{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_140-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2008-04-24","aktenzeichen":"VII ZR 140/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 139 Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175). BGB § 242 Cd Hat ein Ingenieur seine Vermessungsleistungen mangelhaft erbracht und hat sich dieser Mangel im Bauwerk bereits verkörpert, handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Werk- vertrags.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n24. April 2008 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 140/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 139 \n\nOb ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, \nrichtet sich nach § 139 BGB (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 \n- VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175). \n\nBGB § 242 Cd \n\nHat ein Ingenieur seine Vermessungsleistungen mangelhaft erbracht und hat sich \ndieser Mangel im Bauwerk bereits verkörpert, handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn \ner sich zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen des Bestellers darauf beruft, die \nGesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Werk-\nvertrags. \n\nBGH, Urteil vom 24. April 2008 - VII ZR 140/07 - OLG Köln \n\nLG Aachen \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Halfmeier \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des 11. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Köln vom 22. November 2006 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Kläger machen gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche we-\n\ngen fehlerhafter Vermessungsarbeiten geltend. \n\nDie Kläger, ein Ehepaar, oder jedenfalls der klagende Ehemann allein \n\nbeauftragten den Beklagten, einen Vermessungsingenieur, im Jahr 2004 mit \n\nVermessungsarbeiten für den Neubau ihres Einfamilienhauses. Für das von \n\ndem Beklagten zu beanspruchende Honorar war vereinbarungsgemäß weder \n\neine Rechnung zu erstellen noch eine Quittung zu erteilen. \n\n3 \n\n4 \n\nDie Kläger behaupten, infolge eines Vermessungsfehlers des Beklagten \n\nseien ihr Haus und ihr Carport falsch platziert worden und es sei ihnen dadurch \n\nein Schaden von 31.005,80 € entstanden. \n\nDas Landgericht hat die auf Ersatz dieses Schadens gerichtete Klage mit \n\nder Begründung abgewiesen, der Vertrag enthalte eine Ohne-Rechnung-\n\nAbrede und sei gemäß § 134, § 138 Abs. 1, § 139 BGB nichtig. Das Berufungs-\n\ngericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Kläger zurückgewiesen. Es hat \n\ndie Revision zugelassen, da die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Fol-\n\ngen einer Ohne-Rechnung-Abrede nicht einheitlich sei. Die Kläger verfolgen mit \n\nder Revision ihre Schadensersatzansprüche weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-\n\nverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht ist der Auffassung, den Klägern stünden wegen \n\nNichtigkeit des Werkvertrags vertragliche Schadensersatzansprüche wegen \n\nSchlechterfüllung bereits dem Grunde nach nicht zu. Die Parteien hätten eine \n\nOhne-Rechnung-Abrede getroffen. Eine solche Abrede diene der Ermöglichung \n\nund Absicherung einer Umsatzsteuerverkürzung und sei daher gemäß §§ 134, \n\n138 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erstrecke sich gemäß § 139 BGB auf den ge-\n\nsamten Vertrag, da den Klägern der Nachweis nicht gelungen sei, dass sich die \n\nParteien auch bei Erteilung einer Rechnung auf den gleichen Preis geeinigt hät-\n\nten. Mit der Berufung auf die Unwirksamkeit des Vertrags verstoße der Beklagte \n\nauch nicht gegen Treu und Glauben, denn der Ausschluss vertraglicher Rechte \n\nder Kläger sei gerade Zweck der §§ 134, 138 BGB. \n\nII. \n\n7 \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die \n\nOhne-Rechnung-Abrede ist gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig. Ob das zur Nich-\n\ntigkeit des gesamten Vertrags führt, richtet sich nach § 139 BGB, muss hier je-\n\ndoch nicht abschließend entschieden werden. Denn der Beklagte kann sich auf \n\neine etwaige auf den Voraussetzungen des § 139 BGB beruhende Gesamtnich-\n\ntigkeit des Werkvertrags nach Treu und Glauben