{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__80-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-09-27","aktenzeichen":"VII ZR 80/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 302 Abs. 1 Verkündet am: 27. September 2007 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Ein Vorbehaltsurteil darf grundsätzlich nicht ergehen, wenn der Unternehmer gegen- über dem Anspruch des Bestellers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten oder der Fertigstellungsmehrkosten mit einem Werklohnanspruch aus demselben Vertragsver- hältnis aufrechnet. BGB § 648 a Der Unternehmer kann sich gegenüber der Aufforderung des Bestellers zur Mängel- beseitigung wegen einer ausstehenden Sicherheit gemäß § 648 a BGB nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, wenn er zur Beseitigung dieser Mängel nicht (mehr) bereit ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 80/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 302 Abs. 1 \n\nVerkündet am: \n27. September 2007 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nEin Vorbehaltsurteil darf grundsätzlich nicht ergehen, wenn der Unternehmer gegen-\nüber dem Anspruch des Bestellers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten oder der \nFertigstellungsmehrkosten mit einem Werklohnanspruch aus demselben Vertragsver-\nhältnis aufrechnet. \n\nBGB § 648 a \n\nDer Unternehmer kann sich gegenüber der Aufforderung des Bestellers zur Mängel-\nbeseitigung wegen einer ausstehenden Sicherheit gemäß § 648 a BGB nicht auf ein \nLeistungsverweigerungsrecht berufen, wenn er zur Beseitigung dieser Mängel nicht \n(mehr) bereit ist. \n\nBGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05 - OLG Hamburg \n LG Hamburg \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 28. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und den Richter \n\nDr. Eick \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Teil- und Vorbe-\n\nhaltsurteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesge-\n\nrichts Hamburg vom 3. März 2005 aufgehoben, soweit zum Nach-\n\nteil der Beklagten zu 2 entschieden worden ist. \n\nAuf die Anschlussrevision der Klägerin wird dieses Urteil darüber \n\nhinaus aufgehoben, soweit das Berufungsgericht bei der Bemes-\n\nsung des Mietausfallschadens eine Mietminderung wegen einer zu \n\nsteilen Zufahrt, wegen Mängeln der Lautsprecheranlage und der \n\nfehlenden Bodeneinläufe in den Toiletten und Umkleideräumen \n\nnicht berücksichtigt und der Klägerin Schadensersatzansprüche in \n\nHöhe von 13.900 DM (7.106,96 €) wegen eines unzureichenden \n\nGefälles des Küchenfußbodens, in Höhe von 200 DM (102,26 €) \n\nwegen nicht getrennter Badewasseraufbereitung, in Höhe von \n\n52.454 DM (26.819,30 €) wegen mangelhafter Bodeneinläufe, in \n\nHöhe von 16.500 DM (8.436,32 €) wegen eines in der Saunaanla-\n\nge fehlenden WC und in Höhe von 340.000 DM (173.839,24 €) \n\nwegen der unterbliebenen Installation einer zentralen Entlüftungs-\n\nanlage abgesprochen hat. \n\nDie weitergehende Anschlussrevision wird zurückgewiesen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte zu 2 (künftig: Beklagte) aus abgetrete-\n\nnem Recht auf Schadensersatz wegen Baumängeln in Anspruch. \n\nDie Klägerin beauftragte die frühere Beklagte zu 1 (im Folgenden: \n\nV-GmbH) als Generalübernehmerin mit der Planung und Errichtung einer \n\nFachklinik in Bad E. Die seit 23. September 2002 in der Insolvenz befindliche \n\nV-GmbH beauftragte ihrerseits die Beklagte mit Generalbauunternehmervertrag \n\nvom 9. Mai 1995 unter Ausnahme einzelner Leistungen mit der schlüsselferti-\n\ngen Erstellung der Klinik zum Pauschalfestpreis von 32.430.000 