{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_152-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-04-26","aktenzeichen":"VII ZR 152/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/B § 17 Nr. 6 Abs. 4 Eine juristische Person des Privatrechts ist selbst dann nicht öffentlicher Auftragge- ber im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B, wenn sämtliche Anteile einer Körper- schaft des öffentlichen Rechts gehören.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n26. April 2007 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 152/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVOB/B § 17 Nr. 6 Abs. 4 \n\nEine juristische Person des Privatrechts ist selbst dann nicht öffentlicher Auftragge-\n\nber im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B, wenn sämtliche Anteile einer Körper-\n\nschaft des öffentlichen Rechts gehören. \n\nBGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 152/06 - KG Berlin \n\n LG Berlin \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 26. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Wiebel, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 27. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts vom 29. Juni 2006 wird auf ihre Kosten zu-\n\nrückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht der \n\nM-Bau GmbH die Auszahlung zweier Sicherheitseinbehalte. \n\nDie Beklagte, eine Wohnungsbaugesellschaft, deren alleiniger Gesell-\n\nschafter das Land Berlin ist, beauftragte die M-Bau GmbH im April 2001 mit \n\ndem Einbau von Aufzugsanlagen bei zwei Bauvorhaben. Die Vertragspartner \n\nvereinbarten die Geltung der VOB/B und einen Sicherheitseinbehalt von 3 % \n\nder Bruttoabrechnungssumme für die Dauer der auf fünf Jahre festgelegten \n\nGewährleistung. In dem vorrangig Vertragsinhalt gewordenen Besprechungs-\n\nprotokoll vom 16. März 2001 erklärte die M-Bau GmbH nach Belehrung über die \n\nMöglichkeit zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts gemäß § 17 VOB/B, sie \n\nwerde diesen durch eine Bürgschaft entsprechend der Vorschrift der Beklagten \n\nablösen. In Ziffer 9 der zusätzlichen Vertragsbedingungen ist bestimmt, dass \n\neine Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch Bürgschaft eines im Inland zu-\n\ngelassenen Kreditinstituts oder Kreditversicherers nach den Bedingungen der \n\nAuftraggeberin möglich ist. \n\n3 \n\nNachdem über das Vermögen der M-Bau GmbH das Insolvenzverfahren \n\neröffnet worden war, kündigte die Beklagte die Vertragsverhältnisse. Bei der \n\nAbrechnung der Bauleistungen im Mai 2003 nahm sie Sicherheitseinbehalte in \n\nHöhe von 4.144,33 € und 6.510,72 €, entsprechend 3 % der jeweils anerkann-\n\nten Schlussrechnungssumme, vor. \n\n4 \n\nDer Aufforderung der Klägerin vom 12. Juni 2004, die Sicherheitseinbe-\n\nhalte bis 25. Juni 2004 auf ein Sperrkonto einzuzahlen, kam die Beklagte nicht \n\nnach. Sie beruft sich darauf, als öffentlicher Auftraggeber berechtigt zu sein, \n\nden als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto \n\nnehmen zu dürfen. Außerdem könnten die Sicherheitseinbehalte nach der im \n\nBesprechungsprotokoll festgehaltenen Erklärung der M-Bau GmbH nur durch \n\neine Bürgschaft abgelöst werden. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung des einbe-\n\nhaltenen Betrags verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit \n\nder vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageab-\n\nweisungsantrag weiter. \n\n \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht ist der Auffassung, auf die Vertragsverhältnisse \n\nder M-Bau GmbH und der Beklagten sei § 17 VOB/B uneingeschränkt anwend-\n\nbar. Das Besprechungsprotokoll enthalte keine vertragliche Vereinbarung da-\n\nhingehend, dass der Sicherheitseinbehalt nur durch Stellung einer Bankbürg-\n\nschaft abgelöst werden könne. Aus der einseitigen Erklärung der Zedentin, eine \n\nBürgschaft zu stellen, lasse sich ein Verzicht auf ihr zustehende Rechte nicht \n\nableiten. \n\n8 \n\nDie Beklagte habe den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen, da sie ihrer \n\nVerpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nicht nachgekommen sei. Auf \n\n§ 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B, wonach