{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__86-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2006-06-29","aktenzeichen":"VII ZR 86/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 29. Juni 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 635 a.F.; § 251 Abs. 2 a) Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des § 635 BGB grundsätzlich Schadensersatz in der Weise verlangen, dass er das mangelhaft errichtete Werk zur Verfügung stellt und den ihm aus der Nichterfüllung des Vertrages entstande- nen Schaden geltend macht. Dieser so genannte große Schadensersatzanspruch führt jedenfalls vor der Abnahme dazu, dass der Werklohnanspruch untergeht. b) Verlangt der Besteller wegen des Mangels eines Bauwerks großen Schadenser- satz wegen Nichterfüllung in der Weise, dass er unter Anrechnung des nicht be- zahlten Werklohns Mehrkosten für die Errichtung eines neuen Bauwerks geltend macht, ist in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zu prüfen, ob die Aufwendungen dafür unverhältnismäßig sind (im Anschluss an BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 366). c) Sind die Aufwendungen nicht unverhältnismäßig, kann der Besteller grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden, dass ihm unter Abgeltung des Minderwerts ledig- lich die Kosten für eine Ersatzlösung zu gewähren sind, mit der er nicht in die La- ge versetzt würde, den vertraglich geschuldeten Erfolg selbst herbeizuführen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 86/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nnein \n\nVerkündet am: \n29. Juni 2006 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 635 a.F.; § 251 Abs. 2 \na) Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des § 635 BGB grundsätzlich \nSchadensersatz in der Weise verlangen, dass er das mangelhaft errichtete Werk \nzur Verfügung stellt und den ihm aus der Nichterfüllung des Vertrages entstande-\nnen Schaden geltend macht. Dieser so genannte große Schadensersatzanspruch \nführt jedenfalls vor der Abnahme dazu, dass der Werklohnanspruch untergeht. \n\nb) Verlangt der Besteller wegen des Mangels eines Bauwerks großen Schadenser-\nsatz wegen Nichterfüllung in der Weise, dass er unter Anrechnung des nicht be-\nzahlten Werklohns Mehrkosten für die Errichtung eines neuen Bauwerks geltend \nmacht, ist in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zu prüfen, ob die \nAufwendungen dafür unverhältnismäßig sind (im Anschluss an BGH, Urteil vom \n26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 366). \n\nc) Sind die Aufwendungen nicht unverhältnismäßig, kann der Besteller grundsätzlich \nnicht darauf verwiesen werden, dass ihm unter Abgeltung des Minderwerts ledig-\nlich die Kosten für eine Ersatzlösung zu gewähren sind, mit der er nicht in die La-\nge versetzt würde, den vertraglich geschuldeten Erfolg selbst herbeizuführen (im \nAnschluss an BGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301). \n\nBGH, Urteil vom 29. Juni 2006 - VII ZR 86/05 - \n\nOLG Celle \nLG Hildesheim \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 29. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter \n\nDr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Celle vom 10. März 2005 aufgehoben. \n\nDie Anschlussrevision der Klägerin wird zurückgewiesen. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\nDie Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Werklohn für die Errich-\n\ntung einer Halle, die zur Einlagerung von Kartoffeln dient. \n\nDer Beklagte beauftragte die Landwirtschaftliche Ein- und Verkaufsge-\n\nnossenschaft H.