{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_125-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-12-06","aktenzeichen":"VII ZR 125/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 320, 641 Abs. 3 Ein Besteller, der wegen eines Baumangels die Bezahlung des Werklohns verwei- gert, braucht auch nach Einführung des § 641 Abs. 3 BGB durch das Gesetz zur Be- schleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 nicht zur Höhe der Mängelbesei- tigungskosten vorzutragen (Fortführung BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 125/95, BauR 1997, 133, 134 = ZfBR 1997, 31). VOB/B (1992) § 17 Nr. 8 Satz 2 Ist der Auftraggeber nach § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B berechtigt, einen den noch nicht erfüllten Ansprüchen entsprechenden Teil eines Bareinbehalts zurückzuhalten, be- stimmt sich der Teil, den er zurückhalten darf, danach, in welcher Höhe er von sei- nem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB Gebrauch machen darf.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n6. Dezember 2007 \nSeelinger-Schardt \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 125/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nBGB §§ 320, 641 Abs. 3 \n\nEin Besteller, der wegen eines Baumangels die Bezahlung des Werklohns verwei-\ngert, braucht auch nach Einführung des § 641 Abs. 3 BGB durch das Gesetz zur Be-\nschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 nicht zur Höhe der Mängelbesei-\ntigungskosten vorzutragen (Fortführung BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 125/95, \nBauR 1997, 133, 134 = ZfBR 1997, 31). \n\nVOB/B (1992) § 17 Nr. 8 Satz 2 \n\nIst der Auftraggeber nach § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B berechtigt, einen den noch nicht \nerfüllten Ansprüchen entsprechenden Teil eines Bareinbehalts zurückzuhalten, be-\nstimmt sich der Teil, den er zurückhalten darf, danach, in welcher Höhe er von sei-\nnem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB Gebrauch machen \ndarf. \n\nBGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 - VII ZR 125/06 - OLG Rostock \n\nLG Stralsund \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 6. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-\n\nter Dr. Kuffer und Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Half-\n\nmeier \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Rostock vom 18. Mai 2006 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht unter \n\nZiffer II. 1. der Gründe ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten \n\nwegen Mängeln nicht berücksichtigt hat. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Zahlung einer Restvergü-\n\ntung, die die Beklagte als Sicherheit einbehalten hat. Die Beklagte macht, so-\n\nweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, ein Zurückbehaltungsrecht we-\n\ngen Rissbildungen im Mauerwerk, unzureichend ausgeführten Mauerwerks, \n\ndurchfeuchteter Wände und unsauber gearbeiteter Filigrandecken geltend. \n\n2 \n\nDie Beklagte beauftragte mit Verträgen vom 10. August 1994 (I. Bauab-\n\nschnitt) und 4./12. Mai 1995 (II. Bauabschnitt) die W. GmbH (künftig: Zedentin) \n\nmit Beton- und Maurerarbeiten für das Bauvorhaben Kurklinik mit Kurhotel H. \n\nDie Geltung der VOB/B war vereinbart. Nach Abschluss der Arbeiten und Er-\n\nstellung der Schlussrechnungen behielt die Beklagte entsprechend der vertrag-\n\nlichen Vereinbarung 5 % der korrigierten Rechnungsbeträge in Höhe von \n\n97.819,02 DM (50.014,07 €) für den ersten Bauabschnitt und 93.820,42 DM \n\n(47.969,62 €) für den zweiten Bauabschnitt als Sicherheit ein. Die Gewährleis-\n\ntungsfristen liefen für den ersten Bauabschnitt im Mai 1997 und für den zweiten \n\nBauabschnitt im Januar 1998 ab. \n\n3 \n\nVor Ablauf der Gewährleistungsfrist rügte die Beklagte mit Schreiben \n\nvom 16. Januar 1996, 5. Februar 1996, 20. Februar 1996, 25. März 1996, \n\n10. Mai 1996 und 16. August 1996 insbesondere Rissbildungen im Mauerwerk, \n\nunzureichend ausgeführtes Mauerwerk, durchfeuchtete Wände und unsauber \n\ngearbeitete Filigrandecken. \n\n4 \n\n5 \n\nDie Zedentin trat ihre Restwerklohnansprüche aus den Schlussrechnun-\n\ngen an die Klägerin ab. \n\nDas Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 97.983,68 € nebst \n\nZinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der \n\nvom Senat insoweit zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klage-\n\nabweisungsantrag unter Berufung auf ihr wegen der genannten Mängel zuste-\n\nhende