öffentliche Auftraggeber berechtigt seien, den \n\nSicherheitseinbehalt auf ein eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen, statt ihn auf \n\nein Sperrkonto einzuzahlen, könne sich die Beklagte nicht berufen. Das Privileg \n\neines öffentlichen Auftraggebers im Sinne dieser Vorschrift komme juristischen \n\nPersonen des Privatrechts auch dann nicht zu, wenn sie von der öffentlichen \n\nHand beherrscht würden. \n\nII. \n\n9 \n\n10 \n\n11 \n\nDiese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. \n\n1. Die Klägerin kann von der Beklagten die sofortige Auszahlung des Si-\n\ncherheitseinbehalts gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B verlangen. \n\na) In den Verträgen vom 11. April und 17. April 2001 sind als Vertragsbe-\n\nstandteile das Besprechungsprotokoll vom 16. März 2001 und nachrangig die \n\nzusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen sowie \n\ndie VOB/B angegeben. \n\n12 \n\nWeder durch die im Besprechungsprotokoll vom 16. März 2001 festge-\n\nhaltene Erklärung der Zedentin, sie werde den Sicherheitseinbehalt durch eine \n\nBürgschaft ablösen, noch durch die Bestimmung in Ziffer 9 der zusätzlichen \n\nVertragsbedingungen ist die Beklagte der Verpflichtung enthoben, gemäß § 17 \n\nNr. 6 Abs. 1 VOB/B den einbehaltenen Betrag auf ein Sperrkonto einzuzahlen. \n\nIn der einseitigen Erklärung, den einbehaltenen Betrag durch eine Bürgschaft \n\nabzulösen, ist keine Vereinbarung der Parteien zu sehen, dass die Auszahlung \n\ndes Einbehalts vor Ablauf der Gewährleistungsfrist nur bei Ausreichung einer \n\nGewährleistungsbürgschaft in Betracht kommt. Auch Ziffer 9 der zusätzlichen \n\nVertragsbedingungen lässt sich eine solche Einschränkung nicht entnehmen. \n\nOb die Parteien damit das dem Auftragnehmer in § 17 Nr. 3 VOB/B eingeräum-\n\nte Wahlrecht vertraglich dahingehend eingeschränkt haben, dass der Sicher-\n\nheitseinbehalt nur durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann, ist für die Ent-\n\nscheidung unerheblich und kann daher dahingestellt bleiben. \n\n13 \n\nb) Nach Abtretung der zur Sicherheit einbehaltenen Werklohnforderung \n\nwar die Klägerin daher berechtigt, der Beklagten gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 \n\nVOB/B eine angemessene Frist zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf \n\n14 \n\n15 \n\n16 \n\nein Sperrkonto zu setzen. Dies hat sie mit Schreiben vom 12. Juni 2004 unter \n\nFristsetzung zum 25. Juni 2004 getan. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist hat \n\nsie, wie vom Berufungsgericht zu Recht erkannt, einen Anspruch auf dessen \n\nsofortige Auszahlung. \n\n2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte \n\ndie Privilegierung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B nicht in Anspruch nehmen kann. \n\na) Wer öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Vorschrift ist, ist in \n\nRechtsprechung und Literatur bisher nicht abschließend geklärt. \n\nUnstreitig ist, dass die Privilegierung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B dem \n\nso genannten klassischen oder institutionellen öffentlichen Auftraggeber zu-\n\nkommt. Dazu zählen die juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öf-\n\nfentlich-rechtliche Sondervermögen, insbesondere Bund, Länder und Gemein-\n\nden sowie Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts \n\n(Ingenstau/Korbion/Joussen, 16. Aufl., § 17 VOB/B Rdn. 33). \n\n17 \n\nStreitig ist dagegen, ob diese Privilegierung auch juristischen Personen \n\ndes Privatrechts zukommt, deren alleiniger Gesellschafter ein klassischer öf-\n\nfentlicher Auftraggeber ist. \n\n18 \n\nTeilweise wird die Ansicht vertreten, der Begriff des öffentlichen Auftrag-\n\ngebers in § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B decke sich mit der Legaldefinition in § 98 \n\nGWB (Joussen, BauR 2002, 371, 374). Nach anderer Ansicht ist zwischen der \n\nvergaberechtlichen Bestimmung des § 98 GWB und der vertragsrechtlichen \n\nBestimmung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B im Hinblick auf deren unterschiedli-\n\nchen Regelungszweck zu differenzieren. Insoweit besteht Übereinstimmung, \n\ndass mit der Verpflichtung zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein \n\nSperrkonto das Risiko vermieden werden soll, dass der Auftraggeber vor Ablauf \n\nder Gewährleistungsfrist insolvent wird und sich deshalb der Auszahlungsan-\n\nspruch des Auftragnehmers nicht realisieren lässt. Nicht einheitlich beantwortet \n\nwird jedoch die Frage, ob dieses Risiko bei einer juristischen Person des Privat-\n\nrechts, die von der öffentlichen Hand beherrscht wird, besteht. Nach einer Auf-\n\nfassung ist das Insolvenzrisiko bei einer juristischen Person des Privatrechts nie \n\nausgeschlossen und diese daher nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne \n\ndes § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B anzusehen (AG Erfurt, BauR 2001, 272; Leine-\n\nmann, VOB/B 2. Aufl., § 17 Rdn. 121; Eichner, BauR 2001, 1665; \n\nFranke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 2. Aufl, § 17 VOB/B Rdn. 63). Von \n\nanderer Seite wird vertreten, dass dieses Risiko zumindest bei einer vollständig \n\nin öffentlicher Hand befindlichen juristischen Person des Privatrechts faktisch \n\nnicht vorhanden sei und ihr daher das Privileg des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B zu-\n\ngutekomme (LG Schwerin, BauR 2005, 1201; Schmidt in Darmstädter Bau-\n\nrechtshandbuch, 2. Aufl, \n\nI. Teil, 4. Kapitel, Rdn. 302; \n\nIngenstau/Korbion/ \n\nJoussen, 16. Aufl., § 17 Nr. 6 VOB/B, Rdn. 33; Joussen, BauR 2002, 371, 374). \n\nb) Wer öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B \n\nist, bestimmt sich nicht nach der Legaldefinition in § 98 GWB. \n\naa) § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B hat zumindest seit der Fassung 1973 einen \n\ngleich bleibenden Wortlaut. Als öffentliche Auftraggeber wurden damals der \n\nBund, die Länder, die Gemeinden, die Gemeindeverbände und andere Körper-\n\nschaften des öffentlichen Rechts angesehen (Heiermann/Riedl/Schwaab, \n\nHandkommentar zur VOB, 2. Aufl, § 17 VOB/B Rdn. 36). Ähnliches galt zu-\n\nnächst im Vergaberecht. Bis 1990 waren öffentliche Auftraggeber im Sinne der \n\nEG-Vergaberichtlinien nur der Staat, die Gebietskörperschaften und juristische \n\nPersonen öffentlichen Rechts, wozu in Deutschland die bundesunmittelbaren \n\nKörperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts zu zählen \n\nwaren (vgl. Artikel 1 b der Richtlinie 71/305/EWG vom 26. Juli 1971 i.V.m. An-\n\n19 \n\n20 \n\nlage 1 Ziffer III). Erfasst waren damit lediglich die so genannten klassischen \n\noder institutionellen Auftraggeber, die auch in § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B ange-\n\nsprochen waren. \n\n21 \n\nBeginnend mit der Baukoordinierungsrichtlinie 89/440/EWG vom 18. Juli \n\n1989 erstreckt sich der Kreis der erfassten Auftraggeber auf so genannte \"Ein-\n\nrichtungen des öffentlichen Rechts\", zu denen auch private Unternehmen gehö-\n\nren, die eine besondere Staatsnähe aufweisen (vgl. Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie \n\n89/440/EWG vom 18. Juli 1989). Dies führte zu dem für das Vergaberecht \n\ngrundlegenden Wandel von einem institutionellen zu einem funktionalen Auf-\n\ntraggeberbegriff. Mit dem zweiten Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrund-\n\nsätzegesetzes vom 26. November 1993 wurde § 57 a Abs. 1 HGrG eingeführt. \n\nDanach wurden auch die der öffentlichen Daseinsvorsorge zugeordneten, staat-\n\nlich beherrschten Unternehmen privater Rechtsform zu den öffentlichen Auf-\n\ntraggebern gezählt. Die nunmehr aufgrund des Vergaberechtsänderungsgeset-\n\nzes vom 26. August 1998 in § 98 GWB niedergelegte Definition des öffentlichen \n\nAuftraggebers stimmt weitgehend mit der des früheren § 57 a Abs. 1 HGrG \n\nüberein. \n\n22 \n\nbb) Der Umstand, dass der \"öffentliche Auftraggeber\" in § 17 Nr. 6 Abs. 4 \n\nVOB/B nach 1990 nicht neu definiert worden ist, lässt nicht den Schluss zu, \n\ndass die zunächst in § 57 a Abs. 1 HGrG und anschließend in § 98 GWB ent-\n\nhaltene Legaldefinition auch hier Geltung beanspruchen soll. Im Gegenteil kann \n\naus dem trotz mehrfacher Änderungen der VOB/B unveränderten Wortlaut des \n\n§ 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B gefolgert werden, dass es bei dem vor 1990 geltenden \n\nAnwendungsbereich verbleiben, die darin enthaltene