-G. eG (LEVG) mit der Errichtung der Halle zum Preis von \n\n275.500 DM. Die LEVG beauftragte ihrerseits die Klägerin. \n\nDie Halle wurde 1998 errichtet. Der Beklagte rügte vor Abschluss der Ar-\n\nbeiten, die lichten Höhen der Haupthalle und der Anschleppung seien zu nied-\n\nrig. Er verlangte die Errichtung einer Halle mit den vereinbarten Höhen, nach-\n\ndem die Ernte des Jahres 1998 verkauft worden sei. Nach einem Angebot der \n\nLEVG auf Reduzierung des Werklohns forderte der Beklagte diese am \n\n21. Dezember 1998 erneut zur Nachbesserung nach Verkauf der Ernte im Mai \n\n1999 auf und verweigerte die Abnahme. Er bot im Rahmen eines Vergleichs an, \n\nauf einen Neubau der Halle zu verzichten und den Schaden unter anderem \n\nnach den Kosten eines dann notwendigen Anbaus zu berechnen. Seinen Ge-\n\nsamtschaden bezifferte er mit 271.633,72 DM. Nachdem keine Einigung erzielt \n\nwurde, trat die LEVG ihren Vergütungsanspruch an die Klägerin ab. Mit Schrei-\n\nben seines Prozessbevollmächtigten vom 18. Januar 2000 forderte der Beklag-\n\nte die LEVG auf, die gelieferte Halle entweder nachzubessern oder eine neue \n\nHalle zu erstellen. Er setzte dazu eine Frist bis zum 15. Juli 2000 und kündigte \n\nan, die Leistung nach Fristablauf abzulehnen. Die LEVG kam dieser Aufforde-\n\nrung nicht nach. Der Beklagte nutzt die Halle seit ihrer Fertigstellung zur Lage-\n\nrung von Kartoffeln. \n\n4 \n\nMit ihrer im November 1999 erhobenen Klage hat die Klägerin den Werk-\n\nlohn in Höhe von 275.500 DM (140.860,91 €) verlangt. Der Beklagte hat Klage-\n\nabweisung beantragt. Er hat geltend gemacht, die errichtete Halle sei nicht ren-\n\ntabel, weil nicht die gesamte Ernte eingelagert werden könne. Sein Schaden \n\nbetrage bei Errichtung einer Ersatzhalle 271.633,72 DM, so dass die gelieferte \n\nHalle praktisch wertlos sei. Mit dem Schadensersatzanspruch, der zuzüglich \n\nGutachter- und Rechtsanwaltskosten 277.211,93 DM betrage, werde aufge-\n\nrechnet. Im Verlauf des Rechtsstreits hat er mit Schreiben seines Prozessbe-\n\nvollmächtigten vom 13. Juni 2002 von der LEVG Beseitigung der Halle verlangt \n\nund im Prozess dem Vergütungsanspruch der Klägerin einen Anspruch auf Be-\n\nseitigung der Halle sowie auf Ersatz von Kosten in Höhe von 106.860 € für die \n\nErrichtung einer neuen Halle entgegengehalten. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat einen Mangel der Halle verneint und der Klage bis \n\nauf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten ist das \n\nUrteil dahin abgeändert worden, dass der Beklagte zur Zahlung von \n\n63.220,25 € verurteilt worden ist. Mit der vom Senat zugelassenen Revision \n\nverfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin \n\nhat Anschlussrevision mit dem Antrag eingelegt, den Beklagten zur Zahlung \n\ndes gesamten Werklohns zu verurteilen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDie Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nDie Anschlussrevision der Klägerin ist dagegen zurückzuweisen. \n\nAuf das Schuldverhältnis der Parteien sind die Gesetze in der bis zum \n\n31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1 \n\nEGBGB). \n\nA. Die Revision des Beklagten \n\nI. \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht führt aus, der unstreitige Werklohn in Höhe von \n\n140.860,91 € sei fällig. Der Beklagte habe gemäß § 635 BGB einen Schadens-\n\nersatzanspruch in Höhe von 77.640,66 €, der mit dem Werklohn zu verrechnen \n\nsei. Die Halle sei zu niedrig gebaut worden. Für den Innenbereich der Halle sei \n\nein lichtes Maß unter den Vouten von 5,04 m und für die Anschleppung unter \n\ndem Stahldachträger von 4,245 m geschuldet. Tatsächlich betrage das lichte \n\nMaß im Innenbereich nur 4,65 m und unter der Abschleppung 3,76 m. \n\n10 \n\nDer Schaden drücke sich in den Aufwendungen aus, die dem Beklagten \n\nerwüchsen, um Ersatz für die gegenüber den vertraglichen Hallenmaßen feh-\n\nlende Lagerkapazität zu schaffen. Ersatz des so genannten großen Schadens-\n\nersatzes sei nach Treu und Glauben ausgeschlossen. Die Halle sei uneinge-\n\nschränkt für ihre Zwecke