{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__27-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-10-25","aktenzeichen":"VII ZR 27/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 256 Abs. 2 Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftrag- nehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel, so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel ver- pflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf einen Mangel stützt. ZPO §§ 268, 533 Hat das Berufungsgericht sachlich über eine erst in der Berufungsinstanz erho- bene Widerklage entschieden, so kann entsprechend § 268 ZPO mit der Revi- sion weder angegriffen werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzun- gen des § 533 ZPO bejaht und die Widerklage deshalb zugelassen hat, noch, dass es § 533 ZPO nicht für anwendbar gehalten hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n25. Oktober 2007 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 27/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 256 Abs. 2 \n\nVerteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftrag-\nnehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel, so \nkann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel ver-\npflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich \nist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf \neinen Mangel stützt. \n\nZPO §§ 268, 533 \n\nHat das Berufungsgericht sachlich über eine erst in der Berufungsinstanz erho-\nbene Widerklage entschieden, so kann entsprechend § 268 ZPO mit der Revi-\nsion weder angegriffen werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzun-\ngen des § 533 ZPO bejaht und die Widerklage deshalb zugelassen hat, noch, \ndass es § 533 ZPO nicht für anwendbar gehalten hat. \n\nBGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06 - OLG Köln \n\n LG Aachen \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die \n\nRichter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und Halfmeier \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Köln vom 21. Dezember 2005 wird zurückge-\n\nwiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin hat mit der inzwischen rechtskräftig abgewiesenen Klage \n\nrestlichen Werklohn für Putz- und Trockenbauarbeiten an vier Mehrfamilienhäu-\n\nsern verlangt. Den Arbeiten lag ein schriftlicher Werkvertrag der Parteien \n\nzugrunde, der unter anderem die Regelungen der VOB/B für maßgebend er-\n\nklärte. Die Beklagte hat behauptet, verschiedene Leistungen seien nicht oder \n\nschlecht ausgeführt worden. Das Landgericht hat der auf Zahlung von \n\n108.709,50 DM (= 55.582,28 €) nebst Zinsen gerichteten Klage nur in Höhe von \n\n45.321,45 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit der \n\nBerufung hat die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, wei-\n\nterverfolgt. Sie hat außerdem im Berufungsverfahren Widerklage auf Feststel-\n\nlung erhoben, dass die Klägerin verpflichtet sei, im Einzelnen näher bezeichne-\n\nte Mängel an der Wärmedämmung der Dächer der Häuser nachzubessern. \n\n2 \n\nDas Oberlandesgericht hat die Klage über die landgerichtliche Abwei-\n\nsung hinaus in Höhe eines weiteren Betrages von 11.102,58 € endgültig und im \n\nÜbrigen als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Der Widerklage hat es stattge-\n\ngeben; insoweit hat es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der \n\nRechtssache zugelassen. \n\n3 \n\nDer Senat hat die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung \n\nder Revision hinsichtlich der Klageabweisung durch Beschluss vom 14. Juni \n\n2007 zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Abweisung \n\nder Widerklage. \n\n4 \n\n5 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist unbegründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hält die Widerklage als Zwischenfeststellungswi-\n\nderklage für zulässig und begründet. Sie unterliege in der Berufungsinstanz \n\nnicht den Beschränkungen des § 533 ZPO. Die Verpflichtung der Klägerin zur \n\nBeseitigung der im Feststellungsantrag bezeichneten Mängel sei ein im Laufe \n\ndes Rechtsstreits streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dem die Entschei-\n\ndung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhänge (§ 256 Abs. 2 ZPO). Auf \n\ndie Verpflichtung der Klägerin zur Mangelbeseitigung komme es im Rahmen \n\nder Prüfung der Abnahmereife ihrer Arbeiten an, da hiervon die Fälligkeit der \n\nKlageforderung abhänge. Zwar bedürfe die Entscheidung über die Vergütungs-\n\nforderung nicht der Feststellung sämtlicher Mängel, die von der Zwischenfest-\n\nstellungswiderklage umfasst würden, denn die Abnahmereife werde schon \n\ndurch das Vorliegen einzelner erheblicher