{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__26-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2009-03-12","aktenzeichen":"VII ZR 26/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 635 a.F., 249 Cb, Hd a) Der Erwerber einer mangelhaften Eigentumswohnung kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung in der Weise geltend machen, dass er die Eigentumswohnung zu- rückgibt und Ausgleich dafür verlangt, dass nach Rückgabe der Wohnung seinen Aufwendungen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Der ausgebliebene Gegenwert bemisst sich hierbei grundsätzlich nach der Höhe der Aufwendungen zur Erlangung der Gegenleistung und der Kosten, die den Erwerber allein aufgrund des Umstands trafen, dass er Empfänger der mangelhaften Gegen- leistung wurde. b) Zu den Aufwendungen, die der Erwerber einer Eigentumswohnung bei dieser Scha- densberechnung geltend machen kann, gehören grundsätzlich auch die Kosten für die Finanzierung des Erwerbs der Wohnung. c) Bei der Schadensberechnung sind im Falle der Vermietung die vom Erwerber erziel- ten Mieteinnahmen abzuziehen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n12. März 2009 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 26/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nnein \nja \n\nBGB §§ 635 a.F., 249 Cb, Hd \n\na) Der Erwerber einer mangelhaften Eigentumswohnung kann Schadensersatz wegen \nNichterfüllung in der Weise geltend machen, dass er die Eigentumswohnung zu-\nrückgibt und Ausgleich dafür verlangt, dass nach Rückgabe der Wohnung seinen \nAufwendungen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. \n\nDer ausgebliebene Gegenwert bemisst sich hierbei grundsätzlich nach der Höhe der \nAufwendungen zur Erlangung der Gegenleistung und der Kosten, die den Erwerber \nallein aufgrund des Umstands trafen, dass er Empfänger der mangelhaften Gegen-\nleistung wurde. \n\nb) Zu den Aufwendungen, die der Erwerber einer Eigentumswohnung bei dieser Scha-\ndensberechnung geltend machen kann, gehören grundsätzlich auch die Kosten für \ndie Finanzierung des Erwerbs der Wohnung. \n\nc) Bei der Schadensberechnung sind im Falle der Vermietung die vom Erwerber erziel-\n\nten Mieteinnahmen abzuziehen. \n\nBGH, Urteil vom 12. März 2009 - VII ZR 26/06 - OLG Karlsruhe \n\n LG Heidelberg \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 12. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich-\n\nter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den \n\nRichter Halfmeier \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klä-\n\nger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nKarlsruhe vom 29. Dezember 2005 im Kostenpunkt und insoweit \n\naufgehoben, als die Beklagte unter Ziffer I.1. des Tenors dieses \n\nUrteils zur Zahlung verurteilt worden ist, unter I.3. die Klage abge-\n\nwiesen worden ist (ausgenommen der Betrag von 829,26 €) und \n\nunter II. die weitergehende Berufung zurückgewiesen worden ist. \n\nIm Übrigen (829,26 €) wird die Anschlussrevision mit der Maßga-\n\nbe zurückgewiesen, dass die Anschlussberufung der Kläger als \n\nunzulässig verworfen wird. