{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__81-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-06-28","aktenzeichen":"VII ZR 81/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 242 Cd, 635 a.F. Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunter- nehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftrag- nehmer geltend zu machen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 24. März 1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 81/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n28. Juni 2007 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nBGB §§ 242 Cd, 635 a.F. \n\nSteht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunter-\n\nnehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch \n\ngenommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung \n\ngehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftrag-\n\nnehmer geltend zu machen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 24. März 1977 - VII ZR \n\n319/75, BauR 1977, 277). \n\nBGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06 - OLG Stuttgart \n\nLG Tübingen \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 26. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Haß, Dr. Wiebel, Bauner und Dr. Eick \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Stuttgart vom 30. März 2006 wird zurückge-\n\nwiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen \n\nLieferung mangelhafter Fenster. \n\nDer Zedent B. war Inhaber einer Einzelfirma für Fenstermontage und \n\nwurde von der ARGE Ba. (im Folgenden: Generalunternehmer) im Juli 1996 mit \n\nder Durchführung sämtlicher Fensterarbeiten an einem Bauvorhaben in L. be-\n\nauftragt. Auftraggeber für den Generalunternehmer war die Firma T. (im Fol-\n\ngenden: Bauherr). B. (im Folgenden: Nachunternehmer) hatte den Auftrag zur \n\nBeschaffung und zum Einbau sämtlicher Fenster für insgesamt 315 Wohnun-\n\ngen in mehreren Mehrfamilienhäusern. Er bestellte aufgrund des Leistungsver-\n\nzeichnisses des Generalunternehmers sämtliche Fenster bei der Beklagten, \n\neiner Fensterbaufirma, für 1,1 Mio. DM. Die 1.620 Fensterteile wurden von der \n\nBeklagten auf Abruf direkt an das Bauvorhaben in L. geliefert und vom Nachun-\n\nternehmer bis September 1997 eingebaut. \n\n3 \n\nAnlässlich eines anderen gemeinsamen Bauvorhabens der Parteien \n\nstellte sich im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens Mangelhaftigkeit \n\nder dort gelieferten Fensterteile heraus. Dies nahm der Nachunternehmer zum \n\nAnlass, auch für die in L. eingebauten Fensterteile im Jahr 2001 ein selbständi-\n\nges Beweisverfahren gegen die Beklagte einzuleiten. Das dort erstattete Gut-\n\nachten kam zu dem Ergebnis, dass die Rahmeneckverbindungen der unter-\n\nsuchten Fensterteile teilweise nicht vollflächig verklebt waren, was zu vereinzel-\n\nten Undichtigkeiten in Form von offenen Fugenbereichen führte. Dies stellt nach \n\ndem Ergebnis der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren einen Ver-\n\nstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik dar. \n\nDer Bauherr machte ebenso wenig wie der Generalunternehmer Män-\n\ngelansprüche wegen der Fenster geltend. Gewährleistungsansprüche gegen \n\nden Nachunternehmer sind mittlerweile ebenso verjährt wie solche gegen den \n\nGeneralunternehmer. \n\n1998 meldete der Nachunternehmer seine Einzelfirma ab. Am 5. Oktober \n\n2004 trat er sämtliche ihm gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche an die \n\nKlägerin, deren Komplementär-Geschäftsführer sein Sohn ist, ab. Die Klägerin \n\nforderte die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mehrfach \n\nvergeblich auf, die Mängel zu beseitigen. Mit der Klage begehrt sie Schadens-\n\nersatz in Höhe der geschätzten Mängelbeseitigungskosten von 368.698,54 €. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nDie Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. \n\n7 \n\nMit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klä-\n\ngerin ihre ursprünglichen Klageanträge weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\n9 \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu \n\nRecht abgewiesen. \n\nDas für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum \n\n31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht führt aus, es könne dahinstehen, ob an der Werk-\n\nleistung der Beklagten Mängel in dem von der Klägerin behaupteten Umfang \n\nvorhanden seien. Der Klägerin sei es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ver-\n\nwehrt, den ihr nach § 635 BGB grundsätzlich zustehenden Schadensersatzan-\n\nspruch geltend zu machen, weil der Nachunternehmer und Zedent nicht mehr \n\nvon seinem Auftraggeber in Anspruch genommen werden könne, ebenso wenig \n\nwie diese vom Bauherrn oder den Erwerbern der Wohnungen, weil alle Ansprü-\n\nche verjährt seien. Generalunternehmer, Bauherr und Wohnungserwerber hät-\n\nten zu keiner Zeit Mängelbeseitigungsansprüche geltend gemacht. Die Klägerin \n\nwolle den Schadensersatz nicht an die eigentlich Geschädigten weitergeben, \n\nsondern zu ihrem eigenen Vorteil selbst behalten; das sei nicht zu billigen. \n\nII. \n\n11 \n\n12 \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. \n\nIm Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Beklagte