jedoch nicht, dass die Beklagte keinerlei Interesse daran ha-\n\nben konnte, den funktional beschriebenen Vertrag dahin zu ändern, dass nun \n\neine bestimmte Herstellart zum Vertragsinhalt mit der Folge erhoben wird, dass \n\nweitere Änderungen zu Mehrvergütungsansprüchen führen. \n\n84 \n\nMit der funktional beschriebenen Leistung lag die Wahl der Herstellpa-\n\nrameter allein bei der Klägerin. Sie trug - abgesehen von den Risiken aus einer \n\nVeränderung des möglicherweise zum Vertragsinhalt erhobenen Baugrundes - \n\nalle Risiken dieser Wahl, auch das Risiko von Mehrkosten infolge einer Verän-\n\nderung ihrer die Herstellungsart betreffenden Entscheidung. Die Beklagte hatte \n\nvernünftigerweise kein Interesse daran, ihr dieses Risiko abzunehmen. Dabei \n\nmuss auch berücksichtigt werden, dass die Klägerin das Verfahren angeboten \n\nund den technischen Sachverstand dafür in Anspruch genommen hat (vgl. dazu \n\nEnglert/Schneeweiß, aaO, S. 298). Sie hat zudem erklärt, dass sie den Mehr-\n\naufwand für Systemanpassungen übernehmen wolle. Es besteht kein Anhalts-\n\npunkt für die Annahme, die Beklagte habe sich auf die einmal erteilte Z.i.E. fest-\n\nlegen und das Risiko erforderlich werdender Systemanpassungen, die auch \n\neine Änderung der Z.i.E. zur Folge haben, übernehmen wollen. Etwas anderes \n\ngilt, wie bereits dargelegt, für solche Änderungen, die sich aus der Änderung \n\nvertraglich vereinbarter Bodenverhältnisse ergeben. \n\n85 \n\nAus diesem Grund kann die Erklärung des Vorbehalts nicht dahin ausge-\n\nlegt werden, dass dieser den Vertragsinhalt in der vom Berufungsgericht ange-\n\nnommenen Weise beeinflusst. Vernünftigerweise ist der Vorbehalt lediglich da-\n\nhin zu verstehen, dass die Beklagte die Klägerin verpflichten wollte, nach den \n\nöffentlich-rechtlichen Vorgaben, wie sie sich aus der Z.i.E. ergaben, zu arbeiten. \n\nDas ist an sich eine Selbstverständlichkeit, wurde aber durch den Vorbehalt \n\nnochmals deutlich zum Ausdruck gebracht. Aus diesem Grunde bestehen auch \n\nBedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Vertrag sei erst \n\ndurch die Z.i.E. zustande gekommen. \n\n86 \n\nDie vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung findet auch nicht in \n\ndem Umstand eine Stütze, dass die für das Bauvorhaben zuständige Behörde \n\nin das Zulassungsverfahren eingebunden war und auf die Auflagen konkret Ein-\n\nfluss genommen hat. Diese Behörde war am Zulassungsverfahren, das den sie \n\nbetreffenden Einzelfall anging, beteiligt. Sie hat die Probeuntersuchungen be-\n\ngleitet und ihre Vorstellungen in das Verfahren eingebracht. Diese Beteiligung \n\nam öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahren hat keine Auswirkungen auf \n\ndie vertraglichen Vereinbarungen. \n\n87 \n\n4. Aus allem folgt, dass der Vertrag mit der Annahmeerklärung der Be-\n\nklagten in der Weise zustande gekommen ist, dass die Klägerin die Auflagen \n\nder Z.i.E. zu beachten hatte. Dabei bestand keine Bindung an eine konkrete \n\nZ.i.E. Die Klägerin hatte demnach auch die Z.i.E. zu beachten, wie sie durch die \n\nerste Ergänzung zur Z.i.E. vom 19. August 1999 Ausdruck gefunden hat. \n\n88 \n\n5. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das fehlerhafte Verständnis \n\nvon Zustandekommen und Inhalt des Vertrages auch die Entscheidung des Be-\n\nrufungsgerichts zur Vergütungspflicht der Beklagten beeinflusst hat, soweit es \n\num die Veränderung der Sohle von einer abgetreppten Ausführung in eine ge-\n\nkrümmte Ausführung geht. Das Berufungsgericht geht ohne Weiteres davon \n\naus, dass Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung eine abgetreppte Aus-\n\nführung war und die Anordnung einer gekrümmten Ausführung dem Verantwor-\n\ntungsbereich des Auftraggebers zuzuordnen ist. Diese Ausführungen finden in \n\nden Feststellungen keine ausreichende Stütze. Es erscheint möglich, dass die \n\nDarstellung einer abgetreppten Ausführung ebenso wie die Darstellung der \n\nsonstigen Ausführungsparameter lediglich der Darstellung der beabsichtigten \n\nAusführung diente, ohne die Funktionalität des Angebots zu berühren. Es er-\n\nscheint weiter möglich, dass die Änderungen der Ausführung auf die sich aus \n\nden Probeuntersuchungen ergebenden Anforderungen zurückzuführen waren. \n\nNach den Feststellungen des Berufungsgerichts beruhte die Änderung auf sta-\n\ntischen Erfordernissen. Das Berufungsgericht hat sich lediglich damit beschäf-\n\ntigt, wie die Beauftragung, eine \"rückverankerte HDI-Sohle; D = 1,5 m, OK HDI \n\nca. 4 m unter Aushubsohle, Rückverankerung mit Jet-GEWI-Pfählen nach stati-\n\nschen Erfordernissen; einschl. Restwasserhaltung\" auszuführen, im Hinblick auf \n\ndie Verwendung des Begriffes \"nach statischen Erfordernissen\" auszulegen ist. \n\nDie Rügen der Revision vermögen die zwar nicht überzeugende, jedoch revisi-\n\nonsrechtlich nicht angreifbare Auslegung des