DM. Art und \n\nUmfang der von der Beklagten zu erbringenden Leistungen sollten sich gemäß \n\n§ 2 Nr. 2 des Vertrags aus dessen Bestimmungen sowie den darin unter a) \n\nbis h) aufgeführten Unterlagen ergeben. Des Weiteren ist dort festgelegt: \n\n3 \n\n\"Sollten zwischen den Unterlagen zu a) bis h) und diesem Vertrag Wi-\n\ndersprüche bestehen, so gelten die Ausführungen dieses Vertrags als verbind-\n\nlich und gehen vor. Im Zweifelsfall ist jedoch zumindest der Ausführungsstan-\n\ndard der Klinik ‚Bad W.’ einzuhalten. Bezüglich der Nasszellen gilt der Ausfüh-\n\nrungsstandard der Klinik ‚Bad W.’ als vereinbart.\" In § 3 Nr. 3 des Vertrags ist \n\nbestimmt: \"Der GBU (= die Beklagte) ist hinsichtlich aller in Erfüllung dieses \n\nVertrags auszuführenden Leistungen Fachfirma. Ihm obliegt hinsichtlich aller \n\nihm übergebenen Unterlagen die Prüfungspflicht einer Fachfirma. Er hat Be-\n\ndenken und von ihm festgestellte Fehler vor der Ausführung sofort schriftlich \n\nbeim bauleitenden Architekten und AG anzuzeigen. Geschieht dies nicht, so \n\nkann er sich nicht darauf berufen, dass ihm zur Verfügung gestellte Unterlagen \n\nunklar, fehlerhaft oder nicht vollständig gewesen seien. Insoweit wird seitens \n\ndes GBU gegenüber dem AG auf jeden Einwand verzichtet.\" \n\n4 \n\nDie Klägerin hatte bereits vorab mit Mietvertrag vom 15. Dezember 1994 \n\n5 \n\n6 \n\ndie erst noch zu errichtende Klinik an die P. -Kliniken zu einem jährlichen \n\nMietzins von 5.518.800 DM auf die Dauer von 10 Jahren vermietet. In § 1 \n\nZiff. 1.2 sind die Unterlagen aufgeführt, nach denen die Klinik errichtet werden \n\nsoll. Zusätzlich ist bestimmt, dass für die Qualität der Ausführung dieser Bau-\n\nmaßnahme die orthopädische Fachklinik Bad W. als Mindeststandard gelte. \n\nDas Bauvorhaben wurde am 15. August 1996 abgenommen und an die \n\nMieterin übergeben. Die V-GmbH trat am 12. Mai 1997 ihre gegenüber der \n\nBeklagten bestehenden Gewährleistungsansprüche an die Klägerin ab. \n\n1997 leitete die Mieterin gegen die Klägerin wegen angeblicher Mängel \n\ndes Objekts ein selbständiges Beweisverfahren ein, dem die V-GmbH und die \n\nBeklagte als Nebenintervenienten beitraten. In diesem Verfahren wurden \n\nverschiedene Sachverständigengutachten eingeholt, die sämtlich 1999 erstellt \n\nwurden. Mit Schreiben vom 30. März 1999 forderte die Beklagte die V-GmbH \n\nauf, wegen der noch ausstehenden Vergütung von brutto 575.000 DM nach \n\nMaßgabe des § 648 a BGB bis 8. April 1999 Sicherheit zu leisten und kündigte \n\nan, anderenfalls die weitere Erbringung von Leistungen zu verweigern. Nach \n\nOffenlegung der Abtretung vom 12. Mai 1997 forderte die Klägerin die Beklagte \n\nmit Schreiben vom 2. März 2000 unter Bezugnahme auf die in dem selbständi-\n\ngen Beweisverfahren erstellten Sachverständigengutachten zur Mängelbeseiti-\n\ngung bis 30. März 2000 auf. Mit Schreiben vom 1. August 2000 wiederholte sie \n\nihre Forderung unter Fristsetzung zum 30. August 2000 und drohte an, nach \n\nerfolglosem Fristablauf weitere Nachbesserungsarbeiten endgültig abzulehnen. \n\n7 \n\nNachdem die Mieterin der Klinik entsprechend ihrer Ankündigung im \n\nSchreiben vom 22. Juli 1998 wegen der dort aufgeführten, zwischenzeitlich \n\nbeseitigten Mängel eine Mietminderung für die Zeit vom 1. September 1996 bis \n\n31. Dezember 1997 vorgenommen hatte, erhob die Klägerin unter dem \n\n19. August 1998 Klage auf Zahlung des ausstehenden Mietzinses und auf \n\nFeststellung der fehlenden Berechtigung zur Minderung wegen der im Schrei-\n\nben vom 22. Juli 1998 behaupteten Mängel. Im Juni 2001 schlossen die Kläge-\n\nrin und die Mieterin außergerichtlich eine Vergleichs- und