{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_202-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2008-11-27","aktenzeichen":"VII ZR 202/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVII ZR 202/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n27. November 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2008 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die \n\nRichterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick \n\nbeschlossen: \n\nDer Beschwerde der Klägerin wird teilweise stattgegeben. \n\nDas Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg \n\nvom 30. Oktober 2007 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO \n\nim \n\nKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von \n\n70.684,52 € abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung \n\nwird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nIm Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die \n\nNichtzulassung der Revision zurückgewiesen. \n\nDie Beklagte wird der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das \n\nUrteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom \n\n30. Oktober 2007 für verlustig erklärt, da sie ihr Rechtsmittel \n\nzurückgenommen hat. \n\nGegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde \n\nder Klägerin: 71.355,58 €; des stattgebenden Teils: 70.684,52 € \n\nder Beklagten: 246.773,90 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nDie Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn. \n\nDie Beklagte beauftragte im Jahr 1998 die H. GmbH, deren \n\nGeschäfte später von der Klägerin fortgeführt wurden, mit dem Einbau von \n\nFenster- und Türelementen für den Neubau eines Servicehauses. Sechs \n\nAbschlagsrechnungen wurden vollständig bezahlt, bei der siebten Rechnung \n\nnahm die Beklagte Kürzungen vor. Aufgrund der Rechnungskürzung und \n\nanderer Differenzen bei der Ausführung der Bauarbeiten stellte die Klägerin die \n\nArbeiten ein. Die Beklagte kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 3. Mai 1999 \n\nzunächst teilweise, mit Schreiben vom 11. Mai 1999 schließlich insgesamt. \n\nIn der Schlussrechnung vom 20. Mai 1999 berechnet die Klägerin eine \n\nRestforderung von 477.058,60 DM. Mit der Klage macht sie auf der Grundlage \n\neiner Forderungszusammenstellung vom 30. November 2000 einen Betrag von \n\n396.574,88 DM = 202.765,51 € geltend. \n\nDas Landgericht hat der Klage mit Ausnahme der Zinshöhe in vollem \n\nUmfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht \n\ndie Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als \n\n131.409,93 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Mit der Revision, deren \n\nZulassung die Klägerin begehrt, erstrebt diese die Wiederherstellung des \n\nlandgerichtlichen Urteils. Die Beklagte hat \n\nihre Beschwerde gegen die \n\nNichtzulassung der Revision zurückgenommen. \n\nII. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDas Berufungsurteil beruht ganz überwiegend auf einer Verletzung des \n\nAnspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör. Es ist nach § 544 Abs. 7 ZPO \n\naufzuheben, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf \n\nrestlichen Werklohn in Höhe von 70.684,52 € aberkannt hat. \n\n1. a) Das Berufungsgericht hält einen Anspruch der Klägerin auf eine \n\nZulage wegen abweichender Rohbaumaße in den Rechnungspositionen 1 - 3, \n\n5 - 8, 12 - 19, 22 und 32 - 39 in Höhe von insgesamt 34.072,59 DM zuzüglich \n\nMehrwertsteuer nicht für gegeben. Zwar habe die Klägerin im Ansatz zu Recht \n\nmit \n\nihren Nachtragsangeboten vom 7. Januar und 10. März 1999 eine \n\nzusätzliche Vergütung gefordert. Sie habe aber \n\nin Abkehr von den \n\nNachtragsangeboten nicht nach Aufmaß, sondern nach Stundenlohn \n\nabgerechnet. Ein Nachweis über die Stunden fehle. Außerdem fehle eine \n\nDokumentation dazu, welche Maßabweichungen jeweils bei den einzelnen \n\nFenster- und Türelementen vorhanden gewesen sein sollen, weshalb der \n\nBeklagten eine Prüfung des Mehraufwands nicht möglich gewesen sei. \n\nAußerdem habe die Klägerin es der Beklagten durch die mangelnde \n\nDokumentation nicht ermöglicht, die Kosten an den Rohbauunternehmer \n\nweiterzugeben. \n\nb) Das