{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_210-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-05-24","aktenzeichen":"VII ZR 210/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cf Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vorsieht, der durch Bürg- schaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch dann unwirksam, wenn dem Auftragnehmer die Befugnis eingeräumt wird, die Hinterlegung des Sicherheits- einbehalts zu verlangen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n24. Mai 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVII ZR 210/06\n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nAGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cf \n\nEine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die einen \n\nEinbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vorsieht, der durch Bürg-\n\nschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch dann unwirksam, wenn \n\ndem Auftragnehmer die Befugnis eingeräumt wird, die Hinterlegung des Sicherheits-\n\neinbehalts zu verlangen. \n\nBGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Mai 2007 durch den Vor-\n\nsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, \n\nBauner und Dr. Eick \n\nbeschlossen: \n\nDie Beschwerde der Klägerin zu 1 gegen die Nichtzulassung der \n\nRevision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nMünchen vom 19. September 2006 - I U 1946/06 - wird zurückge-\n\nwiesen. \n\nDie Klägerin zu 2 wird, nachdem sie die Beschwerde gegen die \n\nNichtzulassung der Revision zurückgenommen hat, dieses \n\nRechtsmittels für verlustig erklärt. \n\nDie Klägerinnen tragen ihre außergerichtlichen Kosten und 50 v.H. \n\nder Gerichtskosten als Gesamtschuldner. 50 v.H. der Gerichtskos-\n\nten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt allein \n\ndie Klägerin zu 1. \n\nStreitwert: 108.922,66 €. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Klägerinnen haben die Beklagte aus insgesamt siebzehn Gewähr-\n\nleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern auf Zahlung von 108.922,66 € in \n\nAnspruch genommen. Diese Bürgschaften hat die Beklagte für Auftragnehmer \n\nder Klägerin zu 1 gestellt. In den Werkverträgen zwischen der Klägerin zu 1 und \n\nihren Auftragnehmern war eine von der Klägerin zu 1 vorgegebene Klausel ent-\n\nhalten, nach der eine Sicherheit für die Gewährleistung in Höhe 5 v.H. der Ab-\n\nrechnungssumme mit der Schlussrechnung in Ansatz gebracht wird und diese \n\ndurch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann. Dem Auf-\n\ntragnehmer sollte das Wahlrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B zustehen. \n\n2 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos \n\ngeblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen \n\nhabe beide Klägerinnen Beschwerde eingelegt. Die Klägerin zu 2 hat die Be-\n\nschwerde zurückgenommen. \n\nII. \n\n3 \n\n4 \n\nDie Beschwerde der Klägerin zu 1 hat keinen Erfolg. Ein die Zulassung \n\nder Revision erfordernder Grund, § 543 Abs. 2 ZPO, liegt nicht vor. \n\n1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die in den Verträgen zwi-\n\nschen der Klägerin zu 1 und ihren Auftragnehmern verwendete Sicherungs-\n\nklausel sei wegen unangemessener Benachteiligung der Auftragnehmer un-\n\nwirksam. Das folge aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\n(BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 \n\n= NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR \n\n265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255). Davon abwei-\n\nchende Entscheidungen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts \n\nHamm seien durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überholt. Die \n\nZulassung der Revision sei deshalb nicht veranlasst. \n\n5 \n\n6 \n\n2. Dagegen wendet sich die Beschwerde ohne Erfolg. Zutreffend ist das \n\nBerufungsgericht der Auffassung, dass die von ihm zu beurteilende Rechtsfrage \n\ndurch die Entscheidungen des Senats geklärt ist. \n\nEine in einem Bauvertrag enthaltene Klausel in Allgemeinen Geschäfts-\n\nbedingungen eines Auftraggebers, wonach dieser für die Dauer der Gewährleis-\n\ntungsfrist einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vor-\n\nnehmen darf, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn ihm kein \n\nangemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er den Werklohn nicht \n\nsofort ausgezahlt bekommt, das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleis-\n\ntungsfrist tragen muss und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung des Werk-\n\nlohns vorenthalten werden (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, \n\nBGHZ 136, 27; Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052 \n\n= NZBau 2000, 285 = ZfBR 2000, 332; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR \n\n208/00, BauR 2002, 463 = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; Urteil vom \n\n16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = NZBau 2002, 493 = ZfBR \n\n2002, 677; Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil \n\nvom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 \n\n= ZfBR 2005, 255; Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, BauR 2005, 1154 \n\n= NZBau 2005, 460 = ZfBR 2005, 557; Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR \n\n153/04, BauR 2006, 374 = NZBau 2006, 107 = ZfBR 2006, 145). \n\n7 \n\nEin angemessener Ausgleich wird dem Auftragnehmer nicht gewährt, \n\nwenn er die Liquidität nur dadurch erlangen kann, dass er den Sicherheitsein-\n\nbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablöst. Denn diese Bürg-\n\nschaft kann ohne weiteres in Anspruch genommen und dadurch dem Auftrag-\n\nnehmer die Liquidität auch dann wieder für längere Zeit entzogen werden, wenn \n\nsich herausstellt, dass ein Sicherungsfall nicht vorliegt (BGH, Urteil vom \n\n25. März 2004 - VII ZR 453/02, aaO; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR \n\n265/03, aaO.). An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn der Sicherheits-\n\neinbehalt auf ein Verwahrgeldkonto des öffentlichen Auftraggebers genommen \n\nwird (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 153/04, aaO). Daraus folgt \n\nohne weiteres, dass ein angemessener Ausgleich auch nicht dadurch geschaf-\n\nfen werden kann, dass dem Auftragnehmer die Möglichkeit eröffnet wird, die \n\nHinterlegung des Sicherheitseinbehalts zu verlangen. Denn dadurch erhält er \n\nnicht die Möglichkeit, den ihm nach der Gesetzeslage zustehenden Werklohn \n\ndauerhaft liquide an sich zu ziehen. \n\n8 \n\nDen von der Beschwerde vorgebrachten Gesichtspunkten, der hinterleg-\n\nte Sicherheitseinbehalt werde verzinst und der private Auftraggeber könne im \n\nGegensatz zum öffentlichen Auftraggeber im Rückforderungsprozess nicht ge-\n\nrichtskostenfrei auftreten, kommt bei der Interessenabwägung kein entschei-\n\ndendes Gewicht zu. \n\n9 \n\nZutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Entscheidun-\n\ngen des Kammergerichts (BauR 2004, 1016) und des Oberlandesgerichts \n\nHamm (BauR 1998, 135) durch die neueren Entscheidungen des Bundesge-\n\nrichtshofes überholt sind. Eine weitere Klärung durch den Senat ist nicht veran-\n\nlasst. \n\nDressler Wiebel Kniffka \n\n Bauner Eick \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 14.12.2005 - 24 O 8547/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 19.09.2006 - 9 U 1946/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_210-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-24/vii-zr-210-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_210-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_210-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-24/vii-zr-210-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_210-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:39:31.138629+00:00"}}