tauglich. Nachteile für den Beklagten ergäben sich \n\nallein daraus, dass die Halle über 8,7 % weniger Lagerkapazität verfüge, so \n\ndass der Beklagte nicht seine gesamte betrieblich kalkulierte Erntemenge dort \n\nunterbringen könne. Der Nachteil sei zwar nicht nur geringfügig, weshalb nicht \n\nschon deshalb der große Schadensersatz ausscheide. Er lasse sich aber den-\n\nnoch durch die Schaffung von Ersatzlagerflächen und Ersatz der damit verbun-\n\ndenen Mehrkosten vollständig ausgleichen. Dagegen würde die Geltendma-\n\nchung des großen Schadensersatzanspruchs das Werk der Klägerin wirtschaft-\n\nlich zerschlagen. Die Teile der Halle seien für die Klägerin weitgehend nicht \n\nwieder verwendbar. Es sei auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Hal-\n\nle schon etwa vier Jahre benutzt habe, bevor er erstmals anstelle des kleinen \n\nSchadensersatzanspruchs deren Abriss verlangt habe. Zwar hätten dem Be-\n\nklagten ausreichende eigene andere Lagermöglichkeiten nicht zur Verfügung \n\ngestanden, so dass er die Halle zunächst 1998 habe nutzen müssen. Es sei \n\naber treuwidrig, zunächst einen finanziellen Ausgleich für die Kosten einer Er-\n\nsatzlagerfläche und dann erstmals nach mehreren Jahren vom Vertragspartner \n\nzu verlangen, ein Werk zurückzunehmen, mit dem dieser kaum etwas anfangen \n\nkönne. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten die Kosten für den Bau einer \n\nweiteren, kleineren Halle, den Wertausgleich für den notwendigen Baugrund \n\nund weitere Kosten zugesprochen. \n\nII. \n\n11 \n\n12 \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Der Beklagte kann nach § 635 BGB Schadensersatz verlangen. Die \n\ngesetzlichen Voraussetzungen des Anspruchs liegen vor. Die Halle ist fehler-\n\nhaft errichtet. Die Haupthalle ist um 39 cm, die Anschleppung um 48 cm zu \n\nniedrig gebaut. Eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur \n\nMängelbeseitigung ist fruchtlos verstrichen. \n\n13 \n\n2. Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des § 635 BGB grund-\n\nsätzlich Schadensersatz in der Weise verlangen, dass er das mangelhaft errich-\n\ntete Werk zur Verfügung stellt und den ihm aus der Nichterfüllung des Vertra-\n\nges entstandenen Schaden geltend macht. Dieser so genannte große Scha-\n\ndensersatzanspruch führt dazu, dass der Werklohnanspruch untergeht (Stau-\n\ndinger/Peters (2003), BGB, § 634 Rdn. 127, 130). Das gilt jedenfalls vor der \n\nAbnahme, vgl. auch § 326 BGB. Der Beklagte fordert diesen, auf das Erfül-\n\nlungsinteresse gerichteten Schadensersatzanspruch. Er verlangt nicht nur den \n\nAbriss der Halle, sondern auch Ersatz der Kosten für die Errichtung einer neuen \n\nHalle. \n\n14 \n\n3. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht es dem Beklagten \n\nnach Treu und Glauben und unter Hinweis auf § 254 Abs. 2 BGB verwehrt, den \n\ngroßen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sind nicht tragfähig. Sie \n\nlassen die vorrangig erforderliche Prüfung des § 251 Abs. 2 BGB vermissen, \n\nberuhen auf der Verkennung der vom Senat entwickelten Grundsätze zur Scha-\n\ndensberechnung und gehen teilweise von falschen Voraussetzungen aus. \n\n15 \n\na) Zutreffend weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass auch in \n\ndem Fall, dass mit dem großen Schadenersatzanspruch das Erfüllungsinteres-\n\nse in Höhe der Kosten für die Neuerrichtung des Werkes geltend gemacht wird, \n\ndie entsprechende Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zu prüfen ist. \n\n16 \n\naa) Der Senat hat in den Fällen, in denen der Besteller das Bauwerk be-\n\nhalten und die Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz verlangt hat \n\n(kleiner Schadensersatz), entschieden, dass dieser Schadensberechnung in \n\nentsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB der Einwand entgegen-\n\ngehalten