nicht berufen. \n\n8 \n\n1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Be-\n\nrufungsgerichts haben die Parteien vereinbart, dass der von dem Beklagten zu \n\nbeanspruchende Werklohn zum Zwecke der Steuerhinterziehung ohne Rech-\n\nnung gezahlt werden sollte. Diese Ohne-Rechnung-Abrede hatte nicht zur Fol-\n\nge, dass die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages war und dieser \n\nschon aus diesem Grunde insgesamt gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist (vgl. \n\ndazu BGH, Urteile vom 9. Juni 1954 - II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; vom 23. März \n\n1961 - II ZR 157/59, WM 1961, 727; vom 23. Oktober 1975 - II ZR 109/74, WM \n\n1975, 1279; vom 4. März 1993 - V ZR 121/92, BGHR BGB § 134 Steuerhinter-\n\nziehung 1; vom 23. Juni 1997 - II ZR 220/95, BGHZ 136, 125; vom 5. Juli 2002 \n\n- V ZR 229/01, NJW-RR 2002, 1527 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW \n\n2003, 2742). Hauptzweck des Vertrags war vielmehr die ordnungsgemäße \n\nErbringung der vereinbarten Vermessungsleistungen durch den Beklagten. \n\n9 \n\n2. Gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig ist die der Steuerhinterziehung die-\n\nnende Ohne-Rechnung-Abrede (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR \n\n113/66, MDR 1968, 834; vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 192/98, BauR 2001, \n\n630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175 und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, \n\nNJW 2003, 2742). Damit ist ein Teil des Vertrages nichtig und der Anwen-\n\ndungsbereich von § 139 BGB eröffnet. \n\n10 \n\na) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines Teils eines Vertrages \n\nder gesamte Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne \n\nden nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Ob diese Voraussetzungen vor-\n\nliegen, ob also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen entgegenste-\n\nhenden (hypothetischen) Parteiwillen entkräftet wird, ist jeweils anhand der \n\nUmstände des Einzelfalls zu prüfen. \n\n11 \n\nb) Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob die Nichtigkeit einer \n\nOhne-Rechnung-Abrede die Nichtigkeit des ganzen Vertrages zur Folge hat \n\n(vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1968 - VIII ZR 113/66, MDR 1968, 834 zum Kauf-\n\nvertrag und vom 2. Juli 2003 - XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742 zum Mietvertrag; \n\nOLG Hamm, BauR 1997, 501; OLG Oldenburg, OLGR 1997, 2; OLG Naum-\n\nburg, IBR 2000, 64, Volltext bei Juris; und OLG Saarbrücken, OLGR 2000, 303 \n\njeweils zum Werkvertrag). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass \n\nauch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt, wenn ange-\n\nnommen werden kann, dass ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei ordnungs-\n\ngemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der Vertrag zu denselben \n\nKonditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen \n\nworden wäre. Soweit dem Urteil des Senats vom 21. Dezember 2000 (VII ZR \n\n192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195 = ZfBR 2001, 175) entnommen \n\nwerden könnte, dass diese jeweils im Einzelfall vorzunehmende Prüfung regel-\n\nmäßig zu dem Ergebnis führe, die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede habe \n\nauf die Höhe der Vergütung keinen Einfluss, hält der Senat daran nicht fest. \n\n12 \n\n3. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob im Streitfall die \n\nNichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages \n\nführt. Denn jedenfalls kann sich der Beklagte, nachdem er die Vermessungs-\n\nleistungen erbracht hat und auf dieser Grundlage das Einfamilienhaus und der \n\nCarport der Kläger errichtet worden sind, nach Treu und Glauben nicht auf eine \n\netwaige Nichtigkeit des Vertrages berufen, § 242 BGB. \n\n13 \n\na) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz von Treu \n\nund Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger Rechtsgeschäfte. Deshalb kann die \n\nBerufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages in besonders gelagerten Ausnah-\n\nmefällen eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Das