Nachtragsvereinba-\n\nrung zum Mietvertrag vom 15. Dezember 1994. Darin ist ausgeführt: \"P. (Miete-\n\nrin) hat im Hinblick auf die strukturbedingt schwierige Situation des Klinikbetrei-\n\nbers die KG (Klägerin) gebeten, durch gütliche Einigung zur Stabilisierung des \n\nKlinikbetriebes beizutragen. Die KG ist als Vermieterin an einer Stabilisierung \n\ndes Klinikstandortes interessiert. Zur endgültigen Beilegung der Streitsachen \n\nschließen die Parteien deshalb die nachfolgende Vereinbarung. Die Parteien \n\nverzichten hierbei vergleichsweise auf eine Klärung der Frage, ob und inwieweit \n\ndie von P. erklärten Mängelrügen und Anforderungen an das Klinikobjekt \n\nberechtigt waren oder sind.\" \n\n8 \n\nDie Klägerin erklärte sich bereit, P. zum Zwecke der Durchführung ein-\n\nzelner baulicher Maßnahmen am Klinikobjekt einen Einmalbetrag in Höhe von \n\n383.422,20 DM zur Verfügung zu stellen sowie die für die Anmietung der Klinik \n\nzu zahlende Grundmiete für die Zeit ab dem 1. Oktober 2000 zu verringern und \n\nfür die Dauer der bis 30. September 2016 verlängerten Restlaufzeit des Miet-\n\nvertrags festzuschreiben. \n\n9 \n\nMit dem Betrag von 383.422,20 DM sollten vorrangig die Kosten der \n\nNachrüstung mit einer Wasserenthärtungsanlage und einer Ozonanreiche-\n\nrungsanlage, einer Trennung der Wasseraufbereitung sowie einer Nachrüstung \n\nder Aufzugsanlage abgedeckt werden. Die Klägerin verpflichtete sich, im \n\nRahmen des bezifferten Einmalbetrags die Kosten dieser Maßnahmen jeweils \n\nnach Baufortschritt gegen Rechnungsnachweis zu bezahlen. Der vereinbarte \n\njährliche Mietzins von 5.518.800 DM wurde für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis \n\n30. September 2006 um jährlich 375.940 DM ermäßigt. \n\n10 \n\nMit Schreiben vom 25. Juli 2001 forderte die Klägerin die Beklagte auf, \n\nbis 3. August 2001 Schadensersatz in Höhe von 4.313.871,20 DM zu leisten. \n\nDieser Betrag setzte sich zusammen aus den in den Sachverständigengutach-\n\nten angegebenen Mängelbeseitigungskosten von 81.509 DM, 433.000 DM und \n\n1.160.300 DM, dem Mietnachlass vom 1. Oktober 2000 bis 30. September 2006 \n\nin Höhe von 2.255.640 DM und dem Einmalbetrag von 383.422,20 DM. \n\n11 \n\nDas Landgericht hat die auf Zahlung des Gesamtbetrags gerichtete Kla-\n\nge gegen die Beklagte mit Teilurteil vom 8. August 2003 abgewiesen. Auf die \n\nBerufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Abweisung der Klage im \n\nÜbrigen die Beklagte mit Teil- und Vorbehaltsurteil vom 3. März 2005 verurteilt, \n\nan die Klägerin 1.508.156,15 € nebst Zinsen seit dem 4. August 2001 zu zah-\n\nlen. In Höhe eines Betrags von 293.992,83 € nebst Zinsen seit dem 9. Oktober \n\n1996 hat es die Verurteilung unter den Vorbehalt der Entscheidung über die \n\nHilfsaufrechnung der Beklagten mit einer Restwerklohnforderung in dieser Höhe \n\ngestellt. Mit Schlussurteil vom 12. Mai 2005 hat das Berufungsgericht den \n\nRechtsstreit, soweit die Beklagte durch das Teil- und Vorbehaltsurteil zur \n\nZahlung in Höhe von 293.992,83 € nebst Zinsen unter Vorbehalt der Entschei-\n\ndung über die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einer Restwerklohnforderung \n\nin dieser Höhe verurteilt worden ist, an das Landgericht zur Entscheidung über \n\ndie Hilfsaufrechnung zurückverwiesen. \n\n12 \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision gegen das Teil- und Vorbe-\n\nhaltsurteil vom 3. März 2005 verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag \n\nweiter. Die Klägerin will mit der Anschlussrevision eine Verurteilung der Beklag-\n\nten zur Zahlung eines weiteren Betrags von 310.540,28 € sowie die