{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_201-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2008-12-18","aktenzeichen":"VII ZR 201/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 18. Dezember 2008 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 138 Abs. 1 Bb, 632 Abs. 2; VOB/B §§ 2 Nr. 3 Abs. 2, 2 Nr. 5 a) Steht der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Ein- heitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sit- tenwidrig und damit nichtig sein. b) Ist der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das Achthundertfache überhöht, weil der Auftrag- nehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. c) Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in ande- ren Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig speku- latives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert. d) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Bildung eines neuen Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehr- mengen nach dem üblichen Preis zu vergüten.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 201/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n18. Dezember 2008 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 138 Abs. 1 Bb, 632 Abs. 2; VOB/B §§ 2 Nr. 3 Abs. 2, 2 Nr. 5 \n\na) Steht der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Ein-\nheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis \nzur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sit-\ntenwidrig und damit nichtig sein. \n\nb) Ist der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis \nfür Mehrmengen um mehr als das Achthundertfache überhöht, weil der Auftrag-\nnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich \nüberhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht \neine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. \n\nc) Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in ande-\nren Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig speku-\nlatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert. \n\nd) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Bildung eines neuen Preises auf \nder Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehr-\nmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten. \n\nBGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06 - OLG Jena \n LG Erfurt \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 13. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und \n\ndie Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klä-\n\ngerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandes-\n\ngerichts in Jena vom 19. September 2006 im Kostenpunkt und in-\n\nsoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung weiterer \n\n354.038,84 € nebst Zinsen verurteilt und die Anschlussberufung \n\nder Klägerin zurückgewiesen worden ist. \n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an \n\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn. Im Revisionsver-\n\nfahren geht es nur noch um die Vergütung von 1.700.219,54 € für Mehrmengen \n\nan Betonstahl und Betonstahlmatten für ein Regenrückhaltebecken. Die Beklag-\n\nte beauftragte die Klägerin am 4. Januar 1999 zu einem Gesamtpreis von ca. \n\n48,6 Mio. DM mit Tiefbauleistungen unter Einbeziehung der VOB/B und auf \n\nGrundlage ihres Leistungsverzeichnisses. \n\n2 \n\nDie Klägerin gab nach öffentlicher Ausschreibung der Beklagten ein An-\n\ngebot ab, in dem die Einheitspreise der Positionen 32.5.120 \"200 kg Betonstahl \n\n… liefern und verlegen für Bauteile aus Ortbeton. Schneiden und Biegen ist ab-\n\nzurechnen\" und 32.5.130 \"100 kg Betonstahlmatten … liefern und verlegen für \n\nBauteile aus Ortbeton einschließlich Schneiden und Biegen\" jeweils mit \n\n2.210 DM/kg ausgewiesen waren. Die Beklagte nahm das Angebot an. \n\n3 \n\nAufgrund einer nachträglich durch die Beklagte erstellten Statik ergab \n\nsich für die Position 32.5.120 ein Bedarf von 1.429,20 kg Formeisen und für die \n\nPosition 32.5.130 ein Bedarf von 302,5 kg Betonstahlmatten. Die Klägerin ver-\n\nlangt für die Mehrmengen, die 110 % der ausgeschriebenen Mengen über-\n\nschreiten, einen Preis von 2.045,15 DM/kg. Sie hat mit der Klage \n\n3.325.340,38 DM (1.700.219,54 €) geltend gemacht. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat die Klage auf Vergütung der Mehrmengen abgewie-\n\nsen, weil die Klägerin keine Urkalkulation vorgelegt habe, aus der ein neuer \n\nPreis ermittelt werden könne. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zah-\n\nlung von 354.038,84 € nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Berufung \n\nder Klägerin zurückgewiesen. \n\n5 \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin \n\ndie Klageabweisung bezüglich des Anspruchs wegen der Mengenmehrungen, \n\nmit der Anschlussrevision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch in vol-\n\nlem Umfang weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\nDie Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin füh-\n\nren im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und inso-\n\nweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n7 \n\nDas Berufungsgericht lässt offen, ob der Zahlungsanspruch der Klägerin \n\nI. \n\naus § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B folgt. In beiden Fällen sei Grundlage \n\ndes neuen Preises für die 110 % der ausgeschriebenen Menge überschreitende \n\nMenge der von den Parteien vereinbarte Einheitspreis. Selbst bei einer bewusst \n\nspekulativen Überteuerung des Einheitspreises durch den Auftragnehmer sei \n\ndieser Preis grundsätzlich dem neuen Preis für die Mehrmenge zugrunde zu \n\nlegen. Der vereinbarte Einheitspreis für die beiden Mehrmengenpositionen sei \n\nhier jedoch 894-mal so hoch wie der vom Sachverständigen in erster Instanz \n\nbundesweit ermittelte, statistische, angemessene Preis von 2,47 DM. Deshalb \n\nsei es mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, den ver-\n\ntraglichen Einheitspreis zur Grundlage des neu zu vereinbarenden Einheitsprei-\n\nses für die Mehrmenge zu machen. Vielmehr sei nach den Grundsätzen des \n\nWegfalls der Geschäftsgrundlage ein Preis zu bilden, der sich an dem üblichen \n\nund angemessenen Preis einerseits und an den üblichen Geschäftspraktiken \n\nandererseits orientiere. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei es \n\ndurchaus üblich, dass der Auftragnehmer extrem überhöhte Einheitspreise ein-\n\nsetze und diese in der Hoffnung akzeptiert würden, die ausgeschriebene Menge \n\nwürde nicht überschritten. Es sei davon auszugehen, dass auch bei Weitem \n\nüberhöhte Einheitspreise noch mit Treu und Glauben vereinbar seien, solange \n\nsie nicht zu einem schlichtweg untragbaren Ergebnis führten. Ein Einheitspreis, \n\nder das Zweihundertfache des ortsüblichen und angemessenen Preises darstel-\n\nle, sei kein schlichtweg unerträgliches Ergebnis. Da der ortsübliche und ange-\n\nmessene Preis 2,47 DM/kg betrage, errechne sich ein Vergütungsanspruch von \n\n692.439,80 DM. \n\nII. Die Revision der Beklagten \n\n8 \n\nDas Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand, soweit \n\ndie Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist. Das Berufungsgericht hat die \n\nWirksamkeit der auf die Vergütung der Mehrmengen in den Positionen 32.5.120 \n\nund 32.5.130 gerichteten Preisvereinbarung nicht geprüft. Dazu bestand im \n\nHinblick darauf Anlass, dass dem Auftragnehmer für die geltend gemachte \n\nMehrmenge eine Vergütung zustehen soll, die die übliche Vergütung um mehr \n\nals das Achthundertfache übersteigt. Der Senat muss nicht entscheiden, ob die \n\nVereinbarung eines derart überhöhten Preises für die im Leistungsverzeichnis \n\ngeschätzte Menge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig sein kann. \n\nDie Vergütung für die geschätzten Mengen zuzüglich einer Menge von 10 % ist \n\nzwischen den Parteien nicht im Streit. Die Klägerin verlangt mit der Klage ledig-\n\nlich die Vergütung für die über 110 % hinausgehende Menge. Zur Beurteilung \n\nsteht deshalb nur der Teil der Vereinbarung, aus dem die Klägerin die Vergü-\n\ntung für diese Mehrmenge geltend macht. Das ist für alle Einheitspreise und \n\nsomit auch für die Einheitspreise in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 die \n\nVereinbarung in § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zur Anpassung des ver-\n\ntraglichen Preises im Falle von Mehrmengen oder Leistungsänderungen. Nach \n\ndiesen Regelungen ist (auf Verlangen) auf der Grundlage des jeweils vereinbar-\n\nten Einheitspreises ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Min-\n\nderkosten zu vereinbaren. Kommt eine derartige Vereinbarung nicht zustande, \n\nkann der auf Zahlung gerichtete Anspruch im Wege der Klage geltend gemacht \n\nwerden (BGH, Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 30). Der \n\nAnspruch ergibt sich aus den Preisermittlungsregelungen der VOB/B. Er ent-\n\nsteht in der sich daraus ergebenden Höhe mit der Mengenmehrung oder der \n\nAusübung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts nach § 1 Nr. 3 VOB/B \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01, BauR 2004, 495 \n\n= NZBau 2004, 207 = ZfBR 2004, 254). \n\n9 \n\nEin derartiger Zahlungsanspruch besteht jedoch nicht, wenn die Verein-\n\nbarung, auf der Grundlage des in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 verein-\n\nbarten Einheitspreises einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehr- \n\noder Minderkosten zu vereinbaren, sittenwidrig und nichtig ist. Die Prüfung der \n\nSittenwidrigkeit kann auf die Vereinbarung einzelner Einheitspreise und auch \n\nauf die Vereinbarung der Preisbildung für den Fall der Mengenmehrung be-\n\nschränkt werden. Denn diese Vereinbarungen bilden Teile des Rechtsge-\n\nschäfts, deren Sittenwidrigkeit unabhängig davon beurteilt werden kann, ob die \n\nsonstigen Regelungen des Rechtsgeschäfts sittenwidrig sind. Bei der Beurtei-\n\nlung kommt es maßgeblich darauf an, welcher Preis im Vertrag vereinbart ist \n\nund wie sich dieser Preis auf den neu zu vereinbarenden Preis auswirkt. Die \n\nParteien haben in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 einen Einheitspreis \n\nvon 2.210 DM/kg vereinbart. In der Revision ist davon auszugehen, dass der \n\nvon der Klägerin für die Mehrmengen verlangte Preis von 2.045,15 DM/kg (das \n\nBerufungsgericht geht irrtümlich von 2.210 DM/kg aus) der sich aus § 2 Nr. 3 \n\nAbs. 2 bzw. § 2 Nr. 5 VOB/B ergebende Einheitspreis ist. Das ist erkennbar die \n\nGrundlage des Berufungsurteils, wenn das Berufungsgericht dazu auch keine \n\nFeststellungen getroffen hat. Eigene Feststellungen sind dem Senat nicht mög-\n\nlich. \n\n10 \n\n1. Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig, \n\n§ 138 Abs. 1 BGB. Gegen die guten Sitten verstößt ein Rechtsgeschäft, wenn \n\nes gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt \n\n(BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; ständige \n\nRechtsprechung seit RGZ 48, 114,124). \n\n11 \n\nIn der Rechtsprechung ist es anerkannt, dass die Vereinbarung eines \n\nPreises gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein kann, wenn der Preis in einem \n\nauffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung steht. Dafür erforderlich ist sowohl \n\nein objektiv auffälliges, wucherähnliches Missverhältnis von Leistung und Ge-\n\ngenleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände, wie zum Beispiel \n\ndas Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten (BGH, Urteil \n\nvom 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 257 f.; Urteil vom \n\n28. April 1999 - XII ZR 150/97, BGHZ 141, 257, 263; Urteil vom 19. Januar \n\n2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f.; jeweils m.w.N.). Dabei sind die \n\nsubjektiven Umstände des Tatbestandes des § 138 Abs. 1 BGB häufig einem \n\ndirekten Nachweis nicht zugänglich und können oft nur aus den objektiven Um-\n\nständen erschlossen werden, wobei in manchen Fallgestaltungen Art und Aus-\n\nmaß der objektiven Umstände eine Vermutung für das Vorliegen auch der sub-\n\njektiven Tatbestandsmerkmale begründen (BGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR \n\n226/02, NJW 2003, 2230). \n\n12 \n\n2. Die Vereinbarung der Parteien, auf der Grundlage des vereinbarten \n\nEinheitspreises von 2.210 DM/kg für die Mengenmehrungen in den Positionen \n\n32.5.120 und 32.5.130 einen neuen Preis von 2.045,15 DM/kg fordern zu kön-\n\nnen, kann danach sittenwidrig und damit nichtig sein. \n\n13 \n\na) Der von der Klägerin geltend gemachte Einheitspreis für die Mehr-\n\nmengen in den Positionen 32.5.120 und 32.5.130 steht in einem besonders auf-\n\nfälligen Missverhältnis zur Gegenleistung. Das bedarf bei einer mehr als acht-\n\nhundertfachen Überschreitung des im Bundesdurchschnitt gezahlten Preises für \n\ndie in diesen Positionen ausgeschriebenen Leistungen keiner weiteren Erörte-\n\nrung. Die Richtigkeit des vom Sachverständigen erster Instanz mit 2,47 DM/kg \n\nbezifferten üblichen und angemessenen Durchschnittspreises wird von den Par-\n\nteien nicht in Frage gestellt. \n\n14 \n\nb) Der Annahme eines auffälligen Missverhältnisses von Leistung und \n\nGegenleistung steht nicht entgegen, dass dieses lediglich für die einzelne Posi-\n\ntion des Leistungsverzeichnisses geprüft und angenommen wird. Zu Unrecht \n\nwird teilweise in der Literatur angenommen, ein solches auffälliges Missverhält-\n\nnis könne von vornherein die Sittenwidrigkeit einer Einheitspreisvereinbarung \n\nnicht begründen. So wird vertreten, die theoretische Grenze, bei der an die ho-\n\nhe Vergütung einer Bezugsleistung nicht mehr angeknüpft werden dürfe, sei \n\nerst dann erreicht, wenn der ganze Ursprungsvertrag nach § 138 BGB nichtig \n\nsei. Es sei immer auf den ganzen Vertrag, nicht auf einzelne Positionen abzu-\n\nstellen, wobei es diese Fälle praktisch nicht gebe (Kapellmann/Schiffers, Vergü-\n\ntung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Teil 1, 5. Aufl., \n\nRdn. 1049, 608). Diese Meinung verkennt, dass ein Teil eines Rechtsgeschäf-\n\ntes, wie die Vereinbarung eines Einheitspreises oder des nach Mengenmeh-\n\nrungen auf dieser Grundlage zu vereinbarenden neuen Einheitspreises, unab-\n\nhängig davon als sittenwidrig beurteilt werden kann, ob das gesamte Rechtsge-\n\nschäft nichtig ist. Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Teils eines \n\nRechtsgeschäfts muss allerdings der Zusammenhang mit dem gesamten \n\nRechtsgeschäft gewürdigt werden. Die weiteren Folgen der Nichtigkeit eines \n\nTeils eines Rechtsgeschäfts regelt das Gesetz, § 139 BGB. \n\n15 \n\nc) Die entweder auf § 2 Nr. 3 oder § 2 Nr. 5 VOB/B gegründete Vereinba-\n\nrung der Parteien, für die Mehrmengen eine um mehr als das Achthundertfache \n\nund damit außerordentlich überhöhte Vergütung festzulegen, begründet die \n\nVermutung, ihr liege ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragneh-\n\nmers zugrunde. Diese Vermutung gründet sich nicht allein auf das außerordent-\n\nliche Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, so dass ihr die Recht-\n\nsprechung nicht entgegensteht, wonach eine Übervorteilung von Kaufleuten in \n\nder Regel nicht allein aus einem groben Missverhältnis von Preis