Berufungsgerichts nicht zu er-\n\nschüttern, der Passus \"nach statischen Erfordernissen\" ersetze lediglich die von \n\nder Klägerin ursprünglich vorgesehenen Raster- und Längenmaße der GEWI-\n\nPfähle. Zutreffend rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht den \n\nfunktionalen Charakter des Angebots und die damit verbundene Möglichkeit \n\nnicht ausreichend gewürdigt hat, dass die Klägerin sich unter Berücksichtigung \n\nihrer sonstigen Erklärungen verpflichtet haben kann, Veränderungen, die sich \n\naus statischen Anforderungen ergeben, ohne Mehrvergütung zu übernehmen. \n\nIn diesem Zusammenhang kann auch eine Rolle spielen, worauf die Anordnung \n\nder Krümmung zurückzuführen ist. Beruht die Anordnung der Krümmung auf \n\nveränderten Bodenverhältnissen, wird es erneut darauf ankommen, inwieweit \n\ndiese Vertragsinhalt geworden sind oder die Klägerin das Risiko einer Verände-\n\nrung übernommen hat. \n\nIV. \n\n89 \n\n90 \n\nDas Berufungsurteil war nach allem insgesamt aufzuheben und die Sa-\n\nche an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\n1. Soweit die Klägerin ihre Forderung weiter als Abschlagszahlung ver-\n\nfolgt, wird das Berufungsgericht die notwendigen Feststellungen dazu zu treffen \n\nhaben, dass eine Abschlagsforderung noch durchgesetzt werden und aus-\n\nnahmsweise auf Ersatz der einzelnen Positionen gerichtet sein kann. Das Beru-\n\nfungsgericht wird der Klägerin dann auch Gelegenheit geben müssen, die For-\n\nderung in richtiger Weise zu berechnen. \n\n91 \n\n2. Sollte die Klägerin ihre Forderung im Berufungsverfahren auf eine \n\nSchlussrechnung stützen wollen, wird darauf hingewiesen, dass dies prozessu-\n\nal möglich ist. § 533 ZPO findet auf Änderungen des Klageantrags nach § 264 \n\nNr. 1 und 3 ZPO, die auch in der Berufungsinstanz gelten, keine Anwendung. \n\nDa durch die Erstellung der Schlussrechnung erst die materielle Voraussetzung \n\nfür ihre Fälligkeit geschaffen wird (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - VII ZR \n\n335/02, BauR 2004, 115 = NZBau 2004, 98 = ZfBR 2004, 58), handelt es sich \n\nauch im Berufungsverfahren nicht um ein neues Angriffsmittel, so dass ein dazu \n\ngehörender Vortrag nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsrechts-\n\nzug zurückgewiesen werden könnte (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR \n\n229/03, BauR 2005, 1959 = NZBau 2005, 692 = ZfBR 2006, 34). \n\n92 \n\n3. Soweit es um die Berechtigung der Nachtragsforderung an sich geht, \n\nwird das Berufungsgericht der Frage nachgehen müssen, inwieweit bestimmte, \n\nfür das Herstellungsverfahren maßgebliche Bodenverhältnisse Vertragsinhalt \n\ngeworden sind. Gegebenenfalls wird es prüfen müssen, inwieweit die tatsächli-\n\nchen Bodenverhältnisse von den vertraglich vereinbarten Bodenverhältnissen \n\nabweichen. Gegebenenfalls wird weiter zu prüfen sein, inwieweit die Beklagte \n\ndie Ausführung der Leistung bei geänderten Bodenverhältnissen angeordnet \n\nhat. Eine solche Anordnung kann in Kenntnis der abweichenden Bodenverhält-\n\nnisse auch stillschweigend erfolgen. Im Falle einer Anordnung kann sich ein \n\nerhöhter Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B ergeben, der allerdings \n\nnach den dargestellten Grundsätzen zu berechnen ist. Mangelt es an einer An-\n\nordnung, kommt ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B in Betracht. \n\n93 \n\n4. Soweit die Klägerin einwendet, die Z.i.E. habe auf Veranlassung der \n\nBeklagten Auflagen zur HDI-Sohle enthalten, die nicht notwendig gewesen sei-\n\nen, vermag das den geltend gemachten Vergütungsanspruch nicht zu begrün-\n\nden. Denn die Klägerin war nach dem Vertrag gehalten, die Anordnungen in der \n\nZ.i.E. zu erfüllen. Ob eine eventuelle vertragswidrige Einflussnahme der Beklag-\n\nten auf die Z.i.E. einen Schadensersatzanspruch der Klägerin begründet, dem \n\ngegebenenfalls der Einwand des Mitverschuldens entgegengehalten werden \n\nkönnte, kann dahinstehen. Denn ein solcher Anspruch ist nicht geltend ge-\n\nmacht. \n\n94 \n\n5. Soweit es um die Krümmung der Sohle geht, wird das Berufungsge-\n\nricht erneut prüfen müssen, inwieweit diese aufgrund der funktionalen Aus-\n\nschreibung ohne Mehrkosten geschuldet war. \n\nKniffka Kuffer Bauner \n\n Safari Chabestari Eick \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hannover, Entscheidung vom 18.04.2007 - 11 O 252/06 - \n\nOLG Celle, Entscheidung vom 31.10.2007 - 14 U 95/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_205-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-08-20/vii-zr-205-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_205-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_205-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-08-20/vii-zr-205-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_205-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:47:46.169443+00:00"}}