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Kläger möchten im Wege des großen Schadensersatzes den Erwerb \n\neiner von der Beklagten errichteten Eigentumswohnung in H. rückgängig ma-\n\nchen. \n\nDie Kläger erwarben die Eigentumswohnung von der Beklagten mit nota-\n\nriellem Vertrag vom 8. Oktober 1997 zu einem Preis von 510.000 DM, von de-\n\nnen sie 500.000 DM zahlten. Im Februar 1998 übernahmen sie die Wohnung \n\nund nahmen die Werkleistung ab. Anschließend vermieteten sie die Wohnung. \n\nWegen Feuchtigkeitsschäden in den Außenwänden und nach mehreren erfolg-\n\nlosen Nachbesserungsversuchen durch die Beklagte setzten die Kläger am \n\n10. Juli 2001 eine mit Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Mängelbe-\n\nseitigung bis zum 31. Juli 2001 und verweigerten mit Anwaltsschreiben vom \n\n3. August 2001 schließlich die Annahme jeder weiteren Mängelbeseitigungsar-\n\nbeit. Sie verlangen im Wege des großen Schadensersatzes u.a. Rückzahlung \n\nder geleisteten Zahlungen gegen Rückgabe der Wohnung. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die Beklagte unter teilweiser Klageabweisung verur-\n\nteilt, an die Kläger 287.122,22 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe \n\nund Rückübereignung der Eigentumswohnung zu zahlen. Außerdem hat es \n\nfestgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme der Rückübereig-\n\nnung der Eigentumswohnung in Annahmeverzug befinde und sie darüber hin-\n\naus verpflichtet sei, den Klägern auch die weiteren Folgeschäden aus der \n\nRückabwicklung des Vertrages vom 8. Oktober 1997 zu ersetzen. \n\n4 \n\nAuf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den Zah-\n\nlungsausspruch auf 277.557,27 € nebst Zinsen verringert. Im Übrigen hat es \n\nihre mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung eingelegte Berufung eben-\n\nso wie die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen, mit der diese eine \n\nweitergehende Verurteilung in Höhe von 829,96 € (richtig: 829,26 €) für ihnen \n\nweiter entstandene Finanzierungskosten geltend gemacht hatten. In der Verur-\n\nteilung ist ein Betrag in Höhe von 14.514 DM als Ersatz dafür enthalten, dass \n\ndie Mieter aufgrund der Feuchtigkeitsschäden Mietminderungen vorgenommen \n\nhaben und die Wohnung zeitweise deshalb leer stand. Abzüge für eingenom-\n\nmene Mieten hat das Berufungsgericht nicht gemacht. Ersatz für den Klägern \n\nentstandene Finanzierungskosten hat es nicht zugesprochen. \n\n5 \n\nMit der vom Senat teilweise zugelassenen Revision wendet sich die Be-\n\nklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung. Mit ihrer Anschlussrevision begeh-\n\nren die Kläger Ersatz der Finanzierungskosten von 22.773,32 € und 829,26 €. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\n7 \n\nDie Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kläger führen \n\nzur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverwei-\n\nsung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nAuf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 \n\ngeltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\n8 \n\nDas Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Kläger gegen die Be-\n\nklagte auf großen Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB. \n\nDieser sei allerdings nur in Höhe von 277.557,27 € (542.854,83 DM) Zug um \n\nZug gegen lastenfreie Rückübertragung des Grundbesitzes begründet. Der er-\n\nsatzfähige Schaden der Kläger bestehe in dem gezahlten Kaufpreis in Höhe \n\nvon 500.000 DM, den Vertragskosten (Maklergebühren in Höhe von 17.595 DM \n\nund Notariats- und Grundbuchkosten in Höhe von 5.052,59 DM), 4.285,23 DM \n\nfür nutzlose Aufwendungen für einen Kostenzuschuss an die Mieter sowie vor-\n\ngerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.408,01 DM. Außerdem \n\nhätten die Kläger einen Anspruch in Höhe von 14.514 DM für den Mietausfall-\n\nschaden, der ihnen wegen der von der Beklagten zu vertretenden Mängel der \n\nWohnung entstanden sei. Denn bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung der \n\nBeklagten wären die tatsächlich erzielten Mieteinnahmen um diesen Betrag \n\ngrößer gewesen. Da in diesem Fall den Klägern die tatsächlich erzielten Miet-\n\neinnahmen ebenfalls zugeflossen wären, könne die Beklagte auch nicht verlan-\n\ngen, dass diese Beträge im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadenser-\n\nsatz angerechnet würden. Ein solcher Vorteilsausgleich stehe nur im Rahmen \n\ndes negativen Interesses des Schadensgläubigers und allgemein bei Rückab-\n\nwicklung eines Vertragsverhältnisses in Rede, nicht jedoch bei dem hier zu be-\n\nurteilenden Schadensersatz wegen Nichterfüllung. \n\n9 \n\nDie Kläger könnten jedoch nicht den Ersatz der ihnen angefallenen Fi-\n\nnanzierungskosten verlangen. Denn diese hätten sie auch bei gehöriger Ver-\n\ntragserfüllung durch die Beklagte aufwenden müssen, um das Objekt zu erwer-\n\nben und die Mieteinnahmen zu erzielen. Deshalb sei der vom Landgericht zu-\n\ngesprochene Betrag in Höhe von 44.540,75 DM als Ersatz für Finanzierungs-\n\nkosten nicht gerechtfertigt. Gleiches gelte für die mit der Anschlussberufung der \n\nKläger geltend gemachten weiteren Finanzierungskosten in Höhe von 829,26 €. \n\nDie Anschlussberufung sei zwar trotz der Versäumung der Frist des § 524 \n\nAbs. 2 Satz 2 ZPO zulässig, denn zum Zeitpunkt des Ablaufs dieser Frist seien \n\ndiese Kosten noch nicht in voller Höhe entstanden gewesen. Dieses Zahlungs-\n\nbegehren sei außerdem schon im Feststellungsantrag der in erster Instanz ob-\n\nsiegenden Kläger enthalten gewesen. In einem solchen Fall müsse die Vor-\n\nschrift des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO teleologisch reduziert und die Anschlie-\n\nßung zugelassen werden. Die mit dem teilweisen Übergang von der Feststel-\n\nlungsklage zur Leistungsklage verbundene Klageänderung sei auch nach \n\n§§ 533, 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Die Anschlussberufung sei aber unbegründet. \n\nII. \n\n10 \n\nDies hält der rechtlichen Nachprüfung im Umfang der mit der Revision \n\nund der Anschlussrevision geltend gemachten Anfechtung überwiegend nicht \n\nstand. \n\n11 \n\n1. Allerdings greifen die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen \n\nnicht. Der Senat hat diese geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 \n\nZPO). \n\n12 \n\n2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch die erzielten Mieteinnah-\n\nmen nicht abgezogen. Ein solcher Abzug ist bei der Bemessung eines Scha-\n\ndensersatzanspruches nach § 635 BGB dann erforderlich, wenn der Ersatzbe-\n\nrechtigte den so genannten großen Schadensersatz wählt, also das erhaltene \n\nWerk zurückgeben will. Das hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Ur-\n\nteils bereits entschieden (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - VII ZR 228/04, \n\nBauR 2006, 828 = NZBau 2006, 312 = ZfBR 2006, 456; vgl. auch Senatsurteil \n\nvom 6. Oktober 2005 - VII ZR 325/03, BGHZ 164, 235). \n\n13 \n\na) Das Berufungsgericht verkennt den Inhalt dieses von den Klägern gel-\n\ntend gemachten Schadensersatzanspruches. Sie verlangen Schadensersatz in \n\nder Weise, dass sie die Eigentumswohnung zurückgeben und Ausgleich dafür \n\nhaben wollen, dass nach Rückgabe der Wohnung ihren Aufwendungen kein \n\nentsprechender Gegenwert gegenübersteht. Ein solches Schadensersatzver-\n\nlangen ist möglich. \n\n14 \n\nDer ausgebliebene Gegenwert bemisst sich hierbei grundsätzlich nach \n\nder Höhe der Aufwendungen zur Erlangung der Gegenleistung und der Kosten, \n\ndie den Erwerber