Mängel ausgeschlossen. Im Beru-\n\nfungsurteil könne aber die fehlende Abnahmereife auf einen einzelnen Mangel \n\noder auf die Gesamtheit der vom Sachverständigen festgestellten Mängel ge-\n\nstützt werden. Bei mehreren Begründungsmöglichkeiten sei es für die Frage der \n\nVorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses ausreichend, dass die Hauptentschei-\n\ndung eine auf das Rechtsverhältnis gestützte Begründung enthalten könne. Ob \n\ndiese vom Gericht gewählt werde, sei unerheblich. \n\n6 \n\nInsbesondere entspreche die Zulassung der Zwischenfeststellungswider-\n\nklage auch der Prozessökonomie, da ansonsten zu befürchten sei, dass in ei-\n\nnem weiteren Rechtsstreit erneut ein Sachverständigengutachten über den Zu-\n\nstand des Daches einzuholen sein werde. Die Widerklage erstrecke sich gerade \n\nnur auf Mängel, zu deren Feststellung es einer weiteren Aufklärung nicht bedür-\n\nfe. Wegen dieser Mängel fehle es an der Abnahmereife der Leistung der Kläge-\n\nrin. \n\n7 \n\n8 \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung stand. \n\n1. Ohne Erfolg rügt die Revision eine Verletzung des § 547 Nr. 6 ZPO. \n\nDas angefochtene Urteil ist auch hinsichtlich der vom Berufungsgericht ange-\n\nnommenen Begründetheit der Widerklage in ausreichender Weise mit Gründen \n\nversehen. Zwar hat das Berufungsgericht im Abschnitt II. 3. der Gründe seines \n\nUrteils, der sich mit der Zwischenfeststellungswiderklage befasst, mit Ausnah-\n\nme der pauschalen Feststellung der Begründetheit im Eingangssatz keine wei-\n\nteren Ausführungen mehr hierzu gemacht. Diese waren aber entbehrlich. Denn \n\naus dem Gesamtzusammenhang des Urteils ergibt sich ohne Weiteres, dass \n\nund warum das Berufungsgericht die Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung \n\naller im Einzelnen genannten Mängel angenommen hat. Es hat die mit der Kla-\n\nge geltend gemachte Werklohnforderung, soweit sie dem Grunde nach über-\n\nhaupt bestand, mangels Abnahmereife des Werkes als nicht fällig angesehen. \n\nDie fehlende Abnahmereife hat es auf die vom Sachverständigen S. festgestell-\n\nten Mängel der Wärmedämmung einschließlich der Isolierung der Mauerwerks-\n\nkronen gestützt. Dies hat es unter II. 2. a. bb. der Gründe seines Urteils aus-\n\nführlich dargelegt. Außerdem hat es dort unter b. bis e. ausführlich begründet, \n\nwarum die Klägerin die festgestellten Mängel beseitigen muss. Einer Wiederho-\n\nlung dieser Begründungen bedurfte es nicht. \n\n9 \n\n2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Zulässigkeit der Zwischen-\n\nfeststellungswiderklage sei in der Berufungsinstanz nicht an den Maßstäben \n\ndes § 533 ZPO zu messen, ist entsprechend § 268 ZPO mit der Revision nicht \n\nangreifbar. Nach dem Zweck des Berufungsrechts dient die Berufungsinstanz in \n\nerster Linie der Fehlerkontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung. § 533 ZPO \n\nverhindert deshalb, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen neuer Streitge-\n\ngenstände mit neuem Streitstoff befassen und hierzu eine Sachentscheidung \n\ntreffen muss. Dieser Zweck kann nicht mehr erreicht werden, wenn das Beru-\n\nfungsgericht eine Widerklage zugelassen und hierüber sachlich entschieden \n\nhat. Dabei spielt es keine Rolle, ob es zu einer Sachentscheidung gelangt ist, \n\nweil es die Voraussetzungen des § 533 ZPO bejaht oder dessen Anwendbarkeit \n\nim Einzelfall verneint hat. In beiden Fällen würde eine revisionsrechtliche Über-\n\nprüfung der Sachentscheidung des Berufungsgerichts möglicherweise die \n\nGrundlage entziehen, ohne dass hierfür noch ein Bedürfnis besteht. Deshalb ist \n\neine solche Zulassung durch das Berufungsgericht unanfechtbar (vgl. Musielak/ \n\nBall, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 533 Rdn. 23; BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR \n\n107/03, NJW 2004, 2382, 2383). \n\n10 \n\n3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das Vorliegen der Voraus-\n\nsetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO angenommen, der auch im Berufungsverfah-\n\nren gilt (§ 525 ZPO). Dies unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung. Es \n\nhandelt sich um eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1994 - VIII ZR 165/93, BGHZ 125, 251, 255 \n\nm.w.N.). \n\n11 \n\na) Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des \n\nAuftragnehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Män-\n\ngel, so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Män-\n\ngel verpflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Uner-\n\nheblich ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich \n\nauf einen Mangel stützt. Würde man die Vorgreiflichkeit in einem