werden kann, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien unver-\n\nhältnismäßig (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, \n\n365, 366; Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil \n\nvom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = \n\nZfBR 2005, 461). Nichts anderes gilt in den Fällen, in denen Schadensersatz in \n\nder Weise geltend gemacht wird, dass unter Zurückweisung des mangelhaften \n\nWerkes und Anrechnung des nicht gezahlten Werklohns der Mehraufwand für \n\ndie Herstellung eines neuen Werkes gefordert wird. Denn auch in diesen Fällen \n\nist die Prüfung geboten, ob der Aufwand zur Herstellung des vertragsgerechten \n\nZustandes unverhältnismäßig ist. Maßgebend ist der gesamte Aufwand für die \n\nEntfernung des mangelhaften Werkes und die Herstellung eines neuen Werkes. \n\nNach der Rechtsprechung des Senats sind die Aufwendungen für die Beseiti-\n\ngung des Werkmangels dann unverhältnismäßig, wenn der damit in Richtung \n\nauf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung \n\naller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des \n\ndafür gemachten Geldaufwandes steht. In einem solchen Fall würde es Treu \n\nund Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Un-\n\nternehmer anlasten könnte (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, \n\naaO, S. 367). \n\n17 \n\nbb) Das Berufungsgericht hat die Prüfung, inwieweit die Aufwendungen \n\nzur Herstellung einer mangelfreien Lagerhalle unverhältnismäßig sind, nicht \n\nvorgenommen. Der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass der große \n\nSchadensersatzanspruch nicht deshalb ausscheide, weil der Mangel erheblich \n\nsei, ist unergiebig. Dieser Hinweis erfolgte unter Berücksichtigung der Ent-\n\nscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 1958 - VII ZR 130/57, BGHZ 27, \n\n215, 220. Danach kann ein Schadensersatzanspruch, mit dem der Besteller so \n\ngestellt werden will, als wäre der Vertrag nicht erfüllt, versagt werden, wenn ein \n\nMangel lediglich geringfügig ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht dies ver-\n\nneint. Das entbindet es jedoch jedenfalls dann nicht von einer Prüfung des \n\n§ 251 Abs. 2 BGB, wenn das Erfüllungsinteresse geltend gemacht wird. \n\n18 \n\nb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung können die Aus-\n\nführungen des Berufungsgerichts dazu, dass der Beklagte nach Treu und Glau-\n\nben und unter Berücksichtigung des § 254 Abs. 2 BGB den großen Schadens-\n\nersatz nicht geltend machen könne, die gebotene Prüfung der Voraussetzungen \n\ndes § 251 Abs. 2 BGB nicht ersetzen. Die vom Berufungsgericht vorgenomme-\n\nne Prüfung orientiert sich tendenziell vorrangig an den Interessen des Unter-\n\nnehmers, ein vollständig erstelltes Werk nicht zurücknehmen zu müssen, wenn \n\ner es nicht selbst verwenden kann. Sie lässt die Frage unberücksichtigt, inwie-\n\nweit die Aufwendungen für die Errichtung einer neuen Halle noch in einem ver-\n\nnünftigen Verhältnis zu dem damit erzielten Erfolg stehen. Der Verstoß gegen \n\nTreu und Glauben wird mit darüber hinaus gehenden Erwägungen begründet, \n\ndie jedoch mit den vom Senat entwickelten Grundsätzen des Schadensersatz-\n\nrechtes in Widerspruch stehen. \n\n19 \n\naa) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Abriss der Hal-\n\nle zur Zerstörung der wirtschaftlichen Werte führt, ist darauf hinzuweisen, dass \n\nbeim Verlangen nach großem Schadensersatz nach der Errichtung eines Bau-\n\nwerks regelmäßig wirtschaftliche Werte zerstört werden, wenn das Bauwerk \n\nnicht mit dem Grundstück zurückgegeben wird. Allein der Umstand, dass das \n\nWerk \"an sich\" brauchbar ist und der Unternehmer keinen oder nur einen gerin-\n\ngen Nutzen des zurückgebauten Werkes hat, reicht nicht, um den großen \n\nSchadensersatzanspruch ohne