{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_199-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-06-28","aktenzeichen":"VII ZR 199/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 765 a) Der Bürge auf erstes Anfordern kann sich zur Vermeidung seiner Inanspruchnah- me auf die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung über eine Werklohnforderung nur dann berufen, wenn sich die fehlende Prüfbarkeit aus dem Sachverhalt ohne wei- teres ergibt und die Rechtslage eindeutig ist. b) Ein Bürge ist nicht verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass der Anspruch des Gläu- bigers fällig gestellt wird, um seine Inanspruchnahme zu rechtfertigen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n28. Juni 2007 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 199/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 765 \n\na) Der Bürge auf erstes Anfordern kann sich zur Vermeidung seiner Inanspruchnah-\n\nme auf die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung über eine Werklohnforderung nur \n\ndann berufen, wenn sich die fehlende Prüfbarkeit aus dem Sachverhalt ohne wei-\n\nteres ergibt und die Rechtslage eindeutig ist. \n\nb) Ein Bürge ist nicht verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass der Anspruch des Gläu-\n\nbigers fällig gestellt wird, um seine Inanspruchnahme zu rechtfertigen. \n\nBGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 199/06 - Schleswig-Holsteinisches \n\n Oberlandesgericht \n\n LG Flensburg \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des \n\nSchleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom \n\n30. März 2006 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin verlangt die Rückzahlung eines Betrags, den sie aufgrund \n\neiner Bürgschaft auf erstes Anfordern an die Beklagte gezahlt hat. \n\nDie Grundstücksgesellschaft S. mbH & Co. KG (im Folgenden: Bauher-\n\nrin) beauftragte die Beklagte im Februar 1998 als Generalunternehmerin mit der \n\nInstandsetzung und Modernisierung eines Wohn- und Geschäftshauses in W. \n\nVereinbart waren ein Pauschalpreis von 2.105.400 DM einschließlich 16 % \n\nMehrwertsteuer und die Geltung der VOB/B. Für geänderte oder zusätzliche \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nLeistungen sollte die Beklagte nach § 4 Ziffer 3 des Vertrags eine Vergütung \n\nnur aufgrund gesonderter schriftlicher Vereinbarung fordern können. \n\nWährend der Bauausführung kam es wegen Planungsänderungen zu \n\nverschiedenen Vertragsänderungen mit Mehr- und Minderleistungen. \n\nAm 12. Juli 1999 kündigte die Bauherrin den Generalunternehmerver-\n\ntrag, weil die Beklagte nach Differenzen wegen der geschuldeten Zahlungen \n\nnicht bereit war, weitere Leistungen zu erbringen. \n\nDie Beklagte erstellte am 26. Oktober 1999 eine Schlussrechnung, in der \n\nunter Einschluss der Vergütung für geänderte und zusätzliche Leistungen von \n\neiner Gesamtwerklohnforderung von 2.817.263,22 DM ausgegangen wird. \n\nNach Abzug von Abschlagszahlungen in Höhe von 2.146.000 DM und eines \n\nvereinbarten Sicherheitseinbehalts von 140.853,16 DM ermittelte sie einen \n\nRestzahlungsanspruch von 530.400,06 DM. \n\n6 \n\nDie Klägerin übernahm am 10. Juni 1998 gegenüber der Beklagten für \n\ndie Bauherrin zur Sicherung von Zahlungsansprüchen der Beklagten eine unwi-\n\nderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einer Gesamthöhe von \n\n421.080 DM, die an die Beklagte auf erstes Anfordern zu zahlen war. Gesichert \n\nwerden sollten die Zahlungsansprüche der Beklagten für erbrachte Leistungen \n\naus dem Vertrag vom 27. Februar 1998 sowie \"Ansprüche des Auftragnehmers \n\ngegenüber dem Auftraggeber, die diesem zustehen aus Gründen, die er nicht \n\nzu vertreten hat\". \n\n7 \n\nDie Klägerin wurde von der Beklagten aus dieser Bürgschaft in Anspruch \n\ngenommen und hat am 10. Dezember 1999 an die Beklagte den verbürgten \n\nBetrag bezahlt. \n\n8 \n\nDas Landgericht hat die Klage mit Ausnahme von lediglich 303,23 € ab-\n\ngewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Beru-\n\nfungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren restlichen Rück-\n\nzahlungsanspruch weiter. \n\nEntscheidungsgründe:\n\n9 \n\n10 \n\nDie Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nAuf das Schuldverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 \n\ngeltenden Gesetze anwendbar (Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht führt aus, es könne dahinstehen, inwieweit die \n\nKlägerin der Beklagten nach Abrechnung des Bauvorhabens den gezahlten \n\nBürgschaftsbetrag geschuldet habe. Zwar sei die von der Beklagten der Bau-\n\nherrin gegenüber erstellte Schlussrechnung vom 26. Oktober 1999 nicht prüfbar \n\nund