und Gegen-\n\nleistung abgeleitet werden kann (BGH, Urteile vom 2. Dezember 1982 - III ZR \n\n90/81, NJW 1983, 1420 und vom 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, BGHZ 128, \n\n255, 268; Beschluss vom 13. Juli 1989 - III ZR 201/88, NJW-RR 1989, 1068). \n\nVielmehr gründet sie sich auf die Besonderheiten des Bauvertrages. Die Ver-\n\neinbarung eines außerordentlich überhöhten Preises für Mehrmengen fußt auf \n\nder Vereinbarung eines außerordentlich überhöhten Einheitspreises in der dem \n\nPreisanpassungsverlangen zugrunde liegenden Position des Leistungsver-\n\nzeichnisses. Regelmäßig beruht die Vereinbarung dieses Einheitspreises auf \n\neinem entsprechenden Angebot des Bieters, dem das Leistungsverzeichnis \n\nzum Zwecke der Bepreisung übergeben worden ist. In dem Fall, dass der Bieter \n\nin einer Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten \n\nEinheitspreis angegeben hat, besteht die widerlegbare Vermutung, dass er in \n\ndieser Position auf eine Mengenmehrung hofft und durch Preisfortschreibung \n\nauch für diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten Preis erzie-\n\nlen will. Diese Spekulation ist jedenfalls dann sittlich verwerflich, wenn sie zu \n\ndermaßen überhöhten Preisen führt, wie das hier der Fall ist. Die vertragsunty-\n\npische Spekulation des Bieters durch Einsatz deutlich überhöhter Einheitspreise \n\nist regelmäßig mit der Erwartung verbunden, einen außerordentlichen Gewinn \n\nzu erzielen, der andererseits zu nicht eingeplanten Mehrkosten bei dem Auf-\n\ntraggeber führt, denen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Re-\n\ngelmäßig beruht die Bildung überhöhter Preise auch auf einem nicht offenge-\n\nlegten Informationsvorsprung des Bieters, der Anlass zu der Spekulation gibt, \n\nsei es die auf Tatsachen oder Erfahrungssätze gegründete Erwartung oder so-\n\ngar die Gewissheit von Mengenmehrungen. Dieses Verhalten eines Bieters und \n\nspäteren Auftragnehmers widerspricht eklatant dem gesetzlichen Leitbild eines \n\nVertrages, das - nicht anders als die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleis-\n\ntungen - einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungsaustausch im \n\nBlick hat, vgl. § 157 BGB. Es begründet die Vermutung, der Auftraggeber, der \n\nüber entsprechende Informationen möglicherweise nicht verfügt oder die mit der \n\nPreisgestaltung verfolgte Absicht im Einzelfall nicht erkennt, solle aus sittlich \n\nverwerflichem Gewinnstreben übervorteilt werden. \n\n16 \n\n Ein Auftragnehmer, der sich einen außerordentlich überhöhten Preis \n\nversprechen lässt, muss daher Umstände darlegen, die die Vermutung des sitt-\n\nlich verwerflichen Gewinnstrebens ausräumen. Solche Umstände hat die Kläge-\n\nrin bisher nicht vorgetragen. Die im Rechtsstreit erörterten und vom Landgericht \n\noffengelassenen Umstände vermögen die Vermutung einer sittenwidrigen Ver-\n\neinbarung nicht zu entkräften. \n\n17 \n\naa) Das gilt zunächst für die Darlegung der Klägerin in einem anderen \n\nZusammenhang, die Vergabe- und Vertragsordnung eröffne ihr die Möglichkeit, \n\nPreise beliebig zu bilden. Die Korrektur dieser Preise nach einer Mengen- oder \n\nLeistungsänderung sei nicht möglich, auch wenn sie deutlich überhöht seien. \n\nSo wie sie bei Mengenmehrungen oder Leistungsänderungen an niedrigen \n\nPreisen festgehalten werde, müsse sie auch hohe Preise nach den entspre-\n\nchenden Tatbeständen durchsetzen können. Anders könne das sein, wenn eine \n\nMischkalkulation vorliege. Das sei jedoch nicht der Fall. Die Klägerin habe den \n\nhohen Preis offen ausgewiesen, ohne dass Verschiebungen in anderen Preisen \n\nstattgefunden hätten. \n\n18 \n\nDiese Darlegungen räumen nicht aus, dass der hohe Preis in den Positi-\n\nonen 32.5.120 und 32.5.130 allein deshalb gebildet worden ist, um aus diesen \n\nPositionen einen überaus hohen, jedenfalls positionsbezogen völlig unange-\n\nmessenen, spekulativen Gewinn zu Lasten der Beklagten zu erwirtschaften. \n\n19 \n\nbb) Unbehelflich ist auch der Verweis der Klägerin auf die Rechtspre-\n\nchung zum Vergaberecht, nach der es in der Natur des Wettbewerbs um die \n\nVergabe baurechtlicher Aufträge liege, dass Unternehmen in unterschiedlicher \n\nArt und Weise und auch in unterschiedlichen Positionen ihre Gewinnerwartung \n\nrealisierten. Diese Rechtsprechung befasst sich nicht mit der Bildung anstößi-\n\nger, weil spekulativ überhöhter Einheitspreise, die das Maß dessen sprengen, \n\nwas von der Rechtsordnung hingenommen werden kann. \n\n20 \n\ncc) Die Klägerin kann die Beurteilung der die Mehrmengen betreffenden \n\nPreisvereinbarung als sittenwidrig auch nicht mit dem Hinweis verhindern, es \n\nhabe sich um eine europaweite öffentliche Ausschreibung gehandelt; die Be-\n\nklagte habe den Zuschlag nach umfassender Auswertung und Prüfung der An-\n\ngebote erteilt, ohne die Klägerin auszuschließen. \n\n21 \n\nDie Beurteilung eines Rechtsgeschäfts als sittenwidrig wegen des einsei-\n\ntig motivierten übersteigerten Gewinnstrebens einer der Vertragsparteien schei-\n\ntert nicht daran, dass