Zurückbehaltungsrechte weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\nDie Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, \n\nsoweit ein Zurückbehaltungsrecht wegen Rissbildungen im Mauerwerk, unzu-\n\nreichend ausgeführten Mauerwerks, durchfeuchteter Wände und unsauber ge-\n\narbeiteter Filigrandecken nicht berücksichtigt wurde. Im Umfang der Aufhebung \n\nist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\n7 \n\nAuf das Schuldverhältnis der Parteien finden die bis zum 31. Dezember \n\n2001 geltenden Gesetze Anwendung (Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\n8 \n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagten stehe ein Zurückbehal-\n\nI. \n\n9 \n\n10 \n\ntungsrecht wegen der im Schriftsatz vom 27. September 1999 bezeichneten \n\nMängel nicht zu, weil die Klägerin bestritten habe, dass diese Mängel das Ge-\n\nwerk der Zedentin beträfen, und dem Vorbringen der Beklagten ein substantiiert \n\ndargelegter Zusammenhang zwischen den einzelnen Mängeln und den von der \n\nZedentin aufgrund des Leistungsverzeichnisses ausgeführten Arbeiten nicht zu \n\nentnehmen sei. \n\n2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nDas Berufungsgericht erachtet zu Unrecht die Darlegungen der Beklag-\n\nten zur Verantwortlichkeit der Zedentin für die behaupteten Mängel als un-\n\nsubstantiiert. Der Auftraggeber genügt seiner Darlegungslast, wenn er die Man-\n\ngelerscheinung hinreichend genau bezeichnet und den Mangel der vom Auf-\n\ntragnehmer geschuldeten Werkleistung zuordnet (BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 -\n\n VII ZR 59/04, BauR 2005, 1626, 1628 = NZBau 2005, 638 = ZfBR 2005, 785; \n\nUrteil vom 8. Mai 2003 - VII ZR 407/01, BauR 2003, 1247 = NZBau 2003, 501 \n\n= ZfBR 2003, 559). Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten \n\ngerecht. Wie sich aus den Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnissen \n\nergibt, gehörten zu den von der Zedentin geschuldeten Leistungen Beton- und \n\nMaurerarbeiten, das Anbringen einer Horizontalsperre und der Einbau von \n\nFiligrandecken. Die gerügten Mangelerscheinungen liegen im Bereich dieser \n\nLeistungen. Damit ist ein Zusammenhang zwischen dem Werk der Zedentin \n\nund den Mängeln hinreichend dargetan. Die Beklagte war nicht gehalten, zu \n\nden Ursachen der festgestellten Mangelerscheinungen an den von der Zedentin \n\nhergestellten Bauteilen vorzutragen und darzulegen, dass die Mangelerschei-\n\nnungen nicht auf der fehlerhaften Ausführung anderer an den betroffenen Bau-\n\nteilen beteiligter Gewerke beruhen. \n\nII. \n\n11 \n\n12 \n\nDas Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig. \n\n1. Der Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts aus § 320 \n\nBGB steht nicht entgegen, dass sich die Beklagte nunmehr auf die Verjährung \n\nder behaupteten Mängelbeseitigungsansprüche beruft. \n\n13 \n\na) Gemäß § 639 Abs. 1, § 478 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Besteller die \n\nZahlung des Werklohns auch wegen verjährter Mängelbeseitigungsansprüche \n\nverweigern, wenn er dem Unternehmer die Mängel in unverjährter Zeit ange-\n\nzeigt hat (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1969 - VII ZR 148/67, BGHZ 53, 123, \n\n125). \n\n14 \n\nb) Ohne Erfolg wendet die Revisionsbeklagte ein, das Berufungsgericht \n\nhabe davon ausgehen müssen, dass rechtserhaltende Mängeleinreden hin-\n\nsichtlich der in der Revisionsinstanz noch interessierenden Mängel nicht erfolgt \n\nseien, weil Absendung und Zugang der Mängelanzeigeschreiben der Beklagten \n\nbestritten und nicht unter Beweis gestellt seien. \n\n15 \n\nDas Berufungsgericht hat auf die Feststellungen im Tatbestand des \n\nlandgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Dieses hat als unstreitig festge-\n\nstellt, dass die noch streitgegenständlichen Mängel mit Schreiben vom \n\n16. Januar 1996, 5. Februar 1996, 20. Februar 1996, 25. März 1996, 10. Mai \n\n1996 und 16. August 1996 gerügt worden seien. Dieser Feststellung kommt \n\nnach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen zu. Eine Berichti-\n\ngung ist nicht erfolgt. \n\n16 \n\nc) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung genügt der Inhalt des \n\nSchreibens vom 16. Januar 1996 den Anforderungen an eine Mängelrüge zur \n\nErhaltung der Rechte aus § 320 BGB. Aus ihm geht mit hinreichender Klarheit \n\nhervor, dass die Beklagte Nachbesserung begehrt. \n\n17 \n\n2. Die Beklagte ist auch nicht - wie die Revisionserwiderung