Berufungsgericht hat in entscheidungserheblicher Weise gegen \n\nseine Hinweispflicht verstoßen und damit den Anspruch der Klägerin auf \n\nrechtliches Gehör verletzt. \n\naa) Eine in erster Instanz siegreiche Partei darf darauf vertrauen, dass \n\ndas Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3 \n\nZPO gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und \n\ninsbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des \n\nVorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (BGH, Beschluss vom \n\n28. September 2006 - VII ZR 103/05, BauR 2007, 110, 111). Das Landgericht \n\nhat die Werklohnforderung in vollem Umfang für begründet erachtet. Das \n\nBerufungsgericht hätte daher auf seine abweichende Ansicht zur Schlüssigkeit \n\ndes Vortrags hinweisen und der Klägerin Gelegenheit zur Ergänzung geben \n\nmüssen. Ein Hinweis ist nicht etwa deshalb entbehrlich gewesen, weil die \n\nBeklagte die Klage für unschlüssig gehalten hat. Denn dadurch ist das \n\nberechtigte Vertrauen der Klägerin darauf, dass das Gericht den Vortrag für \n\nnicht ergänzungsbedürftig ansieht, nicht erschüttert worden. Anderes ergibt sich \n\nnicht aus den von der Beschwerdeerwiderung angeführten Entscheidungen des \n\nBundesgerichtshofs (Beschluss vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 207/05, \n\nNJW-RR 2008, 581, 582; Urteil vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ \n\n170, 67, 75; Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 188/86, NJW 1988, 696, \n\n697). Diese betreffen keine vergleichbaren Fallgestaltungen. \n\n9 \n\nEin Hinweis des Berufungsgerichts ist in den Akten nicht gemäß § 139 \n\nAbs. 4 Satz 1 ZPO dokumentiert. Der Umstand, dass der Klägervertreter laut \n\nProtokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. September 2007 um einen \n\nSchriftsatznachlass zu den \n\nin der Verhandlung angestellten rechtlichen \n\nErwägungen gebeten hat, belegt nicht in ausreichender Weise, dass der \n\nerforderliche Hinweis erteilt wurde. Jedenfalls \n\nist der Klägerin keine \n\nausreichende Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden, da die \n\nbeantragte Schriftsatzfrist nicht gewährt wurde. \n\n10 \n\nbb) Der Gehörsverstoß \n\nist entscheidungserheblich. Es \n\nist nicht \n\nauszuschließen, dass die Klägerin, hätte sie ausreichend Gelegenheit zu \n\nergänzender Stellungnahme erhalten, aufgrund ihres in der Begründung zur \n\nNichtzulassungsbeschwerde erfolgten Vortrags obsiegt hätte. \n\n11 \n\ncc) Der Verfahrensfehler \n\ndes Berufungsgerichts \n\nist \n\nauch \n\nentscheidungserheblich, \n\nsoweit der Beklagten die Aufrechung mit \n\nSchadensersatzansprüchen wegen Verzugs zugebilligt wurde. Dem \n\nliegt \n\nnämlich die auf dem Gehörsverstoß beruhende Auffassung zugrunde, die \n\nKlägerin habe ihren Mehraufwand für die Anfertigung der Fenster nicht \n\nschlüssig begründet und es habe deswegen nicht festgestellt werden können, \n\ndass die Klägerin die Fristüberschreitung nicht zu vertreten habe. Daher ist die \n\nEntscheidung auch bezüglich der zur Aufrechung gestellten Kosten der \n\nWinterfestmachung in Höhe von 10.318,11 DM und der Gerüstvorhaltung in \n\nHöhe von 26.572,66 DM aufzuheben. Hinsichtlich der Gerüstvorhaltung ergibt \n\nsich die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung der Hinweispflicht auch \n\ndaraus, dass die Klägerin bei rechtzeitigem Hinweis vorgetragen hätte, die \n\nGerüste seien zum Einbau der Fenster- und Türelemente gar nicht erforderlich \n\ngewesen; es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter \n\nBerücksichtigung dieses Vortrags die Kausalität des Verzugs der Klägerin für \n\ndie Verlängerung der Gerüstvorhaltung verneint hätte. \n\n12 \n\ndd) Der Gehörsverstoß wirkt sich auch hinsichtlich der Mehrkosten der \n\nAutomatiktüren in Höhe von 2.694 DM aus, die das Berufungsgericht der \n\nBeklagten wegen berechtigter Kündigung aus wichtigem Grund zuerkannt hat. \n\nEs \n\nist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach neuer \n\nVerhandlung die Mehrvergütungsansprüche als (ggf. teilweise) berechtigt \n\nansehen und \n\nin der Folge seine Auffassung zur Berechtigung der \n\n7. Abschlagsrechnung ändern wird. In diesem Fall läge ein wichtiger Grund