allein auf Grund des Umstandes trafen, dass er Empfänger \n\nder mangelhaften Gegenleistung wurde. Maßgeblich hierfür ist die Erwägung, \n\ndie Aufwendungen würden durch den Vorteil der Gegenleistung wieder einge-\n\nbracht worden sein. Denn es wird nach der Rechtsprechung vermutet, im synal-\n\nlagmatischen Austauschverhältnis seien Leistung und Gegenleistung gleichwer-\n\ntig. Diese Annahme beruht auf dem Geschäftswillen der Vertragsparteien. Im \n\nVerlust der Kompensationsmöglichkeit für die Aufwendungen durch die Rück-\n\ngabe der Wohnung liegt der Nichterfüllungsschaden (BGH, Urteil vom 31. März \n\n2006 - V ZR 51/05, BGHZ 167, 108, 116 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. März \n\n2000 - XII ZR 81/97, NJW 2000, 2342, 2343). \n\n15 \n\nHierbei ist der Schaden nach der Differenzmethode durch einen rechne-\n\nrischen Vergleich zwischen dem im Zeitpunkt der Schadensberechnung vor-\n\nhandenen Vermögen des Geschädigten und dem Vermögen, das er bei ord-\n\nnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages gehabt hätte, zu berechnen. Bei der \n\nDifferenzberechnung kommen die allgemeinen Grundsätze der Schadenszu-\n\nrechnung und der Vorteilsausgleichung zur Anwendung. Soweit die Nichterfül-\n\nlung des Vertrages zu adäquat kausalen Vorteilen für den Geschädigten geführt \n\nhat und deren Anrechnung nach Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht \n\nentspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger \n\nnicht unbillig begünstigt, sind die Vorteile bei dem Vermögensvergleich zu be-\n\nrücksichtigen. Zu solchen in die Differenzrechnung einzustellenden Vorteilen \n\ngehört auch der Wert der von dem Geschädigten vor der Rückgabe der man-\n\ngelhaften Gegenleistung aus dieser gezogenen Nutzungen (BGH, Urteil vom \n\n31. März 2006 - V ZR 51/05, BGHZ 167, 108, 111). Diese Vorteile sind nach \n\nder Miete zu berechnen, wenn der Erwerber die Eigentumswohnung vermietet \n\nhat (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - VII ZR 228/04, BauR 2006, 828 \n\n= NZBau 2006, 312 = ZfBR 2006, 456). \n\n16 \n\nb) Entgegen der Ansicht der Kläger spielt es keine Rolle, dass die Be-\n\nklagte sich in der Berufungsinstanz nicht darauf berufen hat, der Vorteilsaus-\n\ngleich müsse durch Anrechnung der Mieteinnahmen erfolgen. Bei der Berück-\n\nsichtigung des Vorteilsausgleichs handelt es sich um eine Rechtsfrage, die, da \n\nder Vortrag dazu unstreitig war, vom Berufungsgericht von Amts wegen zu be-\n\nrücksichtigen war. \n\n17 \n\n18 \n\nc) Hieraus folgt zugleich, dass die Kläger keinen Anspruch auf Ersatz ei-\n\nnes Mietausfalls wegen der Mängel der Wohnung haben. \n\n3. Rechtsfehlerhaft ist es ebenfalls, dass das Berufungsgericht den Klä-\n\ngern keinen Ersatz in Höhe erstinstanzlich geltend gemachten Finanzierungs-\n\nkosten zugesprochen hat. Auch dies beruht auf dem falschen Verständnis des \n\nBerufungsgerichts von dem Inhalt des geltend gemachten Anspruchs auf gro-\n\nßen Schadensersatz. \n\n19 \n\nZu den Aufwendungen, die der Erwerber einer Eigentumswohnung bei \n\ndieser Schadensberechnung geltend machen kann, gehören auch die Kosten \n\nfür die Finanzierung des Erwerbs der Wohnung. Denn auch insoweit gilt die \n\nRentabilitätsvermutung, die dahin geht, dass diese Aufwendungen durch den \n\nVorteil der Gegenleistung wieder eingebracht werden (BGH, Urteil vom \n\n31. März 2006 - V ZR 51/05, BGHZ 167, 108, 116; Urteil vom 26. März 1999 \n\n- V ZR 364/97, NJW 1999, 2269; Urteil vom 17. Mai 1995 - VIII ZR 70/94, NJW \n\n1995, 2159, 2160). Das Berufungsgericht hätte deshalb