meint - \n\ngehalten, zur Höhe der Beseitigungskosten für die Mängel vorzutragen, auf die \n\nsie ihr Leistungsverweigerungsrecht stützt (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 \n\n- VII ZR 125/95, BauR 1997, 133, 134 = ZfBR 1997, 31). \n\n18 \n\na) Nach § 320 Abs. 1 BGB kann ein Besteller wegen eines Mangels die \n\nZahlung des noch offenen Werklohns verweigern. Dabei sieht das Gesetz \n\ngrundsätzlich keine Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechts auf einen \n\ndem noch ausstehenden Teil der geschuldeten Gegenleistung entsprechenden \n\nTeil vor. Daran hat sich durch die Fassung des neuen § 641 Abs. 3 BGB, der \n\nauch auf vor dem 1. Mai 2000 abgeschlossene Verträge anzuwenden ist \n\n(Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB), nichts geändert (Kniffka, ibr-online-\n\nKommentar Bauvertragsrecht, Stand 13. November 2007, § 641 Rdn. 82; zwei-\n\nfelnd Palandt/Sprau, BGB, 67. Auflage, § 641 Rdn. 14). Die Einführung von \n\n§ 641 Abs. 3 BGB, der als Untergrenze des zurückzubehaltenden Betrags \n\ngrundsätzlich das Dreifache der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen \n\nKosten vorschreibt, sollte nach dem Willen des Gesetzgebers die Bemessung \n\ndes Druckzuschlages vereinheitlichen, im Übrigen aber an der bestehenden \n\nRechtslage nichts verändern (BT-Drucks. 14/1246, S. 7; vgl. auch Biebelhei-\n\nmer, NZBau 2004, 124). Daher ist es Sache des Unternehmers darzutun, dass \n\nder einbehaltene Betrag auch bei Berücksichtigung des Durchsetzungsinteres-\n\nses des Bestellers unbillig hoch ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR \n\n125/95, BauR 1997, 133, 134 = ZfBR 1997, 31). Nicht der Besteller, sondern \n\nder Unternehmer ist dementsprechend für die Höhe der Kosten der Mängelbe-\n\nseitigung darlegungs- und beweispflichtig. \n\n19 \n\nb) § 17 Nr. 8 VOB/B steht dem Leistungsverweigerungsrecht nicht ent-\n\ngegen. Danach hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit zum ver-\n\neinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Ge-\n\nwährleistung zurückzugeben, § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B. Soweit jedoch zu dieser \n\nZeit seine Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf er einen entsprechenden Teil \n\nder Sicherheit zurückhalten, § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B. Dieses Recht steht dem \n\nAuftraggeber allerdings nur zu, wenn er die Mängel, auf die er sein Leistungs-\n\nverweigerungsrecht stützt, in unverjährter Zeit gerügt hat (BGH, Urteile vom \n\n21. Januar 1993 - VII ZR 127/91, BGHZ 121, 168, 171 und VII ZR 221/91, \n\nBGHZ 121, 173, 175). Dies ist hier - wie bereits ausgeführt - der Fall. Da der \n\nBareinbehalt ein Teil der Vergütung ist, deren Fälligkeit unter gleichzeitiger Ver-\n\neinbarung eines Zurückbehaltungsrechts hinausgeschoben wurde (BGH, Urteil \n\nvom 12. Juli 1979 - VII ZR 174/78, BauR 1979, 525, 526), bestimmt sich der \n\nTeil, den der Auftraggeber zurückhalten darf, danach, in welcher Höhe er von \n\nseinem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB Gebrauch \n\nmachen darf (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB/B, 16. Aufl., § 17 Nr. 8 \n\nRdn. 10; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., B § 17 Rdn. 90). \n\nIII. \n\n20 \n\n21 \n\nFür die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: \n\nDas Berufungsgericht wird zu beachten haben, dass die Klägerin aus \n\nzwei voneinander unabhängigen Verträgen Zahlung begehrt und für jeden Ver-\n\ntrag gesondert festzustellen ist, ob und inwieweit die Auszahlung des jeweiligen \n\nEinbehalts wegen Mängeln verweigert werden darf. \n\nDressler Kuffer Bauner \n\n Safari Chabestari Halfmeier \n\nVorinstanzen: \n\nLG Stralsund, Entscheidung vom 22.02.2005 - 3 O 4/02 - \n\nOLG Rostock, Entscheidung vom 18.05.2006 - 1 U 7/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_125-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-06/vii-zr-125-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":5},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 1","ref_norm":"229-1","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 478","ref_norm":"478","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_125-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_125-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-06/vii-zr-125-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2006/VII_ZR_125-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:04:27.722233+00:00"}}