gilt nicht nur im \n\nAnwendungsbereich von § 138 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 1981 \n\n- I ZR 40/79, NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - II ZR 254/85, NJW \n\n1986, 2944, 2945), sondern auch bei § 134 BGB (vgl. BGH, Urteile vom \n\n12. Januar 1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 158 f.; vom 23. September \n\n1982 - VII ZR 183/80, BGHZ 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85, \n\nNJW 1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 191 \n\nund vom 1. Februar 2007 - III ZR 281/05, NJW 2007, 1130). \n\n14 \n\nAllerdings dient § 134 BGB dem öffentlichen Interesse und dem Schutz \n\ndes allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schränkt die Privatautonomie ein; gesetzli-\n\nche Verbote stehen nicht zur Disposition der Parteien (BGB-RGRK/Krüger-\n\nNieland/Zöller, 12. Aufl., § 134 Rdn. 1 und Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., § 134 \n\nBGB Rdn. 1). Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die Berufung auf Treu und \n\nGlauben gegenüber einer aus § 134 BGB folgenden Nichtigkeit sei grundsätz-\n\nlich unzulässig. Auf diese Weise könne ein gesetzliches Verbot nicht verdrängt \n\nwerden; das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer verbotsgesetzwidrigen Ver-\n\neinbarung verdiene generell keinen Schutz (Jauernig, BGB, 12. Aufl., § 134 \n\nRdn. 17; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rdn. 112). \n\n15 \n\nDiesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine entscheidende Bedeutung \n\nzu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstößt allein \n\ndie Ohne-Rechnung-Abrede, nicht aber der Werkvertrag über die zu erbringen-\n\nden Vermessungsarbeiten als solcher ohne diese Abrede. Seine Nichtigkeit \n\nfolgt nicht unmittelbar aus § 134 BGB, sondern gegebenenfalls aus der Anwen-\n\ndung von § 139 BGB. Diese Vorschrift enthält dispositives Recht; die in ihr vor-\n\ngesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden (BGH, Urteil vom \n\n30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW-RR 1997, 684, 685). Die Parteien hätten \n\ndaher vereinbaren können, dass eine Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede \n\nsich nicht auf die anderen Vertragsbestandteile erstrecken soll. In diesem Fall \n\nwäre der Beklagte den Mängelansprüchen der Kläger ausgesetzt. Lediglich die-\n\nse in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird durch die Anwen-\n\ndung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf anderem Wege herbeige-\n\nführt. Die Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede im Interesse der Allgemein-\n\nheit bleibt davon unberührt. \n\n16 \n\nb) Der Senat hat mit Urteil vom heutigen Tage (VII ZR 42/07, zur Veröf-\n\nfentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden, dass ein Unternehmer, der die \n\nBauleistung erbracht hat, gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er sich zur \n\nAbwehr von Mängelansprüchen des Bestellers wegen der Ohne-\n\nRechnung-Abrede auf die Nichtigkeit des Bauvertrags beruft. Dies beruht auf \n\nder spezifischen Interessenlage, die sich bei einem Bauvertrag mit Ohne-\n\nRechnung-Abrede für die Vertragsparteien typischerweise ergibt. Der Senat hat \n\ndazu ausgeführt: \n\n17 \n\nBei einem solchen Bauvertrag erbringt der Unternehmer die von ihm ge-\n\nschuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers. Eine \n\nRückabwicklung des Vertrages durch Rückgabe der Leistung ist, wenn über-\n\nhaupt, gewöhnlich nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich. Durch sie wür-\n\nden wirtschaftliche Werte gefährdet; der Unternehmer müsste bei einer solchen \n\nRückabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom \n\n28. September 2006 - VII ZR 303/04, BauR 2007, 111, 113 = NZBau 2006, 781 \n\n= ZfBR 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte Bauleistung mangelhaft, ist da-\n\nher das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhal-\n\ntig belastet, die durch schlichte Rückabwicklung des Bauvertrags regelmäßig \n\nnicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher das \n\nmangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation führt \n\ndann zu einem besonderen