Prüfung der Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 \n\nBGB zu versagen. Denn maßgeblich kommt es auf das Interesse des Bestellers \n\nan einem mangelfreien Werk an, das er zweckentsprechend nutzen kann. \n\n20 \n\nbb) Liegen die Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 BGB nicht vor, ist der \n\nBeklagte im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht nicht gehalten, die \n\nmangelhafte Halle zu behalten und zur Schaffung der fehlenden Lagerflächen \n\neine weitere Halle zu errichten. Das Berufungsgericht lässt bei seinen Erwä-\n\ngungen unberücksichtigt, dass es grundsätzlich Sache des Bestellers ist, wie er \n\nseinen Betrieb organisiert und welche Investitionsentscheidungen er trifft. Es \n\nzwingt dem Beklagten mit seiner Entscheidung mittelbar eine Investitionsent-\n\nscheidung auf, die er so nicht hat treffen wollen und die ihm auch nicht zumut-\n\nbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, \n\n213, 221 f.). Denn der Bau einer zweiten Halle neben der mangelhaft errichte-\n\nten Halle zwingt zur dauerhaften Hinnahme von Behinderungen im Beladungs-\n\nprozess und insbesondere zur Inanspruchnahme einer weiteren Grundstücks-\n\nfläche, womit später zu treffende Entscheidungen über eine mögliche weitere \n\nBebauung des Grundstücks beeinträchtigt sind. Es kommt in diesem Zusam-\n\nmenhang nicht darauf an, ob der Beklagte konkrete Erweiterungspläne darge-\n\ntan hat. Entscheidend ist, dass er gezwungen wäre, zum Ausgleich des von der \n\nLEVG zu vertretenden Mangels einen Teil des Grundstücks zu verplanen, der \n\nfür eventuelle Betriebserweiterungen benötigt werden könnte. Der Beklagte hat \n\ndie Halle nach den von ihm prognostizierten Ernteerträgen in einer bestimmten \n\nGröße und Höhe geplant und bestellt. Es geht nicht an, ihm unter Berufung auf \n\nseine Schadensminderungspflicht Kompensation lediglich in der Weise zu ge-\n\nwähren, dass ihm die Kosten für eine andere, minderwertige Ersatzlösung zu-\n\ngestanden werden. \n\n21 \n\ncc) Eine solche Entscheidung wäre auch mit den sonstigen vom Senat \n\nentwickelten Grundsätzen des Schadensersatzrechtes nicht in Übereinstim-\n\nmung zu bringen. \n\n22 \n\nDer Senat hat entschieden, dass der kleine Schadensersatzanspruch \n\nsich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung beschränkt, die den \n\nvertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt. Der Besteller muss sich nicht \n\ndarauf verweisen lassen, dass der durch eine nicht vertragsgemäße Nachbes-\n\nserung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten \n\nwird (BGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 304). \n\nDer Schadensersatzanspruch, der an die Stelle des Erfüllungsanspruchs tritt, \n\nmuss gewährleisten, dass dem Besteller die Mittel zur Verfügung gestellt wer-\n\nden, den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeizuführen (BGH, Urteil vom \n\n10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR \n\n2005, 461). Diese Grundsätze gelten in vergleichbarer Weise, wenn der Bestel-\n\nler das positive Interesse in der Weise geltend macht, dass er das Werk zur \n\nVerfügung stellt und die Mehrkosten für das neu herzustellende Werk verlangt. \n\nAuch dieser große Schadensersatzanspruch dient der Kompensation für die \n\nfehlerhafte Leistung. Diese Kompensation kann grundsätzlich nicht in der Weise \n\nbeschränkt werden, dass dem Besteller lediglich die Kosten für eine minderwer-\n\ntige Ersatzlösung gewährt werden. \n\n23 \n\nc) Zu Unrecht stützt das Berufungsgericht seine Entscheidung auch auf \n\ndie Erwägung, dass der Beklagte die Halle schon etwa vier Jahre lang benutzt \n\nhabe, bevor er erstmals anstelle des kleinen Schadensersatzes deren Abriss \n\nverlangt habe. Der Beklagte hatte keine andere Wahl, als die mangelhafte Halle \n\nzu benutzen. Eine andere Halle stand ihm