die Gegenpartei diese Motivation erkennen konnte oder \n\ndass sie das Geschäft hätte verhindern können. \n\n22 \n\ndd) Unerheblich ist, dass die beiden Positionen 32.5.120 und 32.5.130 \n\nlediglich einen Teil des Gesamtauftrages bilden und möglicherweise der Ge-\n\nsamtpreis auch nach der Mengenmehrung nicht anstößig ist. Das Wesen des \n\nEinheitspreises ist es, dass für einzelne Positionen Preise gebildet werden, die \n\nrechtsgeschäftlich vereinbart sind. Die Bedeutung dieser Preise erschöpft sich \n\nnicht darin, dass sie Teil einer Gesamtpreisbildung sind. Die Einheitspreise ha-\n\nben vielmehr eine eigenständige Bedeutung, wie sie insbesondere bei der \n\nPreisbildung nach Mengenmehrungen hervortritt, sei es aufgrund dem Vertrag \n\nzugrunde liegender Fehlschätzungen der Mengen, sei es aufgrund von Leis-\n\ntungsänderungen oder zusätzlichen Leistungen. Denn die VOB/B sieht vor, \n\ndass auf Verlangen ein neuer Preis für die Überschreitung des Mengenansat-\n\nzes unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren bzw. zu \n\nermitteln ist. Das kann in einzelnen Positionen zu unangemessenen Ergebnis-\n\nsen führen, insbesondere dann, wenn überhöhte Preise bei solchen Positionen \n\nvereinbart sind, bei denen es zu Mengenmehrungen kommt. Solche Ergebnisse \n\nwerden in Teilen der Literatur und von der Klägerin allerdings als hinnehmbar \n\ndargestellt mit dem Hinweis darauf, es sei allein Sache des Unternehmers, wie \n\ner kalkuliere; der Auftraggeber sei nicht schützenswert, wenn er infolge eines \n\nAusschreibungsfehlers oder nachträglicher Änderungen des Vertrages die Mög-\n\nlichkeit zu solchen Preisen eröffne (vgl. Thormann, BauR 2000, 953 f.; Kapell-\n\nmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauver-\n\ntrag, Teil 1, 5. Aufl., Rdn. 1049, 608). Der Senat muss nicht abschließend dazu \n\nStellung nehmen, ob diese Argumentation, die vor allem im Zusammenhang mit \n\nin solchen Fällen naheliegenden Spekulationen des Unternehmers wegen von \n\nihm erkannter oder vermuteter Ausschreibungsmängel zu finden ist, dem We-\n\nsen des Bauvertrags widerspricht. \n\n23 \n\nDer Bauvertrag ist ein auf Austausch von Leistungen und Vergütung ge-\n\nrichteter Vertrag, der für längere Zeit eine kooperative Zusammenarbeit erfor-\n\ndert. Es wäre bedenklich, wenn es vergabe- und vertragsrechtlich ohne weite-\n\nres zulässig wäre, die Kooperation in der Weise zu beginnen, dass der Unter-\n\nnehmer über erkannte Ausschreibungsmängel nicht aufklärt, sondern diese da-\n\nzu nutzt, über von ihm vorausgesehene oder vermutete Nachtragssachverhalte \n\nPositionspreise zu erzielen, die das angemessene Maß deutlich überschreiten. \n\n24 \n\nJedenfalls können Spekulationen auf Mengenerhöhungen nicht hinge-\n\nnommen werden, wenn sie dazu führen, dass der Preisrahmen derart exorbitant \n\ngesprengt wird, wie das hier der Fall ist. Bei einer solchen Spekulation kommt \n\nes auch nicht darauf an, wie sich das Ergebnis nach der Mengenerhöhung auf \n\nden Gesamtpreis ausgewirkt und ob der Unternehmer in anderen Positionen \n\nniedrigere Preise eingesetzt hat. Die gegenteilige Argumentation der Klägerin \n\nverkennt, dass in dieser Weise vorgenommene Spekulationen sittlich verwerf-\n\nlich sind, weil die Rechtsordnung kein Verständnis dafür aufbringen kann, dass \n\nein Unternehmer aufgrund eines Ausschreibungsfehlers einen völlig unange-\n\nmessenen Gewinn in einer Position erlangen kann und dabei gleichzeitig gegen \n\ndie Prinzipien der öffentlichen Vergabe verstößt, die jedenfalls im Grundsatz \n\ngewährleisten sollen, dass der Bauauftrag zu angemessenen Preisen vergeben \n\nwerden soll, § 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/A. Das gilt selbst für den Fall, dass durch \n\ndiesen Gewinn Verluste ausgeglichen werden, die der Auftragnehmer dadurch \n\nerlangt, dass er in anderen Positionen Einheitspreise eingesetzt hat, die weit \n\nunter den üblichen Preisen lagen. Denn dieses spekulative Bieterverhalten ist \n\nnicht schützenswert. \n\n25 \n\nee) Zu Unrecht beruft sich die Klägerin zur Verteidigung ihrer Rechtsan-\n\nsicht auf ein Urteil des Senats vom 21. Oktober 1976 (VII ZR 327/74, BauR \n\n1977, 52). In diesem Urteil hat der Senat zu einer älteren Fassung des § 25 \n\nNr. 2 VOB/A, nach der Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur \n\nLeistung stehen, ausgeschieden werden können, entschieden, abzustellen sei \n\nauf den Gesamtpreis. Diese Rechtsprechung verhält sich lediglich zu der Frage, \n\nwie nach der damals geltenden Fassung der VOB/A die Unangemessenheit des \n\nPreises bei der Vergabe zu beurteilen war. Sie verhält sich nicht zu der neuen \n\nRechtslage bei der Vergabe, die in § 25 Nr. 3 VOB/A der geltenden Fassung \n\nanders geregelt ist, und auch nicht zu der Frage, ob Bieter ausgeschlossen \n\nwerden können, die völlig überhöhte Preise zum Zweck der Spekulation einset-\n\nzen. Insbesondere verhält sich diese Entscheidung nicht dazu, ob eine über-\n\nhöhte Preisvereinbarung, die sich insbesondere durch eine Mengenmehrung \n\nnachteilig auswirkt, als sittenwidrig