Berücksich-\n\ntigung weiterer Mängel im Rahmen des Mietausfallschadens erreichen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n13 \n\nRevision und Anschlussrevision führen im Umfang der Beschwer der Be-\n\nklagten und teilweise hinsichtlich der Beschwer der Klägerin zur Aufhebung des \n\nTeil- und Vorbehaltsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht. \n\n14 \n\nAuf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis zum 31. Dezember \n\n2001 gültigen Rechtsvorschriften anzuwenden (Art. 229 § 5 Abs. 1 EGBGB). \n\nA. Revision der Beklagten \n\nI. \n\n15 \n\n1. Das Berufungsgericht spricht der Klägerin aus abgetretenem Recht \n\ngemäß § 635 BGB Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 310.635 DM \n\n(158.825,15 €) und wegen eines Mietausfallschadens 2.639.062,20 DM \n\n(1.349.331,08 €) zu. In Höhe der von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung \n\ngestellten Restwerklohnforderung von 575.000 DM (293.992,83 €) hat es die \n\nVerurteilung unter den Vorbehalt der Entscheidung über diese Forderung \n\ngestellt. \n\n16 \n\n17 \n\n2. Die Verurteilung unter Vorbehalt hält einer revisionsrechtlichen Über-\n\nprüfung nicht stand. \n\na) Bezogen auf den wegen der Mängelbeseitigungskosten zugesproche-\n\nnen Schadensersatzanspruch durfte ein Vorbehaltsurteil grundsätzlich nicht \n\nergehen. \n\n18 \n\naa) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, \n\ndass die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Werklohnforderung nicht mit den \n\nSchadensersatzansprüchen der Klägerin zu verrechnen ist. Der Senat hat mit \n\nUrteil vom 23. Juni 2005 (VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274) klargestellt, dass eine \n\nAufrechnung mit einem Anspruch, der dem Werklohnanspruch aufrechenbar \n\ngegenübersteht, nicht mit der Folge als Verrechnung behandelt werden kann, \n\ndass die gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen zur Aufrechnung über-\n\ngangen werden können. Gleiches gilt im umgekehrten Fall, dass dem Scha-\n\ndensersatzanspruch eine Restwerklohnforderung aufrechenbar gegenüber-\n\nsteht. \n\n19 \n\nbb) Der Senat hat jedoch entschieden (Urteil vom 24. November 2005 \n\n- VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134), dass ein Vorbehaltsurteil nach § 302 Abs. 1 \n\nZPO grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn der Besteller gegenüber der \n\nWerklohnforderung mit einem Anspruch aus demselben Vertragsverhältnis auf \n\nErsatz der Kosten der Mängelbeseitigung oder der Fertigstellungsmehrkosten \n\naufrechnet. Gleiches hat für den umgekehrten Fall zu gelten, dass gegenüber \n\nder Forderung auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung oder der Fertigstel-\n\nlungsmehrkosten mit einem Werklohnanspruch aufgerechnet wird. \n\n20 \n\nDas Vorbehaltsurteil führt zu einer vorübergehenden Aussetzung einer \n\nmateriell-rechtlich begründeten Aufrechnung (vgl. Kessen, BauR 2005, 1691, \n\n1696). Es hat bei begründeter Aufrechnung zur Folge, dass der Kläger einen \n\nTitel über eine Forderung erhält, die tatsächlich infolge der Aufrechnung nicht \n\nbesteht. Diese Wirkung ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller \n\ngegenüber einer Werklohnforderung mit Ansprüchen aufrechnet, die dazu \n\ndienen, das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung \n\nund Gegenleistung herzustellen. Dazu gehören die Forderung auf Zahlung der \n\nMängelbeseitigungskosten (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR \n\n117/03, BGHZ 164, 159) und die Forderung auf Zahlung der Fertigstellungs-\n\nmehrkosten (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, aaO und \n\n18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147). In gleicher Weise dient der \n\neinem Anspruch auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten aufrechenbar \n\ngegenübergestellte Werklohnanspruch der Herstellung des durch den Werkver-\n\ntrag geschaffenen Äquivalenzverhältnisses. Wie der Unternehmer den Werk-\n\nlohn nur erhalten soll, wenn der Besteller ein mangelfreies Werk erhält, so soll \n\nder Besteller die für die Herstellung eines mangelfreien Werks erforderlichen \n\nGeldbeträge nur erhalten, wenn er seinerseits dem Unternehmer den für die \n\nmangelfreie Leistung zustehenden Werklohn entrichtet. \n\n21 \n\nb) Die Verurteilung unter Vorbehalt lässt sich nicht teilweise mit der Be-\n\ngründung aufrechterhalten, dass ein Vorbehaltsurteil möglich ist, wenn die \n\nWerklohnforderung gegenüber einem Ersatzanspruch wegen Mietausfallscha-\n\ndens zur Aufrechnung gestellt ist. \n\n22 \n\naa) Bei dem Mietausfallschaden handelt es sich um einen Mangelfolge-\n\nschaden, der mit dem Werklohnanspruch nicht in synallagmatischer Verbindung \n\nsteht. Die vom Senat im Urteil vom 24. November 2005 (VII ZR 304/04, BGHZ \n\n165, 134) entwickelten, die Möglichkeiten eines Vorbehaltsurteils einschrän-\n\nkenden Grundsätze gelten insoweit nicht. Wäre die Aufrechnung nur gegenüber \n\ndiesem Schadensersatzanspruch erklärt, käme eine Verurteilung unter Vorbe-\n\nhalt in Betracht. \n\n23 \n\nbb) Hier kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Hilfsauf-\n\nrechnung der Beklagten nur gegenüber der Forderung auf Ersatz des Mietaus-\n\nfallschadens erfolgte. Vielmehr ist dem Parteivortrag, auf den in der Revision \n\nBezug genommen ist, zu entnehmen, dass die Hilfsaufrechnung jedenfalls auch \n\nund sogar in erster Linie gegenüber dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbesei-\n\ntigungskosten erklärt wurde. Dies hat der Beklagtenvertreter in der Revisions-\n\nverhandlung bestätigt. \n\n24 \n\nDann konnte die Prüfung, ob und in welchem Umfang dieser Ersatzan-\n\nspruch durch die Aufrechnung erloschen ist, nicht vorbehalten werden, sondern \n\nmusste vor Ausspruch einer Zahlungsverurteilung vorgenommen werden. Da \n\ndie Voraussetzungen des Werklohnanspruchs auch bei einer Aufrechnung \n\ngegenüber dem Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens in vollem Um-\n\nfang geprüft werden müssen, hat zur Vermeidung eines unzulässigen Teilurteils \n\nauch die Verurteilung zum Ersatz dieses Schadens unter Vorbehalt zu unter-\n\nbleiben. \n\n25 \n\nDas Berufungsgericht wird daher veranlasst sein, die Entscheidung über \n\ndie zur Aufrechnung gestellte Forderung wieder an sich zu ziehen. \n\nII. \n\n26 \n\nAuch in der Sache halten die Erwägungen, mit denen das Berufungsge-\n\nricht Ansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten und Mietausfall \n\nzugesprochen hat, revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang \n\nstand. \n\n27 \n\n1. a) Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe aus abgetrete-\n\nnem Recht ein Anspruch gemäß § 635 BGB auf Erstattung der Mängelbeseiti-\n\ngungskosten in Höhe von 310.635 DM (158.825,15 €) zu. \n\n28 \n\naa) Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Mängelbeseitigung \n\ngemäß § 648 a BGB von einer von der Klägerin zu stellenden Sicherheit ab-\n\nhängig zu machen. Die Beklagte habe das Sicherungsverlangen nicht an die \n\nKlägerin, sondern an ihre Auftraggeberin gerichtet. Das Sicherungsverlangen \n\nsei zudem angesichts des erheblichen Umfangs der Mängel und des sich durch \n\ndie Mietminderung ständig erhöhenden Schadens treuwidrig gewesen, zumal \n\nes erst etwa 3 Jahre nach Erstellung der Klinik und Abnahme