nicht zur Verfügung. Unzutreffend ist, \n\ndass der Beklagte erst nach vier Jahren den Abriss der Halle verlangt habe. Er \n\nhat die Nachbesserung und gegebenenfalls die Herstellung einer neuen Halle \n\nvon Anfang an gefordert und stets darauf hingewiesen, dass die Gelegenheit \n\ndazu nach Verkauf der Ernte bestehe. Die LEVG ist in keiner Weise auf dieses \n\nNachbesserungsverlangen eingegangen. Dem Beklagten kann es nicht zum \n\nNachteil gereichen, dass er zunächst im Wege des Vergleichs eine Schadens-\n\nberechnung auf der Grundlage angeboten hat, dass er eine Ersatzhalle baut. \n\nGleiches gilt für die Verteidigung gegenüber der Klage. Diese ging in erster Li-\n\nnie dahin, dass der Werklohn nicht bezahlt werden müsse, weil die Halle unter \n\nBerücksichtigung der Kompensationsaufwendungen wirtschaftlich wertlos sei. \n\nDas Nachbesserungsverlangen unter Hinweis auf die Abnahmeverweigerung ist \n\nindessen aufrechterhalten worden. Der Schadensersatzanspruch ist im Übrigen \n\nerst im Jahre 2002 entstanden, nachdem die Frist mit Ablehnungsandrohung \n\nabgelaufen war. \n\nIII. \n\n24 \n\nDer Senat ist nicht in der Lage, selbst zu entscheiden, ob der Anspruch \n\ndes Beklagten auf großen Schadensersatz deshalb nicht besteht, weil die Auf-\n\nwendungen zur Errichtung einer neuen Halle unverhältnismäßig sind. Das Beru-\n\nfungsurteil enthält keine Feststellungen dazu, wie hoch diese Aufwendungen \n\nsind. Zu Lasten des Unternehmers gehen der Verlust des Werklohns und die \n\nMehrkosten für die Neuerrichtung inklusive der Kosten des Abrisses der alten \n\nHalle. Letztere sind nicht beziffert. Für die Neuerrichtung macht der Beklagte \n\nnicht mehr Kosten geltend als er Werklohn an die Klägerin zu zahlen hätte. \n\n25 \n\nDanach kann der Senat lediglich beurteilen, ob bereits der Verlust des \n\ngesamten Werklohns die LEVG unangemessen benachteiligt. Ebenso wie bei \n\nder Prüfung des § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. No-\n\nvember 2005 - VII ZR 137/04, BauR 2006, 382, 383 = NZBau 2006, 177; Urteil \n\nUrteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377, 378 = NZBau \n\n2006, 110, jeweils m.w.N.) kann Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen im \n\nSinne der entsprechenden Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB in aller Regel nur \n\ndann angenommen werden, wenn einem objektiv geringen Interesse des Be-\n\nstellers an einer ordnungsgemäßen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb \n\nunangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein be-\n\nrechtigtes Interesse an dieser Leistung, so kann ihm regelmäßig nicht wegen \n\nhoher Kosten die Kompensation für die fehlende Vertragserfüllung verweigert \n\nwerden. Ein solches Interesse ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Funk-\n\ntionsfähigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt ist. Ebenso wie der Nachbes-\n\nserungsanspruch (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, \n\n858 = ZfBR 1996, 313, 314) kann dem Besteller der Anspruch auf Schadenser-\n\nsatz wegen Nichterfüllung in aller Regel nicht mit dem Argument abgeschnitten \n\nwerden, die Errichtung eines mangelfreien Gebäudes durch einen anderen Un-\n\nternehmer sei zu teuer oder unwirtschaftlich. \n\n26 \n\nNach diesem Maßstab rechtfertigt der Verlust des Werklohns nicht den \n\nEinwand, die Kosten für die Errichtung einer neuen Halle seien unverhältnis-\n\nmäßig hoch. Die Funktion der Halle ist nachhaltig beeinträchtigt. Die fehlende \n\nLagerkapazität führt dazu, dass der Beklagte nicht die gesamte Ernte in der \n\nHalle lagern kann. Er muss Ersatzflächen in Anspruch nehmen. Sofern er diese \n\nnicht anderweitig anmietet, muss er mit einem Aufwand von über 50.000 € eine \n\nweitere Halle bauen und dabei gewisse Störungen des Anlieferungsvorgangs in \n\nKauf und einen