{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_200-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2008-12-18","aktenzeichen":"VII ZR 200/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nVII ZR 200/06 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n18. Dezember 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Dezember 2008 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin \n\nSafari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz \n\nbeschlossen: \n\nDer Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der \n\nRevision wird stattgegeben. \n\nDas Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mün-\n\nchen, Zivilsenate in Augsburg, vom 4. Oktober 2006 wird \n\ngemäß § 544 Abs. 7 ZPO insoweit aufgehoben, als zum \n\nNachteil der Klägerin erkannt worden ist. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Ver-\n\nfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungs-\n\ngericht zurückverwiesen. \n\nGegenstandswert: 115.978,05 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Klägerin verlangt von den Beklagten restlichen Werklohn; die Beklag-\n\nten rechnen hiergegen mit einem Vorschussanspruch für Mängelbeseitigungs-\n\narbeiten auf und verlangen den überschießenden Betrag im Wege der Wider-\n\nklage. \n\n2 \n\nDie Klägerin wurde von den Beklagten im Frühjahr 1998 u.a. damit be-\n\nauftragt, einen flüssigkeitsdichten Betonbelag (Bodenplatten) zum einen für ei-\n\nnen Schrottplatz des Beklagten zu 1 (\"nördliche Fläche\") und zum anderen für \n\neine Altautoverwertung des Beklagten zu 2 (\"südliche Fläche\") neu herzustel-\n\nlen. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die Beklagten unter teilweiser Klageabweisung zur \n\nZahlung von 57.978,05 € als Gesamtschuldner verurteilt. Die Widerklage hat es \n\nabgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass der Klägerin noch ein Restwerk-\n\nlohnanspruch in Höhe von 114.915,50 € zugestanden habe. In Höhe von \n\n56.937,45 € hätten die Beklagten hiergegen wirksam mit einem Anspruch auf \n\nVorschusszahlung für Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet. Auf die Beru-\n\nfung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der weiter-\n\ngehenden Berufung die Klage insgesamt abgewiesen und die Klägerin auf die \n\nWiderklage zur Zahlung eines Kostenvorschusses von 58.000 € verurteilt. Die \n\nRevision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beschwerde der \n\nKlägerin, die mit einer Revision weiterhin die vollständige Zurückweisung der \n\nBerufung erreichen will. \n\nII. \n\n4 \n\nDie Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat \n\nErfolg. Das Berufungsurteil beruht, wie die Klägerin zu Recht rügt, auf einer \n\nVerletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist \n\ndeshalb aufzuheben, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. In-\n\nsoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 \n\nZPO. \n\n5 \n\n1. a) Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Betonplatte des Schrott-\n\nplatzes (nördliche Fläche) angenommen, dass die Klägerin nicht die gebotene \n\nrisikominimierende Ausführungsart, sondern eine Konstruktion mit zu vielen Fu-\n\ngen gewählt habe und deshalb keine flüssigkeitsundurchlässige Fläche herge-\n\nstellt worden sei. Daher sei der Betonboden des Schrottplatzes mangelhaft. Aus \n\ndiesem Grund bestehe Mängelbeseitigungsbedarf nicht nur - wie vom Landge-\n\nricht angenommen - durch Nachbearbeitung des Fugenbereichs einschließlich \n\nder umgebenden Betonausbrüche. Andererseits sei die vorhandene Bodenplat-\n\nte auch nicht vollständig untauglich. Die Mängel könnten und müssten durch \n\ndas Aufbringen einer weiteren, 20 cm starken, fugenlosen Platte auf die vor-\n\nhandene Platte entsprechend den Ausführungen des gerichtlichen Sachver-\n\nständigen R. beseitigt werden. Dies sei zur Erreichung des geschuldeten \n\nZwecks die vergleichbar günstigste Lösung. \n\n6 \n\nZu dieser Einschätzung, dass die Fläche grundsätzlich zu viele Fugen \n\nenthalte, ist das Berufungsgericht aufgrund der Ergebnisse des ergänzend ein-\n\ngeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. G. vom 19. Juni 2006 sowie \n\ndessen Erläuterungen in der letzten mündlichen Verhandlung vom 28. Juni \n\n2006 gelangt. Zuvor war in dem seit 1999 anhängigen Rechtsstreit die Frage \n\nder Anzahl der notwendigen oder zulässigen Fugen nicht angesprochen wor-\n\nden. \n\n7 \n\nb) Das Berufungsgericht durfte die mündliche Verhandlung nicht ohne \n\nweiteres schließen, nachdem erstmals durch das wenige Tage vor der mündli-\n\nchen Verhandlung zugegangene schriftliche Gutachten des Sachverständigen \n\nDr. G. und dessen mündliche Ausführungen im Termin vom 28. Juni 2006 die \n\nFrage der Eignung einer Betonfläche mit zahlreichen Fugenausbildungen für \n\nden hier in Rede stehenden Zweck thematisiert worden war. Im Hinblick darauf, \n\ndass die Parteien zuvor jahrelang über andere Punkte gestritten hatten und