solchen Fall \n\nanders beurteilen, hinge die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungs(wider-)kla-\n\nge von der für die Parteien nicht vorhersehbaren Begründung ab, die das Ge-\n\nricht in seiner Hauptentscheidung zur Frage wählt, wegen welcher Mängel die \n\nAbnahmeverweigerung berechtigt ist. Ein Gericht ist nicht verpflichtet, eine be-\n\nstimmte von mehreren möglichen Begründungsmöglichkeiten zu wählen oder \n\nbestimmte Fragen offenzulassen und dafür andere zu entscheiden. Entschließt \n\nsich das Gericht in einem solchen Fall für eines der möglichen Begründungs-\n\nelemente, so hängt die getroffene Entscheidung des Rechtsstreits hiervon ab \n\n(so ausdrücklich Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdn. 132 \n\nFn. 321; OLG Köln, MDR 1981, 678 f.; vgl. auch Musielak/Foerste, ZPO, \n\n5. Aufl., § 256 Rdn. 41; MünchKommZPO-Lüke, 2. Aufl., § 256 Rdn. 80). \n\n12 \n\nb) Es stand dem Berufungsgericht hier frei, es bei der Feststellung ein-\n\nzelner Mängel zu belassen und schon hiermit zu begründen, dass es an einer \n\nAbnahmereife fehle. Es konnte aber ebenso gut die Begründung wählen, dass \n\nalle Mängel in ihrer Gesamtheit der Abnahmereife entgegenstehen. Daher war \n\ndas Rechtsverhältnis, das den Gegenstand der Zwischenfeststellungswiderkla-\n\nge bildete, in seinem gesamten Umfang vorgreiflich. \n\n13 \n\n4. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Beru-\n\nfungsgericht schließlich die Zwischenfeststellungswiderklage auch für begrün-\n\ndet erachtet. \n\n14 \n\na) Der Senat hat die von der Revision gegenüber den Feststellungen zu \n\nden Mängeln erhobenen Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend \n\nerachtet. Von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO). \n\n15 \n\nb) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht weiter an, dass die Klä-\n\ngerin nicht durch einen Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B von ihrer Verantwortlich-\n\nkeit für die bestehenden Mängel frei geworden ist. \n\n16 \n\nZu Recht lässt es einen etwaigen mündlichen Hinweis, der ohnehin nicht \n\nohne weiteres zu einer völligen Freistellung führen müsste (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 10. April 1975 - VII ZR 183/74, NJW 1975, 1217), nicht genügen, da dieser \n\njedenfalls nicht ausreichend war, weil mit ihm dem Auftraggeber die Tragweite \n\nder Bedenken nicht genügend klar gemacht wurde. Es hat aufgrund der Aussa-\n\nge des Zeugen K. nicht feststellen können, dass die Beklagte darauf hingewie-\n\nsen wurde, dass eine Befestigung des Klemmfilzes nur in einer Weise möglich \n\nwar, dass ein Herausfallen des Dämmmaterials mit der Folge fehlender Däm-\n\nmung der gesamten Abseiten zu befürchten war. Rechtsfehlerfrei lässt das Be-\n\nrufungsgericht es hierfür nicht ausreichen, dass die Beklagte nur auf die Pro-\n\nbleme beim Anbringen der Isolierung hingewiesen wurde und darauf, dass ein \n\nEinbau des Klemmfilzes so, wie es aus fachlicher Sicht nötig sei, nicht möglich \n\nsei. \n\n17 \n\nDie Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, dass das Beru-\n\nfungsgericht den Hinweis zudem für nicht rechtzeitig erachtet hat. Hierfür spielt \n\nes weder eine Rolle, dass der bauleitende Architekt während der Arbeiten keine \n\nBeanstandungen hatte, noch dass die Umstände, die die Erschwernisse bilde-\n\nten, auch für die Beklagte erkennbar waren. \n\n18 \n\nEntgegen der Auffassung der Revision entfiel eine Mitteilungspflicht \n\nschließlich auch nicht deshalb, weil beide Parteien einen etwaigen Misserfolg \n\neiner bestimmten Bauausführung in ihre vertraglichen Beziehungen mit einge-\n\nschlossen hätten. So hat das Berufungsgericht den Auftragsinhalt der Parteien \n\n- in Betracht kommt insoweit ohnehin nur die nachträgliche Beauftragung der \n\nIsolierung der Mauerwerkskronen - gerade nicht ausgelegt. \n\nIII. \n\n19 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nDressler Kuffer Kniffka \n\n Bauner Halfmeier \n\nVorinstanzen: \n\nLG Aachen, Entscheidung vom 26.04.2002 - 43 O 165/00 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 21.12.2005 - 27 U 17/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__27-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-25/vii-zr-27-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 268","ref_norm":"268","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 525","ref_norm":"525","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__27-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__27-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-10-25/vii-zr-27-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__27-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 22:07:40.991036+00:00"}}