Teil seines Grundstücks in Anspruch nehmen. \n\n27 \n\nDer Senat kann nicht abschließend entscheiden, weil nicht auszuschlie-\n\nßen ist, dass unter Berücksichtigung der Abrisskosten die Aufwendungen für \n\ndie Errichtung einer neuen Halle unverhältnismäßig sind. Dann verbietet es \n\nsich, den Anspruch des Beklagten in der Weise zu berechnen, wie er es getan \n\nhat. \n\n28 \n\n29 \n\nB. Die Anschlussrevision der Klägerin \n\nDie Anschlussrevision ist unbegründet. \n\n1. Die Klägerin macht geltend, der Anspruch auf großen Schadensersatz \n\nsei schon deshalb nicht schlüssig dargelegt, weil der Beklagte kein Angebot auf \n\nRückgabe der Halle unterbreitet habe. Dem ist schon deshalb nicht nachzuge-\n\nhen, weil der Beklagte die LEVG mit Schreiben vom 13. Juni 2002 aufgefordert \n\nhat, die mangelhafte Halle zu beseitigen. Darin liegt auch ein Angebot auf \n\nRückgabe der Halle und auch die Erklärung, dass der Beklagte bereit ist, den \n\nRückbau zuzulassen. \n\n30 \n\n2. Ohne Erfolg bringt die Klägerin vor, der Beklagte habe Wertersatz zu \n\nleisten, weil regelmäßig die Rückgabe eines bereits errichteten Bauwerks aus-\n\ngeschlossen sei. Die Klägerin hat keinen Wertersatz verlangt. Im Übrigen liegt \n\nkein Fall vor, in dem das Bauwerk nicht zurückgebaut werden kann. Die Halle \n\nkann entfernt werden. Der Beklagte hat die Zustimmung dazu konkludent erteilt. \n\n31 \n\n3. Zu Unrecht ist die Klägerin der Auffassung, der Anspruch auf großen \n\nSchadensersatz sei nicht schlüssig dargelegt, weil der Beklagte kein Angebot \n\nauf Ersatz etwaiger Nutzungsvorteile unterbreitet habe. Der Beklagte habe, wie \n\nvom Berufungsgericht festgestellt worden sei, die Halle über mehrere Jahre \n\ngenutzt. Er habe der Klägerin die Zahlung des Nutzungsvorteils im Rahmen \n\neines Saldos, der sich aus der Differenz zwischen Werklohn und Nutzungsvor-\n\nteilen errechne, anzubieten. \n\n32 \n\nDas ist nicht richtig. Ob ein Anspruch des Unternehmers auf Ersatz von \n\nNutzungsvorteilen in Betracht kommt und in welcher Weise gegebenenfalls eine \n\nVorteilsausgleichung durchzuführen wäre, kann offenbleiben. Die Klägerin hat \n\nmit der Klage den ihr abgetretenen Anspruch auf Zahlung des mit der LEVG \n\nvereinbarten Werklohns geltend gemacht. Der Beklagte konnte sich damit ver-\n\nteidigen, dieser Anspruch sei infolge der Wahl des großen Schadensersatzes \n\nuntergegangen. Die von der Anschlussrevision vertretene Auffassung, ein An-\n\nspruch auf Ersatz von Nutzungsvorteilen könne mit dem Schadensersatzan-\n\nspruch mit der Folge verrechnet werden, dass dem Werklohnanspruch ein nur \n\nreduzierter Schadensersatzanspruch gegenüberstehe, ist auf dieser Grundlage \n\nersichtlich unzutreffend. \n\n33 \n\nDer Untergang des Werklohnanspruchs hängt im Übrigen nicht davon \n\nab, dass der Besteller Ersatz eventueller Nutzungsvorteile anbietet. \n\n34 \n\nIst der Werklohnanspruch untergegangen, könnte eine Prüfung eines \n\nmöglichen Anspruchs auf Ersatz von Nutzungsvorteilen nur erreicht werden, \n\nwenn dieser Anspruch gegebenenfalls hilfsweise als weiterer Klagegrund gel-\n\ntend gemacht worden ist. \n\nDressler Wiebel Kniffka \n\n Bauner Safari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hildesheim, Entscheidung vom 11.02.2003 - 3 O 478/99 - \n\nOLG Celle, Entscheidung vom 10.03.2005 - 6 U 72/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__86-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-06-29/vii-zr-86-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229","ref_norm":"229","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__86-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__86-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-06-29/vii-zr-86-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__86-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:38:40.155015+00:00"}}