die vom Landgericht \n\nfestgestellten und zuerkannten Finanzierungskosten in Höhe von 44.540,75 DM \n\n= 22.773,32 € nicht in Abzug bringen dürfen. \n\n20 \n\n4. Die Anschlussrevision hat gleichwohl keinen Erfolg, soweit sie die Zu-\n\nrückweisung der Anschlussberufung der Kläger hinsichtlich weiterer Finanzie-\n\nrungskosten in Höhe von 829,26 € angreift. Denn zu Unrecht hat das Beru-\n\nfungsgericht die Anschlussberufung der Kläger für zulässig erachtet. Dies ist \n\nvom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteil vom 24. Oktober \n\n2007 - IV ZR 12/07, NRW-RR 2008, 221 m.w.N.). \n\n21 \n\nFür die Zulässigkeit der Anschlussberufung gilt bei Gesetzesänderungen \n\ndas Prozessrecht in der Fassung, die für die Beurteilung der Zulässigkeit der \n\nBerufung maßgeblich ist (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2007, aaO). Deshalb ist \n\ndas Berufungsgericht im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass die An-\n\nschlussberufung bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung der Berufungs-\n\nbegründung hätte eingegangen sein müssen (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der \n\nbis zum 31. August 2004 geltenden Fassung). \n\n22 \n\nZu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Vorschrift \n\nsei nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf eine Klageerweiterung in Form der \n\nUmstellung der Feststellungsklage auf eine Leistungsklage wegen des Eintritts \n\nneuer Tatsachen nach Ablauf der Frist anwendbar. Der Gesetzgeber hat sich in \n\nder damals geltenden maßgeblichen Fassung des § 524 ZPO ohne Ausnahme \n\ndafür entschieden, dass der Berufungsgegner sich nur binnen einer Frist von \n\neinem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung der Berufung an-\n\nschließen kann, um den Prozessstoff zu straffen und möglichst von neuem Vor-\n\nbringen freizuhalten; eine Ausnahme für künftig fällig werdende wiederkehrende \n\nLeistungen hat er erst durch Änderung des § 524 ZPO im Jahr 2004 geschaf-\n\nfen. Dieser Zweck gilt auch in Fällen der Klageerweiterung des § 264 Nr. 2 \n\nZPO. Die damit verbundene Beschränkung eines Klägers, der Berufungsbe-\n\nklagter ist, beeinträchtigt ihn nicht in einer Weise, die eine korrigierende Ausle-\n\ngung erfordert. Der Grundsatz der Waffengleichheit (vgl. BGH, Urteil vom \n\n7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953, Tz. 26) ist nicht verletzt. \n\nDie Finanzierungskosten werden nicht in Abhängigkeit davon geltend gemacht, \n\ndass die Beklagte den Einwand erhebt, die bis zum Schluss der mündlichen \n\nVerhandlung vereinnahmten Mieten müssten von der Klageforderung abgezo-\n\ngen werden. Die Kläger haben die Möglichkeit, dass sie - gestützt auf das Fest-\n\nstellungsurteil - wegen der weiteren Finanzierungskosten eine weitere Klage \n\nerheben. \n\nKniffka \n\nKuffer \n\nBauner \n\nSafari Chabestari \n\nHalfmeier \n\nVorinstanzen: \nLG Heidelberg, Entscheidung vom 19.02.2003 - 5 O 187/01 - \nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 29.12.2005 - 17 U 55/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__26-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-12/vii-zr-26-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 524","ref_norm":"524","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__26-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__26-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-12/vii-zr-26-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR__26-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:18:26.689859+00:00"}}