die \n\nbereits zuvor erstatteten Gutachten den neu eingeführten Streitpunkt nicht prob-\n\nlematisiert hatten, konnte das Berufungsgericht von der Klägerin eine umfas-\n\nsende sofortige Äußerung auf diesen veränderten Gesichtspunkt nicht erwarten. \n\nIn einem solchen Fall muss das Gericht die mündliche Verhandlung vertagen, \n\nins schriftliche Verfahren übergehen, soweit dies im Einzelfall sachgerecht er-\n\nscheint, oder auf Antrag der betreffenden Partei gemäß § 139 Abs. 5 i.V.m. \n\n§ 296 a ZPO eine Frist bestimmen, innerhalb derer die Partei die Stellungnah-\n\nme in einem Schriftsatz nachbringen kann. Unterlässt das Gericht die derart \n\ngebotenen prozessualen Reaktionen und verkennt es dabei, dass die Partei \n\nsich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklä-\n\nren können, so verletzt es deren Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbe-\n\nschluss vom 13. März 2008 - VII ZR 204/06, BauR 2008, 1029 = NZBau 2008, \n\n445 = ZfBR 2008, 472; BGH, Beschluss vom 18. September 2006 - II ZR 10/05, \n\nNJW-RR 2007, 412; Urteil vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, \n\n2123). \n\n8 \n\n2. a) Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, die Höhe des Vorschuss-\n\nanspruchs sei mit den vom Sachverständigen R. errechneten Mängelbeseiti-\n\ngungskosten von netto 63.000 € und 90.000 €, zuzüglich der Mehrwertsteuer \n\ninsgesamt 177.480 €, anzusetzen. Eine Anrechnung von Sowieso-Kosten erge-\n\nbe sich nicht, weil hiermit im Wesentlichen lediglich die geschuldete Leistung \n\nnachgeholt werde. Allerdings sei eine Vorteilsausgleichung durchzuführen, weil \n\ndie durchzuführende Verstärkung eine erhöhte Traglast, Dauerhaftigkeit sowie \n\nGebrauchstauglichkeit der Fläche zur Folge habe; diese schätze das Gericht \n\nauf 30 %, so dass sich der reduzierte Vorschuss noch auf 124.236 € belaufe. \n\n9 \n\nb) Auch zu dieser Berechnung, die auf der vom Sachverständigen Dr. G. \n\nfür notwendig erachteten Konstruktion der Bodenplatte mit weniger Fugen be-\n\nruht, hätte das Berufungsgericht der Klägerin weitere Gelegenheit zur Stellung-\n\nnahme geben müssen. Denn ihm musste sich aufdrängen, dass die Klägerin \n\nvon dem oben dargelegten neuen Gesichtspunkt in Bezug auf die Mangelhaf-\n\ntigkeit ihrer Leistung überrascht war und zu den Konsequenzen nicht sofort um-\n\nfassend Stellung nehmen konnte. \n\n10 \n\n11 \n\n3. Diese Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich. \n\nEs ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter Berücksich-\n\ntigung des Vortrags der Klägerin, wie sie ihn im nicht nachgelassenen Schrift-\n\nsatz vom 11. Juni 2006 gehalten hat, und des Vorbringens aus der Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerdebegründung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. \n\n12 \n\nDas betrifft zum einen die Frage, in welcher Ausführung die Klägerin die \n\nBodenplatte schuldete. In Betracht kommt aber auch, dass die Beklagten eine \n\nMitverantwortlichkeit trifft, wenn von ihnen Vorgaben zur Ausbildung der Fugen \n\ngemacht worden sein sollten. Schließlich könnte der Einwand der Klägerin Er-\n\nfolg haben, dass Sowieso-Kosten in Abzug zu bringen sind. Denn der Abzug \n\nvon Sowieso-Kosten kommt in Betracht, wenn die nach dem Vertrag vereinbar-\n\nte Funktionstauglichkeit durch die im Vertrag bestimmte Ausführungsart nicht \n\nerreicht wird und der Auftraggeber den begehrten Vorschuss nach den Kosten \n\nder Herstellung eines funktionstauglichen Werkes berechnet (BGH, Urteil vom \n\n16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Beschluss vom 25. Januar \n\n2007 - VII ZR 41/06, Rdn. 17, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR \n\n2007, 340). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass eine Abrechnung nach Ein-\n\nheitspreisen vereinbart war. Die ausschließlich angebotene und abgerechnete \n\nPosition mit Stahlfaserbeton war nach der Behauptung der Klägerin ungeeignet \n\nfür die Herstellung einer Platte mit weniger Fugen, da bei einer Ausführung mit \n\nStahlfaserbeton Scheinfugen notwendig seien. Eine Platte mit weniger Fugen \n\nhätte eine stärkere Bewehrung benötigt. Daher kommt es in Betracht, dass die \n\nvom Berufungsgericht angesetzten Kosten für Stahlbetonmatten von vornherein \n\nangefallen wären. \n\nKniffka \n\nKuffer \n\nSafari Chabestari \n\nHalfmeier \n\nLeupertz \n\nVorinstanzen: \n\nLG Augsburg, Entscheidung vom 30.04.2004 - 2 O 3812/99 - \n\nOLG München in Augsburg, Entscheidung vom 04.10.2006 - 27 U 396/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_200-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-18/vii-zr-200-06","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_200-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_200-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-18/vii-zr-200-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_200-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:09:40.782863+00:00"}}