{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__83-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-11-22","aktenzeichen":"VII ZR 83/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"UStG §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1; BGB § 649 Satz 2; VOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2 Die gemäß § 649 Satz 2 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nach freier Kündigung eines Bauvertrages zu zahlende Vergütung ist nur insoweit Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbaren Umsatz, als sie auf schon erbrachte Leistungsteile entfällt (Bestätigung von BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93, BauR 1996, 846 = NJW 1996, 3270; Urteil vom 2. Juni 1987 - X ZR 39/86, BGHZ 101, 130).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 83/05 \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nVerkündet am: \n22. November 2007 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nUStG §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1; \n\nBGB § 649 Satz 2; VOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2 \n\nDie gemäß § 649 Satz 2 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nach freier Kündigung \n\neines Bauvertrages zu zahlende Vergütung ist nur insoweit Entgelt im Sinne von § 10 \n\nAbs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG \n\nsteuerbaren Umsatz, als sie auf schon erbrachte Leistungsteile entfällt (Bestätigung \n\nvon BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93, BauR 1996, 846 = NJW 1996, \n\n3270; Urteil vom 2. Juni 1987 - X ZR 39/86, BGHZ 101, 130). \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05 - OLG Köln \n\n LG Köln \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 22. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer und Bauner, die Richterin \n\nSafari Chabestari und die Richter Dr. Eick und Halfmeier \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Köln vom 16. Februar 2005 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von \n\nmehr als 44.240,68 € und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten \n\nüber dem Basiszinssatz aus 61.595,94 € vom 30. Oktober 2002 \n\nbis zum 10. März 2003, aus 9.295,94 € vom 10. März 2003 bis \n\nzum 29. April 2003 sowie aus 44.240,68 € seit dem 29. April 2003 \n\nan C. K. , geborene Kö. , S. weg , E., \n\nverurteilt worden sind und die Berufung der Beklagten insoweit zu-\n\nrückgewiesen worden ist. \n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkam-\n\nmer des Landgerichts Köln vom 17. März 2004 teilweise abgeän-\n\ndert. Die Klage wird abgewiesen, soweit der Kläger Zahlung von \n\nmehr als 44.240,68 € und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten \n\nüber dem Basiszinssatz aus 61.595,94 € vom 30. Oktober 2002 \n\nbis zum 10. März 2003, aus 9.295,94 € vom 10. März 2003 bis \n\nzum 29. April 2003 sowie aus 44.240,68 € seit dem 29. April 2003 \n\nbegehrt hat. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die \n\nBeklagten zu 63 % und der Kläger zu 37 %. \n\nDie Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens \n\ntragen die Beklagten. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens \n\nträgt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerde- und des Revisionsverfahrens tragen die Be-\n\nklagten zu 82 % und der Kläger zu 18 %. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\nDie Beklagten wenden sich im Revisionsverfahren noch dagegen, dass \n\nsie nach der freien Kündigung eines Werkvertrages zur Zahlung von Umsatz-\n\nsteuer auf die gesamte von ihnen geschuldete Vergütung verurteilt worden sind. \n\nDie Beklagten beauftragten im Jahr 2001 unter Vereinbarung der VOB/B \n\nden Kläger mit der Planung und Errichtung eines Einfamilienhauses. Der Ver-\n\ntrag enthält folgende Bestimmung: \n\n„Der Pauschalpreis enthält die derzeit gültige Mehrwertsteuer (16 %), wenn und \n\nsoweit diese anfällt.“ \n\nDer Vertrag ist durch eine freie Kündigung der Beklagten beendet. \n\nDer Kläger hat zunächst eine Abschlagszahlung in Höhe von 61.595,94 € \n\nund später 100.126,28 € (aufgeteilt nach erbrachten und nach nicht erbrachten \n\nLeistungen) als den vereinbarten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen \n\ngeltend gemacht. Umsatzsteuer hat der Kläger hinsichtlich der gesamten Ver-\n\ngütung verlangt. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat dem Kläger Werklohn für erbrachte und nicht er-\n\nbrachte Leistungen zuerkannt. Unter Berücksichtigung einer hilfsweise zur Auf-\n\nrechnung gestellten Forderung hat es dem Kläger 47.825,32 € zuzüglich Zinsen \n\nin Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 61.595,94 € vom \n\n30. Oktober 2002 bis zum 10. März 2003, aus 9.295,94 € vom 10. März 2003 \n\nbis zum 29. April 2003 sowie aus 47.825,32 € seit dem 29. April 2003 zuge-\n\nsprochen. Hierbei entfielen 3.584,64 € Umsatzsteuer auf den noch nicht er-\n\nbrachten Teil der ursprünglich geschuldeten Werkleistung. Nachdem der Kläger \n\ndie Klageforderung an die K. abgetreten hatte, hat das Berufungsgericht die \n\nBerufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagten \n\nden ausgeurteilten Betrag an die K. zu zahlen haben. \n\n6 \n\nGegen die Nichtzulassung der Revision haben die Beklagten Beschwer-\n\nde mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung eingelegt. Der Senat hat die Re-\n\nvision zugelassen, soweit die Beklagten sich gegen ihre Verurteilung zur Zah-\n\nlung der Umsatzsteuer in Höhe von 3.584,64 € auf die Vergütung für nicht er-\n\nbrachte Leistungen wenden, also soweit sie zur Zahlung von mehr als \n\n44.240,68 € verurteilt worden sind. Im Übrigen hat er die Beschwerde zurück-\n\ngewiesen. Mit ihrer Revision begehren die Beklagten nun noch Klageabweisung \n\nim Umfang der zugelassenen Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-\n\nbung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. \n\nI. \n\n8 \n\nDas Berufungsgericht hat, ohne dies näher zu begründen, dem Kläger \n\ndie nach der Kündigung geschuldete Nettovergütung zuzüglich Umsatzsteuer, \n\nberechnet auf den gesamten Betrag, zugesprochen. \n\n9 \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\nDie nicht erbrachten Leistungen des Klägers unterliegen nicht der Um-\n\nsatzsteuer. Seine Forderung ist daher um den Betrag von 3.584,64 € auf \n\n44.240,68 € zu kürzen. \n\n1. Die Parteien haben vereinbart, dass die Vergütung die Umsatzsteuer \n\nnur einschließt, soweit diese anfällt. \n\nIm Sinne dieser Vereinbarung fällt die Umsatzsteuer an, wenn der Kläger \n\nnach den Vorschriften des Steuerrechts zur Zahlung der Steuer verpflichtet ist. \n\nDabei reicht es nicht aus, dass die Steuerpflicht durch eine freie, im Belieben \n\ndes Klägers stehende Handlung eintritt. Vielmehr muss sie auf von seinem Wil-\n\nlen unabhängigen Tatbeständen beruhen. So ist die Vereinbarung auszulegen, \n\nweil es im von beiden Parteien erkennbaren Interesse der Beklagten lag, mög-\n\nlichst nicht mit der Steuer belastet zu werden, und umgekehrt kein schutzwürdi-\n\nges Interesse des Klägers erkennbar war, eine von ihm selbst herbeigeführte, \n\naber ohne weiteres vermeidbare Steuerbelastung weiterzureichen. Diese Aus-\n\nlegung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht sie unter-\n\nlassen hat, die hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und \n\nweitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 12. Februar \n\n1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, unter II 3; Urteil vom 27. Juni 2007 \n\n- VIII ZR 202/06, Tz. 25, NJW 2007, 3060 f.). \n\n13 \n\nSoweit der Kläger verpflichtet sein sollte, für die gesamte Vergütung ge-\n\nmäß § 14 Abs. 2 oder 3 UStG a.F. (§ 14 c UStG n.F.) allein deshalb Umsatz-\n\nsteuer abzuführen, weil er auch insoweit in seiner Rechnung Umsatzsteuer \n\nausgewiesen hat (ohne materielle Grundlage und Berechtigung hierfür), kann \n\ndies deshalb die entsprechende Zahlungspflicht der Beklagten nicht begründen. \n\n14 \n\n2. Der Kläger schuldet gemäß §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 UStG Um-\n\nsatzsteuer nur für die bis zur Kündigung für die Beklagten erbrachten Werkleis-\n\ntungen. Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer ist das Entgelt (§ 10 \n\nAbs. 1 Satz 1 UStG). Entgelt ist alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, \n\num die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer (§ 10 Abs. 1 \n\nSatz 2 UStG). \n\n15 \n\nDie gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu zahlende Vergütung ist bei einer \n\nTeilherstellung des Werks nur zu einem Teil Entgelt in diesem Sinne. Sie ist nur \n\nteilweise aufgewandt, um das Teilwerk zu erhalten. Davon ist der Bundesge-\n\nrichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgegangen. \n\n16 \n\na) Er hat entschieden, dass für den auf die nicht erbrachten Leistungen \n\nentfallenden Vergütungsanteil keine Umsatzsteuer anfällt (BGH, Urteile vom \n\n23. Oktober 1980 - VII ZR 324/79, BauR 1981, 198, 199; Urteil vom 24. April \n\n1986 - VII ZR 139/84, BauR 1986, 577 = ZfBR 1986, 220; Urteil vom 2. Juni \n\n1987 - X ZR 39/86, BGHZ 101, 130; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93, \n\nBauR \n\n1996, \n\n846, \n\n848 \n\n= \n\nZfBR \n\n1996, \n\n310; \n\nzustimmend \n\nRau/Dürrwächter/Husmann, UStG, Stand: August 2006, § 1 Rdn. 422 f.; Hart-\n\nmann/Metzenmacher, UStG, Lfg. 3/07, E § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rdn. 172; Vo-\n\ngel/Schwarz, UStG, Stand: 11/2006; § 10 Rdn. 80). Dabei konnte sich der Bun-\n\ndesgerichtshof auf eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs stützen, in der \n\ndieser in einem Fall, in dem ein Unternehmer eine Teilleistung erbracht und \n\nseine Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB zu berechnen hatte, den auf die \n\nnicht erbrachten Leistungen entfallenden Vergütungsanteil als nicht steuerbaren \n\nSchadensersatz behandelt hat. Der Bundesfinanzhof hat in dieser Entschei-\n\ndung angenommen, dass Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer das „an-\n\nteilige, wertgemäße Entgelt“ für das teilfertige Werk ist (BFH, Urteil vom \n\n28. Februar 1980 - V R 90/75, BFHE 130, 430 = BStBl II 1980, S. 535, zitiert \n\nnach juris, dort insbesondere Rn. 18). \n\n17 \n\nb) Zwischenzeitlich hat der Senat im Hinblick auf die Sechste Richtlinie \n\ndes Rates zur Harmonierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über \n\ndie Umsatzsteuern 77/388/EWG (Abl. Nr. L 145 S. 1) und Kritik in der Literatur \n\n(Kapellmann, Jahrbuch Baurecht 1998, 35, 55 ff. m.w.N.) gemeint, zur Wahrung \n\nder Rechtseinheit in der Europäischen Union sei diese Frage dem Gerichtshof \n\nder Europäischen Gemeinschaften vorzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli \n\n1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294). Diese Bedenken bestehen nicht \n\nmehr. Denn der Gerichtshof hat nunmehr in einem Urteil vom 18. Juli 2007 \n\n- C-277/05 (BFH/NV 2007, Beilage 4, S. 424 = IStR 2007, 667) das richtige \n\nVerständnis der Sechsten Umsatzsteuerrichtlinie ausreichend geklärt. Er legt \n\nsie dahin aus, dass steuerbarer Umsatz nur dann vorliegt, wenn \"zwischen der \n\nerbrachten Dienstleistung und dem erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer \n\nZusammenhang besteht, wobei die gezahlten Beträge die tatsächliche Gegen-\n\nleistung für eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines \n\nRechtsverhältnisses, in dem gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, \n\nerbracht wurde\" (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - C-277/05, aaO Tz. 19). So-\n\nweit eine Zahlung dagegen eine Entschädigung darstelle, sei sie kein Entgelt \n\nund damit kein Bestandteil der Besteuerungsgrundlage der Mehrwertsteuer \n\n(EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 – C-277/05, aaO Tz. 32). Eine Umsatzsteuer-\n\npflicht setzt also voraus, dass eine bestimmbare Leistung erbracht worden ist; \n\nSteuerbemessungsgrundlage ist dann die hierfür gezahlte tatsächliche Gegen-\n\nleistung. \n\n18 \n\nc) Nach diesen Grundsätzen ist der auf die nicht erbrachten Leistungen \n\nentfallende Vergütungsanteil zu beurteilen. Soweit die Vergütung gemäß § 649 \n\nSatz 2 BGB - dem § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nachgebildet ist - nicht auf schon \n\nerbrachte Leistungsteile entfällt, ist sie keine Gegenleistung in diesem Sinne, \n\nsondern hat Entschädigungscharakter und scheidet als Bemessungsgrundlage \n\nfür die Umsatzsteuer aus. \n\n19 \n\naa) Der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist \n\nein einheitlicher Anspruch, der auf die Zahlung der vereinbarten Vergütung ge-\n\nrichtet ist. Dies bedeutet aber nicht, dass dieser Anspruch in vollem Umfang \n\neine Gegenleistung für das bis zur Kündigung erstellte