Privilegierung demgemäß \n\nnur den klassischen öffentlichen Auftraggebern zugutekommen soll. \n\n23 \n\ncc) Dies bestätigt § 17 Nr. 6 Abs. 4 Satz 2 VOB/B. Dort ist bestimmt, \n\ndass der von dem öffentlichen Auftraggeber einbehaltene Betrag nicht verzinst \n\nwird. Der Grund für den Ausschluss der Verzinsung liegt im öffentlichen Haus-\n\nhaltsrecht. Danach ist die Anlage von Geldern mit einer Verzinsung für einen \n\nDritten ausgeschlossen (Ingenstau/Korbion/Joussen, aaO § 17 Nr. 6 VOB/B \n\nRdn. 32). Dieser Bindung unterliegt eine juristische Person des Privatrechts \n\nauch dann nicht, wenn sämtliche ihrer Geschäftsanteile der öffentlichen Hand \n\ngehören. Sie ist ohne weiteres in der Lage, den Sicherheitsbetrag zugunsten \n\ndes Auftragnehmers verzinslich anzulegen. \n\n24 \n\ndd) Auch der von § 98 GWB abweichende Regelungszweck des § 17 \n\nNr. 6 VOB/B rechtfertigt ein unterschiedliches Verständnis des \"öffentlichen Auf-\n\ntraggebers\". § 98 GWB soll gewährleisten, dass sich die klassischen öffentli-\n\nchen Auftraggeber den vergaberechtlichen Bestimmungen nicht dadurch ent-\n\nziehen können, dass sie einzelne öffentliche Aufgaben in privatrechtlicher Form \n\nerfüllen (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, aaO § 98 GWB Rdn. 4). Die in \n\n§ 17 Nr. 6 VOB/B vorgesehene Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein \n\nSperrkonto soll verhindern, dass der Auftragnehmer mit dem Risiko belastet \n\nwird, dass sich sein Auszahlungsanspruch am Ende der Gewährleistungszeit \n\nwegen zwischenzeitlich eingetretener Insolvenz des Auftraggebers nicht reali-\n\nsieren lässt. Die Privilegierung des öffentlichen Auftraggebers in § 17 Nr. 6 \n\nAbs. 4 VOB/B ist dementsprechend darauf zurückzuführen, dass das Insolvenz-\n\nrisiko des dort genannten öffentlichen Auftraggebers ausgeschlossen ist oder \n\nals vernachlässigbar gering angesehen wird. \n\n25 \n\nGemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind der Bund und die Länder nicht insol-\n\nvenzfähig. Gleiches gilt gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO für sonstige juristische \n\nPersonen des öffentlichen Rechts, wenn sie der Aufsicht eines Landes unter-\n\nstehen und das Landesrecht die Insolvenzfähigkeit ausgeschlossen hat. In den \n\nübrigen Fällen ist eine Insolvenz juristischer Personen des öffentlichen Rechts \n\nzwar nicht ausgeschlossen, aber faktisch nur in wenigen Fällen im Hinblick auf \n\ndie von ihnen zur erfüllenden öffentlichen Aufgaben zu erwarten. \n\n26 \n\nEine juristische Person des Privatrechts ist dagegen stets insolvenzfähig \n\nund damit grundsätzlich das Risiko für den Auftragnehmer gegeben, mit seiner \n\nForderung auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts auszufallen. Etwas ande-\n\nres kann im Einzelfall gelten, wenn sie im Allgemeininteresse liegende öffentli-\n\nche Aufgaben wahrnimmt und deshalb bei Zahlungsschwierigkeiten eine Bezu-\n\nschussung durch die öffentliche Hand zu erwarten ist, die die Insolvenzgefahr \n\nals faktisch nicht gegeben oder nur geringfügig erscheinen lässt. Auch in einem \n\nsolchen Fall kommt eine Privilegierung der juristischen Person des Privatrechts \n\nnicht in Betracht. Es ist kein Grund ersichtlich, der ein Absehen von der Ver-\n\npflichtung zur Verzinsung des Sicherheitseinbehalts rechtfertigen könnte. Eben- \n\nso besteht keine Veranlassung, der sich in privater Rechtsform organisierenden \n\nöffentlichen Hand gegenüber sonstigen privaten Auftraggebern Sonderrechte \n\neinzuräumen. \n\nDressler \n\n Wiebel \n\n Kuffer \n\n Bauner \n\nSafari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 07.06.2005 - 96 O 157/04 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 29.06.2006 - 27 U 139/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_152-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-26/vii-zr-152-06","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":8},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_152-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_152-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-26/vii-zr-152-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_152-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:32:34.448462+00:00"}}