Interesse des Bestellers an vertraglichen, auf die \n\nBeseitigung des Mangels gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer \n\nNichtigkeit des gesamten Bauvertrages entfallen würden. \n\n18 \n\nFür den Unternehmer liegt diese spezifische Interessenlage des Bestel-\n\nlers der Bauleistung offen zutage. Hat er die Bauleistung mangelhaft erbracht, \n\nverhält er sich treuwidrig, wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten \n\nWeise belasteten Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft, \n\ndie allein aus der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede folgen kann. \n\nDenn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der dargestellten In-\n\nteressenlage den Vertrag durchgeführt, sozusagen „ins Werk gesetzt“, und sei-\n\nne Bauleistung erbracht. Er setzt sich in dieser von ihm maßgeblich mitverur-\n\nsachten Situation unter Verstoß gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu \n\nseinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nun-\n\nmehr unter Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners \n\ndie Ohne-Rechnung-Abrede, die regelmäßig auch seinem eigenen gesetzwidri-\n\ngen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die Mangelhaftigkeit seiner \n\nLeistung nicht einstehen zu wollen mit der Folge, dass der Besteller unter Be-\n\neinträchtigung seines Eigentums dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet \n\nbleibt. \n\n19 \n\nc) Ebenso stellt es einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, wenn \n\nsich ein Ingenieur, dessen fehlerhafte Vermessungsarbeiten zu einer fehlerhaf-\n\nten Einstellung eines Gebäudes geführt haben, zur Abwehr von Schadenser-\n\nsatzansprüchen des Bestellers wegen der Ohne-Rechnung-Abrede auf die \n\nNichtigkeit des Werkvertrags beruft. Auch hier beruht dies auf der spezifischen \n\nInteressenlage, die sich bei einem solchen Werkvertrag für die Vertragsparteien \n\ntypischerweise ergibt, wenn sich der Mangel der Vermessungsarbeiten bereits \n\nim Bauwerk verkörpert hat. \n\n20 \n\nDie Vermessungsarbeiten sind Grundlage der regelmäßig an dem \n\nGrundstück des Bestellers erbrachten Bauleistungen. Werden die Bauleistun-\n\ngen aufgrund einer fehlerhaften Vermessung ausgeführt, sind sie selbst man-\n\ngelhaft, so dass das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden \n\nNachteilen nachhaltig belastet ist. Dies führt im Verhältnis zwischen Vermes-\n\nsungsingenieur und Besteller zu entsprechenden Rechtsfolgen im Hinblick auf \n\ndie Anwendung des § 242 BGB, wie sie oben für das Verhältnis zwischen Bau-\n\nunternehmer und Besteller dargestellt sind. \n\n21 \n\nd) Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagte gegenüber einem ver-\n\ntraglichen Schadensersatzanspruch der Kläger nicht einwenden, der Werkver-\n\ntrag sei wegen der Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig. Auf die vom Be-\n\nrufungsgericht ungeprüft gelassene Frage, ob den Klägern ein Schadenser-\n\nsatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 677 BGB zustehen \n\nkönnte, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Nichtigkeit \n\neines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot in Be-\n\ntracht zu ziehen wäre (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - VII ZR 178/91, \n\nBauR 1994, 110, 111 = ZfBR 1994, 15; Urteil vom 4. Dezember 2003 - III ZR \n\n30/02, BGHZ 157, 168, 175), kommt es nach alledem nicht an. \n\nDressler Kuffer Bauner \n\n Safari Chabestari Halfmeier \n\nVorinstanzen: \n\nLG Aachen, Entscheidung vom 28.04.2006 - 12 O 621/04 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 22.11.2006 - 11 U 89/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_140-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-24/vii-zr-140-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":11},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 677","ref_norm":"677","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_140-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_140-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-24/vii-zr-140-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2007/VII_ZR_140-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:31:12.249724+00:00"}}