die Forderung nicht fällig gewesen. Auch könne sich der Bürge grundsätz-\n\nlich auf die mangelnde Fälligkeit der Hauptforderung berufen. Die zu beurtei-\n\nlende Konstellation unterscheide sich von anderen Fällen mangelnder Fälligkeit \n\njedoch dadurch, dass bei Klagestattgabe wegen einer nicht prüfbaren Schluss-\n\nrechnung eine erneute Inanspruchnahme der Klägerin nach Erstellung einer \n\nprüfbaren Rechnung drohe. Eine solche Situation trete ein, obwohl sich die Klä-\n\ngerin schon gegen die erste Inanspruchnahme mit dem Einwand der fehlenden \n\nPrüfbarkeit hätte wehren können, wenn sich dieser aus der Rechnung ergeben \n\nhätte. Ungeachtet dessen hätte sie selbst oder über die Bauherrin auf eine \n\nprüfbare Abrechnung hinwirken können. Es erscheine in Fortentwicklung der \n\nbisherigen Rechtsprechung zur Bürgschaft auf erstes Anfordern geboten, der \n\nBürgin die Rückforderung wegen mangelnder Prüfbarkeit der Rechnung zu \n\nverweigern. \n\n12 \n\nVerhalte es sich so, reiche es nicht aus, dass der Bürge ohne Vorlage \n\neiner erneuten und eigenen prüfbaren Gesamtabrechnung die Berechtigung \n\neinzelner von der Beklagten abgerechneter Positionen in Zweifel ziehe, solange \n\nnicht in dem für den Bürgschaftsgläubiger günstigsten Fall jedenfalls ein vom \n\nBürgen rückforderbarer Mindestbetrag einer rechtsgrundlosen Zahlung zwei-\n\nfelsfrei feststehe. \n\n13 \n\n14 \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Der Bürge, der auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern eine Zahlung \n\nleistet, kann diese zurückfordern, wenn und soweit der Gläubiger nach materiel-\n\nlem Bürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat. Im Rück-\n\nforderungsprozess wird auch geklärt, ob dem Gläubiger ein von der Bürgschaft \n\ngesicherter Anspruch gegen seinen Schuldner zusteht (BGH, Urteil vom \n\n24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, BGHZ 152, 246, 250 f.). Dort sind alle vom \n\nBürgen erhobenen Einwendungen wie in einem gewöhnlichen Bürgschaftspro-\n\nzess zu prüfen, wobei den Bürgschaftsgläubiger die Darlegungs- und Beweis-\n\nlast für das Entstehen und die Fälligkeit der gesicherten Forderung trifft (BGH, \n\nUrteil vom 12. Juli 2001 - IX ZR 380/98, BGHZ 148, 283, 288). Maßgeblich ist, \n\nob nach dem Sach- und Streitstand der letzten mündlichen Verhandlung der \n\nSicherungsfall eingetreten ist, der Bürgschaftsgläubiger also nunmehr einen \n\nfälligen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaft besitzt (BGH, Urteil vom \n\n23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316). \n\n15 \n\n2. Nach diesen Grundsätzen obliegt es der Beklagten darzulegen, inwie-\n\nweit ihr ein fälliger Anspruch zusteht. Gelingt ihr das nicht, weil sie gegenüber \n\nder Schuldnerin noch nicht prüfbar abgerechnet hat und dies der Fälligkeit ent-\n\ngegensteht, so ist sie zur Rückzahlung verpflichtet. Die Erwägungen des Beru-\n\nfungsgerichts geben keine Veranlassung, von diesem Grundsatz abzuweichen \n\nund einen Ausnahmefall zuzulassen. \n\n16 \n\na) Das Berufungsgericht geht bereits im Ansatz verfehlt davon aus, dass \n\nder Bürge auf erstes Anfordern sich bei seiner Inanspruchnahme mit der feh-\n\nlenden Prüfbarkeit der Rechnung verteidigen kann, wenn sich diese aus der \n\nRechnung selbst ergibt. \n\n17 \n\nDer Bürge auf erstes Anfordern muss auf Anforderung grundsätzlich so-\n\nfort zahlen. Alle Streitfragen werden in den Rückforderungsprozess verlagert. \n\nEinwände des Bürgen gegen den Anspruch sind jedoch ausnahmsweise schon \n\nim Erstprozess beachtlich, sofern sich deren Berechtigung aus dem unstreitigen \n\nSachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt. In sol-\n\nchen Fällen missbraucht der Gläubiger, der sich gleichwohl auf die ihm durch \n\ndie Bürgschaft auf erstes Anfordern eingeräumte formale Stellung beruft, seine \n\nvertraglichen Befugnisse. Er verlangt etwas, was er im Rückforderungsprozess \n\nsofort erstatten muss. Ein solches Verhalten begründet den Arglisteinwand \n\n(BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 103; Urteil vom \n\n24. Januar 2002 - IX ZR 204/00, BauR 2002, 796 = NZBau 2002, 216 = ZfBR \n\n2002, 358). \n\n18 \n\nDer Bürge auf erstes Anfordern kann sich auf die fehlende Prüfbarkeit \n\neiner Rechnung danach nur dann berufen, wenn sie sich aus dem Sachverhalt \n\nohne weiteres ergibt und die Rechtslage eindeutig ist (BGH, Urteil vom 8. März \n\n2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 103; BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 \n\n- IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 383). Ist die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung \n\nnicht ohne weiteres zu beurteilen, so wird der Bürge auf erstes Anfordern mit \n\ndiesem Einwand nicht gehört. Er muss ihn im Rückforderungsprozess klären \n\nlassen. Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht für seine abweichende Auf-\n\nfassung auf Fischer (WM 2005, 529, 532). Dieser weist lediglich darauf hin, \n\ndass dem Gläubiger aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern dann kein An-\n\nspruch zusteht, wenn die gesicherte Forderung unstreitig nicht fällig ist, der ma-\n\nterielle Bürgschaftsfall also bisher nicht eingetreten sein kann (vgl. auch BGH, \n\nBeschluss vom 12. September 2002 - IX ZR 497/00, NZBau 2002, 669). Diese \n\nVoraussetzungen liegen hinsichtlich der Beurteilung, ob eine Rechnung prüfbar \n\nist, in aller Regel nicht vor. Auch im vorliegenden Fall sind sie nicht gegeben, \n\nwie sich schon daraus ergibt, dass das Landgericht die Rechnung für prüfbar \n\ngehalten hat, das Berufungsgericht jedoch nicht. \n\n19 \n\nb) Soweit das Berufungsgericht darüber hinaus die Auffassung vertritt, \n\nder Einwand der fehlenden Prüfbarkeit einer Schlussrechnung sei dem Bürgen \n\nauch deshalb zu versagen, weil er selbst oder über den Bauherrn auf eine prüf-\n\nbare Abrechnung hätte hinwirken können, und es reiche nicht aus, ohne Vorla-\n\nge einer eigenen prüfbaren Gesamtabrechnung die Berechtigung einzelner Po-\n\nsitionen in Zweifel zu ziehen, entbehrt das jeglicher rechtlichen Grundlage. Ein \n\nBürge ist nicht verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass der Anspruch des Gläubi-\n\ngers fällig gestellt wird, um seine Inanspruchnahme zu rechtfertigen. Es besteht \n\nkeine rechtliche Grundlage dafür, vom Bürgen zu seiner Verteidigung gegen \n\nden Anspruch die Vorlage einer prüfbaren Rechnung zu verlangen. \n\nIII. \n\n20 \n\nDas Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\nEine eigene Entscheidung des Senats kommt nicht in Betracht. Denn in der Re-\n\nvision kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Forderung der Beklag-\n\nten nicht fällig ist. Dabei kann offen bleiben, ob die Auffassung des Berufungs-\n\ngerichts zutrifft, die Schlussrechnung der Beklagten sei nicht prüfbar. Es fehlen \n\njegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Bauherrin die fehlende Prüfbarkeit der \n\nSchlussrechnung innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Erhalt der \n\nSchlussrechnung gerügt hat. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Bau-\n\nherrin und damit auch die Klägerin mit dem Einwand der fehlenden Prüfbarkeit \n\nausgeschlossen ist, so dass die Forderung der Beklagten fällig ist (BGH, Urteil \n\nvom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937 = ZfBR 2005, 56 \n\n= NZBau 2005, 40). \n\nIV. \n\n21 \n\nFür die erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: Die Be-\n\nklagte hat darzulegen und zu beweisen, dass ihr eine Werklohnforderung zu-\n\nsteht, die durch die Bürgschaft gesichert ist. Soweit zwischen den Parteien \n\nstreitig ist, ob die Bürgschaft auch die Vergütungsansprüche sichert, die infolge \n\nzusätzlicher oder geänderter Leistungen entstanden sind, ist auf die Bürg-\n\nschaftserklärung hinzuweisen. Danach sind Zahlungsansprüche des Auftrag-\n\nnehmers für erbrachte Leistungen aus dem Vertrag vom 27. Februar 1998 gesi-\n\nchert. In diesem Vertrag ist die Möglichkeit angelegt, für zusätzliche und geän-\n\nderte Leistungen eine Vergütung zu vereinbaren. Entsprechende Vereinbarun-\n\ngen dürften deshalb nicht als Erweiterung der Bürgschaftsverpflichtung anzuse-\n\nhen sein, § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB. Soweit zusätzliche oder geänderte Leistun-\n\ngen erbracht worden sein sollten, ohne dass eine wirksame vertragliche Ver-\n\neinbarung zustande gekommen ist, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, \n\ninwieweit sich die Bürgenhaftung daraus ergibt, dass auch Ansprüche des Auf-\n\ntragnehmers gegenüber dem Auftraggeber gesichert sind, die diesem aus \n\nGründen zustehen, die er nicht zu vertreten hat. \n\nDressler \n\nWiebel \n\nKniffka \n\nRichter am BGH Bauner \nhat Urlaub und kann \nnicht unterschreiben. \n\nDressler \n\nSafari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Flensburg, Entscheidung vom 29.06.2005 - 6 O 18/00 - \n\nOLG Schleswig, Entscheidung vom 30.03.2006 - 5 U 122/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_199-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-28/vii-zr-199-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_199-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_199-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-28/vii-zr-199-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_199-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:46:16.331651+00:00"}}