für \n\ndie Kündigung der Beklagten nicht vor, so dass dieser ein Anspruch auf \n\nHerstellungsmehrkosten nicht zustünde. \n\n13 \n\nee) In gleicher Weise wirkt sich der Gehörsverstoß aus, soweit das \n\nBerufungsgericht der Klägerin Vergütungsansprüche wegen nicht ausgeführter \n\nLeistungen \n\nabgesprochen \n\nhat. \n\nDies \n\nbetrifft \n\ndie \n\nin \n\nder \n\nForderungszusammenstellung vom 30. November 2000 zu den Positionen 30 \n\nund 31 geltend gemachten Beträge von 4.008 DM und 22.854 DM sowie den \n\nmit 21.217,27 DM bezifferten 28%igen so genannten Kostenausgleich. Lag ein \n\nwichtiger Grund für die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht \n\nvor, steht der Klägerin hinsichtlich der nicht ausgeführten Leistungen ein \n\nVergütungsanspruch gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, § 649 BGB a.F. zu. Die \n\nEntscheidung kann insoweit nicht deshalb aufrecht erhalten bleiben, weil das \n\nBerufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die Forderung der Klägerin \n\nhinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen unschlüssig ist. Da das Landgericht \n\nihr auch diese Forderung zugesprochen hat, durfte die Klage insoweit im \n\nBerufungsrechtszug nicht abgewiesen werden, ohne dass der Klägerin \n\nGelegenheit gegeben wurde, nach einem entsprechenden richterlichen Hinweis \n\nihren Vortrag zu ergänzen. \n\n14 \n\n2. a) Das Berufungsgericht hält in Position 46 eine Zulage für Winkel in \n\nHöhe von 2.960 DM zuzüglich Mehrwertsteuer für unberechtigt, da eine \n\nVereinbarung hierzu nicht festzustellen sei. Das Vorbringen der Beklagten, die \n\nLeistung sei im vereinbarten Einheitspreis enthalten, sei von der Klägerin nicht \n\nentkräftet worden. \n\n15 \n\n16 \n\nb) Auch hier liegt ein entscheidungserheblicher Verstoß gegen den \n\nAnspruch auf rechtliches Gehör vor. \n\nDie Klägerin hat zu den Positionen 46 und 47 in ihrem Schriftsatz vom \n\n21. September 2001 einheitlich vorgetragen, dass die zusätzlichen \n\nAbdeckwinkel, für die sie eine Zulage begehrt, erforderlich geworden seien, weil \n\ndie zunächst angegebenen Aufmaße nicht gestimmt hätten. Die Position 47 hat \n\ndas Berufungsgericht unter Hinweis auf diesen Vortrag als berechtigt \n\nanerkannt, weil die Beklagte das Vorbringen nicht entkräftet habe. Ein Grund, \n\nwarum es die Position 46 anders beurteilt, \n\nist nicht ersichtlich. Die \n\nunterschiedliche Behandlung \n\nist nur dadurch erklärbar, dass das \n\nBerufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen hat, dass sich der Vortrag der \n\nKlägerin im Schriftsatz vom 21. September 2001 gleichermaßen auf die \n\nPosition 46 bezieht. \n\n17 \n\nDer Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich, da anzunehmen ist, dass \n\ndas Berufungsgericht bei vollständiger Kenntnisnahme des Schriftsatzes vom \n\n21. September 2001 die Zulage zur Position 46 in Höhe von 2.960 DM \n\nzuzüglich Mehrwertsteuer ebenfalls als berechtigt angesehen hätte. \n\nIII. \n\n18 \n\nVon einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der \n\nweitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht \n\ngeeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine \n\nRevision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). \n\nIV. \n\n19 \n\nDer Gegenstandswert der Beschwerde der Beklagten war gemäß § 47 \n\nAbs. 3, Abs. 1 Satz 2 GKG nach deren Beschwer durch das angefochtene \n\nBerufungsurteil festzusetzen. Zu dem ausgeurteilten Betrag waren daher die \n\nForderungen zu addieren, mit denen die Beklagte erfolglos hilfsweise \n\naufgerechnet hat. \n\nKniffka \n\nKuffer \n\nBauner \n\nSafari Chabestari \n\nEick \n\nVorinstanzen: \n\nLG Oldenburg, Entscheidung vom 20.03.2007 - 9 O 489/01 - \n\nOLG Oldenburg, Entscheidung vom 30.10.2007 - 12 U 18/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_202-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-27/vii-zr-202-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_202-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_202-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-27/vii-zr-202-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_202-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:02:58.153475+00:00"}}