beurteilt werden kann. \n\n26 \n\nWie der Fall zu beurteilen wäre, dass ein Auftragnehmer spekulativ einen \n\nbesonders niedrigen Preis einsetzt, ohne dass eine Mischkalkulation vorliegt, \n\nkann dahinstehen. Die Beurteilung dieses Falles, bei dem es allerdings auf das \n\nverwerfliche Gewinnstreben des Auftraggebers ankäme, kann nicht dazu füh-\n\nren, dass die Überhöhung eines Preises aus verwerflichem Gewinnstreben des \n\nAuftragnehmers nicht als sittenwidrig einzuordnen ist. \n\n27 \n\nff) Die weiter vom Landgericht in den Raum gestellte Möglichkeit, dass \n\ndie Klägerin und Mitarbeiter der Beklagten kollusiv zum Nachteil der Beklagten \n\nden exorbitant erhöhten Einheitspreis vereinbart hätten, würde eine strafbare \n\nHandlung der Untreue und/oder des Betruges zu Lasten der Beklagten bedeu-\n\nten. Dass ein solches strafrechtlich relevantes Verhalten sittenwidrig ist, steht \n\naußer Frage. \n\n28 \n\n3. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Der \n\nKlägerin ist Gelegenheit zu geben, zur Vermutung ihrer verwerflichen Gesin-\n\nnung Stellung zu nehmen und diese zu widerlegen. Auch hat das Berufungsge-\n\nricht keine Ausführungen dazu gemacht, wie es die neuen Preise für die Mehr-\n\nmengen nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 bzw. § 2 Nr. 5 VOB/B berechnet. Das Beru-\n\nfungsurteil ist danach aufzuheben, soweit die Beklagte zur Zahlung weiterer \n\n354.038,84 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Insoweit ist die Sache an das \n\nBerufungsgericht zurückzuverweisen. \n\n29 \n\na) Für den nach bisherigem Sach- und Streitstand naheliegenden Fall, \n\ndass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit der Vergütungsvereinbarung für \n\ndie Mehrmengen zu Positionen 32.5.120 und 32.5.130 bejaht, ist die Vereinba-\n\nrung nichtig. Die Nichtigkeit dieses Teils des Rechtsgeschäfts führt nicht dazu, \n\ndass die jeweilige Position, soweit es um die Mehrmenge geht, nicht wirksam \n\nvereinbart wäre, was auch zur Folge hätte, dass die entsprechenden Leistun-\n\ngen nicht erbracht werden müssten. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung \n\nzur Vergütung der Mehrmengen tritt vielmehr die Vereinbarung, die Mehrmenge \n\nnach den üblichen Einheitspreisen zu vergüten. \n\n30 \n\naa) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Nichtigkeit einer mit \n\nder Sittenordnung nicht vereinbaren Preisvereinbarung in bestimmten Fällen \n\nnicht zur Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung führt, sondern anstelle des \n\nnichtigen Preises ein anderer Preis als vereinbart gilt. Das gilt z.B. in den Fäl-\n\nlen, in denen die Preisvereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, \n\ndas Höchstgrenzen vorsieht. Im Regelfall tritt an die Stelle der nichtigen Verein-\n\nbarung der gesetzlich zulässige Höchstsatz (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 \n\n- VII ZR 25/06, BauR 2007, 2081 = NZBau 2008, 65 = ZfBR 2008, 47). Eine \n\nnichtige Preisvereinbarung kann auch dann durch eine mit der Rechtsordnung \n\nvereinbare Preisvereinbarung ersetzt werden, wenn sie lediglich ein Bestandteil \n\neiner Gesamtpreisvereinbarung ist und die Nichtigkeit der Vereinbarung dem \n\nvon beiden Seiten verfolgten Zweck der Parteien zuwiderliefe (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 17. März 1969 - III ZR 188/65, BGHZ 52, 17, 24; Urteil vom 14. Juni 1972 \n\n- VIII ZR 14/71, NJW 1972, 1459), der Sittenverstoß sich eindeutig auf einen \n\nabtrennbaren Teil beschränkt und im Übrigen gegen Inhalt und Zustandekom-\n\nmen des Vertrages keine Bedenken bestehen (BGH, Urteil vom 13. März 1979 \n\n- KZR 23/77, NJW 79, 1605; Urteil vom 14. November 2000 - XI ZR 248/99, \n\nBGHZ 146, 37, 46). \n\n31 \n\nbb) Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn die Parteien einen Ein-\n\nheitspreisvertrag schließen und lediglich ein oder wenige Einheitspreise unwirk-\n\nsam vereinbart sind. Hätte die Nichtigkeit dieser Vereinbarungen die Nichtigkeit \n\nder Leistungsvereinbarungen zur Folge, würde das dem von beiden Seiten ver-\n\nfolgten Zweck zuwiderlaufen, eine komplette Leistungsvereinbarung über das \n\ngesamte ausgeschriebene Vorhaben treffen zu wollen. Die Herausnahme ein-\n\nzelner Leistungsteile würde sehr häufig den von den Parteien verfolgten Ge-\n\nsamterfolg des Bauvorhabens gefährden. Sie würde zu ganz erheblichen \n\nSchwierigkeiten bei der Durchführung des Bauwerks führen, weil entweder \n\nneue Preisvereinbarungen zwischen den Vertragsparteien getroffen werden \n\nmüssten, die ein erhebliches Konfliktpotential bildeten, oder aber andere Unter-\n\nnehmer beauftragt werden müssten, deren Integration in die Baustelle ebenfalls \n\nzu erheblichen Problemen führen könnte. Es erscheint deshalb allein angemes-\n\nsen, die unwirksame Preisvereinbarung durch eine solche zu ersetzen, die von \n\nder Rechtsordnung gebilligt wird. \n\n32 \n\ncc) Dabei kommt allerdings entgegen der vom Berufungsgericht in ande-\n\nrem Zusammenhang erörterten Lösung nicht in Betracht, ein aus seiner Sicht \n\ngerade noch zulässiges