man-\n\ngelhafte Fenster geliefert hat und dass die Kosten der Mängelbeseitigung \n\n368.698,54 € betragen. Die Beklagte kann im Rahmen des § 635 BGB ihren \n\nSchadensersatzanspruch nach diesen Kosten berechnen. Ob der Anspruch in \n\nHöhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten besteht oder ob sich die Kläge-\n\nrin die Vorteile, die daraus resultieren, dass der Nachunternehmer wegen der \n\nmangelhaften Fenster nicht in Anspruch genommen wird und dies auch nicht \n\nmehr werden kann, anrechnen lassen muss, richtet sich nach dem Rechtsge-\n\ndanken der Vorteilsausgleichung. \n\n13 \n\n1. Die Klägerin kann grundsätzlich ihren Schadensersatzanspruch nach \n\nden Kosten berechnen, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erfor-\n\nderlich sind (BGH, Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 \n\n= NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461; st. Rspr.). \n\n14 \n\n15 \n\n2. Dieser Schadensersatzanspruch der Klägerin ist in Höhe der gesam-\n\nten Mängelbeseitigungskosten entstanden. \n\na) Die Beklagte hat ihre Werkleistung im Vertragsverhältnis zum Nachun-\n\nternehmer erbracht, was grundsätzlich unabhängig vom Vertragsverhältnis zwi-\n\nschen Nachunternehmer und Generalunternehmer zu beurteilen ist. Der von \n\nder Beklagten in ihrem Vertragsverhältnis zum Nachunternehmer schuldhaft \n\nverursachte Mangel selbst ist bereits der bei diesem eingetretene Schaden. \n\nAbweichend von § 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den zur Män-\n\ngelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten (BGH, Urteil vom 10. April \n\n2003 - VII ZR 251/02, BauR 2003, 1211 = NZBau 2003, 375 = ZfBR 2003, 462). \n\nDass der Nachunternehmer weder vom Generalunternehmer noch vom Bau-\n\nherrn auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wurde, berührt seinen \n\nmangelbedingten Schaden zunächst nicht. \n\n16 \n\nb) Dass bei der Schadensberechnung auf diesen Schaden in Höhe der \n\nMängelbeseitigungskosten abzustellen ist, steht in Einklang mit der Dispositi-\n\nonsbefugnis des geschädigten Bestellers. Ihm steht der volle Schadensbetrag \n\nunabhängig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tatsächlich \n\nbeseitigen lässt. Er ist weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrech-\n\nnung verpflichtet und kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02 aaO; st. Rspr.). Sein Anspruch \n\nwird auch nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert \n\n(BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617 = ZfBR 2005, \n\n50; Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81). \n\n17 \n\n3. Jedoch hat sich bei dem Nachunternehmer und der Klägerin wirt-\n\nschaftlich gesehen infolge des Mangels im Endergebnis keine finanzielle Ein-\n\nbuße verwirklicht, da inzwischen feststeht, dass er seinerseits nicht wegen des \n\nMangels in Anspruch genommen wird. Ob diese spätere Verminderung oder \n\nder Wegfall der Vermögenseinbuße schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen \n\nist, ist nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. \n\n18 \n\na) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze \n\nder Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten \n\nin gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäqua-\n\ntem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter \n\nAusgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen \n\nherbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er \n\nohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwen-\n\ndung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereiche-\n\nrungsverbot entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58, \n\nBGHZ 30, 29; Urteil vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312; Urteil \n\nvom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673 = ZIP 2000, 1584; Münch-\n\nKommBGB/Oetker, 4. Aufl., § 249 Rdn. 18; Staudinger/Schiemann (2005), \n\n§ 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis beding-\n\nten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur sol-\n\nche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs \n\nübereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht \n\nunangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrach-\n\ntungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt \n\nder Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgeleg-\n\nten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 7. November 1996 \n\n- VII ZR 23/95, BauR 1997, 335 = ZfBR 1997, 145; Urteil vom 17. Mai 1984 \n\n- VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206). \n\n19 \n\nb) Allerdings hat das Reichsgericht in einem Fall, der mit dem Streitfall \n\nvergleichbar ist, eine Vorteilsausgleichung mit der Begründung abgelehnt, \n\nSchaden und Vorteil seien nicht durch dasselbe Ereignis verursacht worden \n\n(Urteil vom 30. Mai 1919, JW 1919, 932). Unter Bezugnahme hierauf hat der \n\nSenat in einem ähnlich gelagerten Fall eine Vorteilsausgleichung verneint (Ur-\n\nteil vom 24. März 1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277 = NJW 1977, 1819). \n\nDer IX. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich dem in einem durch insolvenz-\n\nrechtliche Besonderheiten geprägten Fall für das Verhältnis zwischen Erwerber, \n\nBauträger und Architekt angeschlossen (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR \n\n255/92, NJW 1994, 49). In der Literatur hat diese Rechtsprechung teilweise Zu-\n\nstimmung erfahren (BGB-RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., § 635 Rdn. 11; \n\nMünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 46; Soergel/Teichmann, BGB, \n\n12. Aufl., § 635 Rdn. 41; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1057; \n\nLocher, NJW 1979, 2235). Andere befürworten in dieser Fallkonstellation die \n\nVorteilsausgleichung (Kniffka, IBR-online-Kommentar, Stand 12. Juni 2007, \n\n§ 636 Rdn. 64; ders. ZfBR 2000, 232; Staudinger/Peters (2003), § 634 \n\nRdn. 133 f.; Schubert, ZfBR 2005, 219 unter Verweis auf den Gedanken der \n\nEntsprechung in § 641 Abs. 2 BGB n.F.; Schulze, NJW 1987, 3097; vgl. auch \n\nIngenstau/Korbion/Wirth, 16. Aufl., § 13 Nr. 7 VOB/B Rdn. 101 und Koeble, \n\nRechtshandbuch Immobilien Band I, Kap. 48, Rdn. 95). Dem hat sich das Ober-\n\nlandesgericht Frankfurt am Main angeschlossen (Urteil vom 28. März 2001 \n\n- 17 U 88/99). \n\n20 \n\nc) Der Senat hält an seiner dargestellten Rechtsprechung nicht uneinge-\n\nschränkt fest. In einer Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, kann der \n\nRechtsgedanke der Vorteilsausgleichung herangezogen werden, wenn fest-\n\nsteht, dass derjenige, der Schadensersatz wegen eines Mangels gegen seinen \n\nnachgeschalteten Vertragspartner geltend macht, seinerseits nicht mehr wegen \n\ndieses Mangels von einem vorgeschalteten Vertragspartner in Anspruch ge-\n\nnommen werden kann. \n\n21 \n\nWirtschaftlich betrachtet ist der Nachunternehmer lediglich Zwischensta-\n\ntion innerhalb der werkvertraglichen Leistungskette vom Werklieferanten über \n\nden Nachunternehmer und den Generalunternehmer zum Bauherrn. Der Nach-\n\nunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bau-\n\nherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist \n\nvon dem Mangel des Werks des Lieferanten betroffen. Der Nachunternehmer \n\ndagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leis-\n\ntungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem \n\nLieferanten und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. \n\nAuch im Gewährleistungsfall ist der Nachunternehmer nur Zwischenstation. Die \n\nfinanzielle Einbuße, die er durch den vom Lieferanten verursachten Mangel er-\n\nleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er vom \n\nGeneralunternehmer oder Bauherrn in Anspruch genommen wird. Erlangt er \n\ndabei durch den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil \n\ntrotz Mängeln am Werk Generalunternehmer und Bauherr endgültig keine An-\n\nsprüche gegen ihn erheben können, erscheint es nach Treu und Glauben an-\n\ngemessen, den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und \n\nzu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Lieferanten weitergeben muss. Wie \n\ndiese Frage im Einzelfall zu entscheiden ist, muss anhand einer Wertung beur-\n\nteilt werden, die sich an den auch im Übrigen maßgeblichen Zurechnungskrite-\n\nrien der Vorteilsausgleichung ausrichtet. \n\n22 \n\nDiesen Grundsätzen steht die erwähnte Rechtsprechung des IX. Zivilse-\n\nnats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92, \n\nNJW 1994, 49) nicht entgegen. Der dort entschiedene Fall war maßgeblich \n\ndurch eine besondere insolvenzrechtliche Konstellation und Interessenlage ge-\n\nprägt, in der weder von den dargestellten Voraussetzungen für die Heranzie-\n\nhung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung auszugehen war noch \n\neine Wertung nahe lag, die einen Ausgleich zu Lasten des der Insolvenzmasse \n\nzustehenden Schadensersatzanspruchs hätte gerechtfertigt erscheinen lassen. \n\n23 \n\nd) Der Kläger muss sich daher eine Vorteilsausgleichung gefallen lassen. \n\nDer Nachunternehmer wurde weder vom Generalunternehmer noch vom Bau-\n\nherrn wegen der mangelhaften Fenster in Anspruch genommen; dies beruht \n\ndarauf, dass zu keiner Zeit Bedenken gegen die Funktionstüchtigkeit der Fens-\n\nter aufgetreten sind. Inzwischen sind alle diesbezüglichen Ansprüche gegen ihn \n\nebenso verjährt wie Gewährleistungsansprüche des Bauherrn oder der Woh-\n\nnungserwerber gegen den Generalunternehmer; der Nachunternehmer wäre \n\ngegebenenfalls zwecks Minderung des Schadens zur Erhebung der Verjäh-\n\nrungseinrede gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1984 - II ZR 82/83, \n\nVersR 1984, 580, 581). Dann erscheint es nach den Grundsätzen von Treu und \n\nGlauben geboten, diesen Vorteil an den Lieferanten weiterzugeben. \n\nDressler \n\nHaß \n\nWiebel \n\nBauner \n\nEick \n\nVorinstanzen: \n\nLG Tübingen, Entscheidung vom 31.10.2005 - 1 O 12/05 - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.03.2006 - 13 U 229/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__81-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-28/vii-zr-81-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__81-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__81-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-28/vii-zr-81-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__81-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:42:25.409569+00:00"}}