Teilwerk wäre. Dies er-\n\ngibt sich bereits daraus, dass der Unternehmer auch dann eine Vergütung er-\n\nhält, wenn die Kündigung erfolgt, bevor er mit der Ausführung des Werks be-\n\ngonnen hat. Dies zeigt, dass die Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 \n\nNr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht insgesamt eine Vergütung für ein von dem Unterneh-\n\nmer hergestelltes Teilwerk sein kann. Vielmehr ist sie dann in vollem Umfang \n\neine Entschädigung des Unternehmers für die Verdienstmöglichkeit, die ihm \n\nanderenfalls wegen der Kündigung entginge. § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 \n\nAbs. 2 VOB/B unterscheiden nicht zwischen der vollständigen Nichtausführung \n\ndes Werks und der Teilausführung. Daher kann nicht angenommen werden, \n\ndass die Vergütung in dem einen Fall in vollem Umfang Entschädigungscharak-\n\nter hat, dieser aber dann vollständig entfällt, wenn der Unternehmer eine mögli-\n\ncherweise nur ganz geringfügige Teilleistung erbracht hat. \n\n20 \n\nbb) Dies bestätigt auch die Entstehungsgeschichte des § 649 Satz 2 \n\nBGB. Dass § 649 Satz 2 BGB dem Unternehmer einen Anspruch auf die \"ver-\n\neinbarte Vergütung\" zubilligt, beruht auf einer Fiktion. Der Besteller soll sich \n\nnicht darauf berufen dürfen, dass das Werk nicht fertiggestellt ist. Daher wird \n\nfingiert, dass der Unternehmer das Werk fertiggestellt und die Vergütung voll-\n\nständig, wenn auch unter Berücksichtigung der genannten Abzüge, verdient hat \n\n(vgl. Motive S. 503 unter Bezugnahme auf S. 208). Auf diese Weise soll der \n\nUnternehmer \"schadlos\" gestellt werden (vgl. Motive S. 503). Dass zur Bemes-\n\nsung seines Anspruchs auf die vereinbarte Vergütung abgestellt wird, soll auf \n\nder anderen Seite die Entschädigung hierauf begrenzen. Dem Unternehmer \n\neinen \"echten\" Schadensersatzanspruch zuzugestehen, hat der Gesetzgeber \n\ndagegen als zu weitgehend angesehen. Dass § 649 Satz 2 BGB dem Unter-\n\nnehmer auch im Fall einer nicht vollständigen Ausführung des Werkvertrages \n\ndie volle \"Vergütung\" (mit den dargestellten Abzügen) zuspricht, ist daher ledig-\n\nlich durch das Ziel des Gesetzes zu erklären, seinen Anspruch zu beschränken. \n\nDies besagt nicht, dass die geschuldete Vergütung bei einer vorzeitigen Been-\n\ndigung des Werkvertrages in ganzer Höhe Gegenleistung für das teilfertige \n\nWerk wäre. Vielmehr entfällt die geschuldete Vergütung teilweise auf den nicht \n\nerbrachten Teil des Werks und ist insoweit der Sache nach eine Entschädigung. \n\nDieses Verständnis entspricht der Absicht des Gesetzgebers, denjenigen Zivil-\n\nrechtskodifikationen zu folgen, nach denen \"der Besteller, solange das Werk \n\nunvollendet ist, gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeiten und gegen \n\nvolle Entschädigung des Übernehmers jederzeit von dem Vertrage zurücktreten \n\nkann\" (Motive, S. 503). \n\n21 \n\n4. Das Berufungsurteil war daher insoweit aufzuheben, als das Beru-\n\nfungsgericht dem Kläger für den auf die nicht erbrachten Leistungen entfallen-\n\nden Vergütungsanteil Umsatzsteuer und die hierauf entfallenden Zinsen zuge-\n\nsprochen hat. Da nach dem festgestellten Sachverhalt die Sache zur Endent-\n\nscheidung reif ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 \n\nZPO). Die Klage war unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils in dem \n\ngenannten Umfang abzuweisen. \n\nKuffer \n\nBauner \n\nSafari Chabestari \n\nEick \n\nHalfmeier \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 17.03.2004 - 14 O 497/02 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 16.02.2005 - 11 U 87/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__83-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-22/vii-zr-83-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":9},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":4},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 14c","ref_norm":"14c","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__83-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__83-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-22/vii-zr-83-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__83-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:01:03.481313+00:00"}}