Höchstmaß eines Spekulationspreises anzunehmen. \n\nEs kann bereits keine Rede davon sein, dass ein um das Zweihundertfache \n\nüberhöhter Einheitspreis die Grenze einer sittlich verwerflichen Preisbildung \n\nnicht überschreitet. Das Berufungsgericht lässt sich offenbar von der Feststel-\n\nlung des Sachverständigen leiten, Spekulationen seien in der Baupraxis zu-\n\nnehmend üblich. Das belegt nicht, dass sie nicht sittlich verwerflich sind. Speku-\n\nlationen mit derartigen Einheitspreisen führen zu erheblichen Verwerfungen bei \n\nder Beurteilung von Leistung und Vergütung in der entsprechenden Position \n\nund sind - wie auch der Senat aus seiner Erfahrung beurteilen kann - die Quelle \n\nvon häufigen Auseinandersetzungen zwischen den Bauvertragsparteien, falls \n\neine Mengenmehrung eintritt. Diese Auseinandersetzungen können die koope-\n\nrative Abwicklung des Bauvertrages erheblich beeinträchtigen. Eine Aufspal-\n\ntung einer sittenwidrigen Vereinbarung in einen wirksamen und unwirksamen \n\nTeil (sog. quantitative Teilbarkeit) kommt darüber hinaus nur in Betracht, wenn \n\nkonkrete, über allgemeine Billigkeitserwägungen hinausgehende Anhaltspunkte \n\ndie Annahme rechtfertigen, dass die Aufspaltung dem entspricht, was die Par-\n\nteien bei Kenntnis der Nichtigkeit ihrer Vereinbarung geregelt hätten (BGH, Ur-\n\nteil vom 17. Oktober 2008 - V ZR 14/08, bei juris). Solche Anhaltspunkte sind \n\nnicht ersichtlich. Zudem würde die Annahme einer quantitativen Teilbarkeit die \n\nSpekulation aus Fehlern der Ausschreibung fördern und dem auch bei einem \n\nBauvertrag notwendigen Grundvertrauen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober \n\n1993 - VII ZR 96/92, BauR 1994, 98) entgegenwirken. Eine der Rechtsordnung \n\nentsprechende und angemessene Lösung lässt sich vielmehr nur dadurch er-\n\nzielen, dass der übliche Preis gilt. Dass die Parteien die Leistungsposition be-\n\npreisen wollten, steht fest. Es bietet sich deshalb eine entsprechende Anwen-\n\ndung des § 632 Abs. 2 BGB an, wonach die übliche Vergütung als vereinbart \n\nanzusehen ist, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist. Üblich ist der \n\nEinheitspreis, der zur Zeit des Vertragsschlusses für nach Art, Güte und Um-\n\nfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am \n\nOrt der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (BGH, Urteil vom 26. Oktober \n\n2000 - VII ZR 239/98, BauR 2001, 249 = ZfBR 2001, 104). \n\n33 \n\ndd) In den Fällen, in denen lediglich der Teil der Vereinbarung zur Beur-\n\nteilung steht, der die Vergütung der Mehrmengen betrifft, gelten diese Erwä-\n\ngungen entsprechend. Ist dieser Teil wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, tritt an \n\ndessen Stelle die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu \n\nvergüten. \n\n34 \n\nb) Sollte die Preisvereinbarung hinsichtlich der geltend gemachten \n\nMehrmengen wirksam sein, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, \n\ndass der neue Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu \n\nermitteln ist, § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder Nr. 5 VOB/B (vgl. dazu unten III). \n\nIII. Die Anschlussrevision der Klägerin \n\n35 \n\nZu Recht wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des Berufungs-\n\ngerichts, der vereinbarte Einheitspreis könne nicht Grundlage für die Beurtei-\n\nlung des Preises für Mehrmengen sein; er müsse nach den Grundsätzen des \n\nWegfalls der Geschäftsgrundlage auf das Zweihundertfache des üblichen Prei-\n\nses reduziert werden. In der Revision ist dabei zugunsten der Klägerin zu un-\n\nterstellen, dass der geltend gemachte Preis von 2.045,14 DM/kg nicht sittenwid-\n\nrig ist. Die Klägerin hat insoweit noch Gelegenheit, die dagegen sprechende \n\nVermutung zu widerlegen. \n\nAuf dieser Grundlage hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Nach-\n\nprüfung nicht stand. Es lässt nicht erkennen, was nach seiner Auffassung die \n\nGeschäftsgrundlage ist, die weggefallen sein soll. Die Preise für die Positionen \n\n32.5.120 und 32.5.130 sind keine Geschäftsgrundlage des Vertrages, sondern \n\nBestandteil der vertraglichen Preisvereinbarung. Gleiches gilt für die Mengen-\n\nmehrung und den sich hierfür ergebenden Preis. Der Umstand allein, dass es \n\nzu einer Mengenmehrung gekommen ist, kann nicht die Anwendung der Grund-\n\nsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage begründen. Denn insoweit enthält \n\nder Vertrag Regelungen in § 2 Nr. 3 VOB/B für den Fall, dass es ohne Ver-\n\ntragsänderungen zu Mengenmehrungen gekommen ist, und in § 2 Nr. 5 VOB/B \n\nfür den Fall, dass es infolge einer Leistungsänderung zu Mengenmehrungen \n\ngekommen ist. Diese gehen als spezielle Regelungen des Wegfalls der Ge-\n\nschäftsgrundlage und der Anpassung des Vertrages vor (ständige Senatsrecht-\n\nsprechung seit Urteil vom 20. März 1969 - VII ZR 29/67, MDR 1969, 655; Urteil \n\nvom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44; Urteil vom 8. November \n\n2001 - VII ZR 111/00, BauR 2002, 312 = NZBau 2002, 152 = ZfBR 2002, 149). \n\n36 \n\nDanach ist, im Falle des § 2 Nr. 3 VOB/B auf Verlangen, ein neuer Preis \n\nunter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren (§ 2 Nr. 3 \n\nAbs. 2, Nr. 5 VOB/B). Im Streitfall ist dieser Preis durch das Gericht zu ermit-\n\nteln, wobei auch eine Schätzung nach § 287 ZPO möglich ist. \n\n37 \n\nDie Klageabweisung durch das Berufungsurteil kann danach keinen Be-\n\nstand haben. Die von der Beklagten mit der Begründung beantragte Abweisung \n\nder Klage durch den Senat, die Klägerin habe ihre Urkalkulation nicht offenge-\n\nlegt, kommt nicht in Betracht. Denn vorrangig ist die Frage zu klären, ob die \n\nPreisvereinbarung zu den Mengenmehrungen in den Positionen 32.5.120 und \n\n32.5.130 wirksam ist. Ist das nicht der Fall, steht der Klägerin der übliche Werk-\n\nlohn zu. Sollte die Vergütungsvereinbarung wirksam sein, so käme es allerdings \n\ndarauf an, ob die Klägerin ihren Anspruch schlüssig dargelegt hat. Das ist vom \n\nLandgericht verneint worden. Die Erwägungen des Landgerichts sind im Ergeb-\n\nnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Im Ansatz zutreffend geht das \n\nLandgericht davon aus, dass es zur Ermittlung des unter Berücksichtigung der \n\nMehr- oder Minderkosten zu bildenden neuen Preises für die Mehrmengen not-\n\nwendig sein kann, auf die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation des Auf-\n\ntragnehmers zurückzugreifen. Denn diese Kalkulation weist aus, mit welchen \n\nKosten der Auftragnehmer den Preis gebildet hat. Auf dieser Grundlage lässt \n\nsich beurteilen, inwieweit Mehr- oder Minderkosten entstanden sind. Zutreffend \n\nist auch die Auffassung des Landgerichts, es sei Sache des Auftragnehmers, \n\ndie dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation vorzulegen. Denn dazu ist allein \n\ner in der Lage, sofern die Kalkulation nicht bereits beim Auftraggeber hinterlegt \n\nist oder er auf andere Weise über die Kalkulation in Kenntnis gesetzt worden \n\nist. \n\n38 \n\nSoweit das Landgericht unter Hinweis auf das Vorbringen der Beklagten \n\nannehmen will, die von der Klägerin in der Anlage K 26 vorgelegte Kalkulation \n\nkönne schon deshalb nicht als ausreichende Darlegung angesehen werden, \n\nweil es sich um eine nachträgliche Aufschlüsselung handele und notwendige \n\nkalkulatorische Angaben fehlten, kann dem allerdings nicht gefolgt werden. In \n\nder Anlage K 26 hat die Klägerin den Preis von 2.210 DM/kg in Lohnkosten, \n\nMaterialkosten und Gerätekosten untergliedert. Die Klägerin hat vorgetragen, \n\nauf diese Weise habe sie den Preis kalkuliert. Wenn das zutrifft, können die \n\nDarlegungen zur Kalkulation nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, \n\nes handele sich um eine nachträgliche Aufstellung. Eine dem Vertrag zugrunde \n\nliegende Kalkulation kann nachträglich schriftlich niedergelegt werden. Es ist ihr \n\nWesen, dass sie den Preis in Kalkulationsbestandteile aufschlüsselt. Eine der-\n\nartige Aufschlüsselung kann auch nicht mit der Begründung zurückgewiesen \n\nwerden, es fehlten weitere, für eine Kalkulation übliche Angaben, wie solche zu \n\nden Allgemeinen Geschäftskosten oder zu Gewinn und Wagnis. Es steht einem \n\nUnternehmer grundsätzlich frei, wie er seine Preise kalkuliert. Er kann Preise \n\nlediglich mit den direkten Herstellungskosten kalkulieren, also ohne Geschäfts-\n\nkostenzuschlag oder Zuschlag für die Gewinnerwartung. Eine solche Kalkulati-\n\non mag zwar unüblich sein, kann jedoch nicht als unschlüssig zurückgewiesen \n\nwerden. \n\n39 \n\nDas Landgericht hat jedoch darüber hinaus die Auffassung vertreten, die \n\nvorgelegte Kalkulation sei unplausibel. Die eingesetzten Kosten von 720 DM/kg \n\nfür Lohn, 1.319,52 DM/kg für Material und 170,48 DM/kg für Gerät seien willkür-\n\nlich, lebensfremd und grotesk überhöht. Es handele sich um einen willkürlichen \n\nSachvortrag ins Blaue hinein. Diese Würdigung des Landgerichts ist nahelie-\n\ngend und lässt keinen Verstoß gegen § 286 ZPO erkennen. Darüber hinaus ist \n\nzu berücksichtigen, dass die Klägerin bei der Preisermittlung für die Mehrmen-\n\nge Aufschläge für Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten abgezogen hat. \n\nDiese Aufschläge finden sich in der später vorgelegten Kalkulation nicht. Es \n\nkommt in diesem Zusammenhang nicht auf die Frage an, wie der Unternehmer \n\nkalkuliert, sondern auf die Frage, ob die vorgelegte Kalkulation der Preisbildung \n\ntatsächlich zugrunde liegt. \n\nKniffka Bauner Eick \n\n Halfmeier Leupertz \n\nVorinstanzen: \n\nLG Erfurt, Entscheidung vom 23.08.2005 - 3 O 1867/02 - \n\nOLG Jena, Entscheidung vom 19.09.2006 - 5 U 899/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_201-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-18/vii-zr-201-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_201-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_201-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-18/vii-zr-201-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_201-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:07:29.493308+00:00"}}