und 2 Jahre nach \n\nBeginn der zwischen der Klägerin und der Klinikbetreiberin geführten gerichtli-\n\nchen Auseinandersetzungen um die Mängel erfolgt sei. Auch erscheine es mit \n\nTreu und Glauben nicht vereinbar, dass die Beklagte ihre Weigerung zur Män-\n\ngelbeseitigung mit ihrer Rolle als Nebenintervenientin auf Seiten der Klägerin im \n\nBeweisverfahren rechtfertige, wenn sie gleichzeitig das Vorliegen der Mängel \n\nmit der Begründung bestreite, die Klägerin selbst habe im Prozess mit ihrer \n\nMieterin die Mängel bestritten. Aus dem Umstand, dass sie in dem Beweisver-\n\nfahren und in dem Rechtsstreit die gerügten Mängel durchgehend bestritten \n\nhabe, ergebe sich außerdem, dass die Beklagte nicht ernsthaft zur Mängelbe-\n\nseitigung bereit gewesen sei bzw. ihre entsprechenden Pflichten nicht aner-\n\nkannt habe. Mangels eigener Vertragstreue habe die Beklagte gemäß § 242 \n\nBGB nicht auf einer Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB bestehen dürfen. Ein \n\nSicherungsbedürfnis wegen der rechnerisch noch offenen Vergütung von \n\n575.000 DM habe für die Beklagte nicht bestanden, weil wegen der von ihr zu \n\nverantwortenden Mängel bereits nicht wieder rückgängig zu machende bzw. zu \n\nbehebende Schadensfolgen eingetreten gewesen seien, der Werklohnanspruch \n\ndamit wirtschaftlich bereits um die Schadenssumme verringert gewesen sei. \n\n29 \n\nbb) Die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin Schadensersatz in Höhe \n\nder für den Austausch von 7 Fensterbänken erforderlichen Kosten von \n\n3.325 DM (1.700,05 €) zu leisten. Die Beklagte habe die Fensterbänke im \n\nBereich Therapie/Diagnostik entgegen der Baubeschreibung nicht aus Natur-\n\nstein gefertigt. Dies stelle einen Mangel dar, auch wenn die Fensterbänke in \n\ndiesem Bereich nur wenige Zentimeter breit seien. Die Kosten für den Aus-\n\ntausch der Fensterbänke betrügen nach dem Sachverständigengutachten etwa \n\n475 DM pro Fenster. Nachdem die Anzahl der Fenster von der Klägerin nicht \n\nangegeben sei und sich aus den in dem Sachverständigengutachten genannten \n\nGründen nicht ohne weiteres ermitteln lasse, werde von je einem Fenster in den \n\nsieben besichtigten Räumen ausgegangen. \n\n30 \n\ncc) Die Klägerin könne von der Beklagten Schadensersatz in Höhe der \n\nfür die Herstellung einer getrennten Badewasseraufbereitung notwendigen \n\nKosten von 307.310 DM (157.125,10 €) beanspruchen. Die Beklagte sei zur \n\nInstallation einer getrennten Badewasseraufbereitung verpflichtet gewesen. \n\nSofern man eine dahingehende Verpflichtung nicht bereits der gemäß Ziff. 2 \n\ndes Generalbauunternehmervertrags verbindlichen Baubeschreibung der \n\nArchitektengemeinschaft vom 8. Februar 1995 entnehmen wolle, ergebe sich \n\ndie Mangelhaftigkeit der Werkleistung daraus, dass sich eine getrennte Was-\n\nseraufbereitung für die beiden Becken schon aus hygienischen Gründen habe \n\naufdrängen müssen, sowie aus der vom Sachverständigen genannten \n\nDIN 19643 und der weiteren dort getroffenen Feststellung, dass für das große \n\nBewegungsbad und das - kleinere - medizinische Becken (Therapiebecken) die \n\nHerstellung unterschiedlicher Wassertemperaturen möglich sein müsse. \n\n31 \n\nb) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe ein An-\n\nspruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens in Höhe von 2.639.062,20 DM \n\n(1.349.331,08 €) zu. \n\n32 \n\naa) Die Klägerin könne den mit der Betreiberin der Klinik bis \n\n31. Dezember 2006 vereinbarten Mietnachlass gemäß § 635 BGB in voller \n\nHöhe als Schaden gegenüber der Beklagten geltend machen, weil eine Miet-\n\nminderung in diesem Umfang kraft Gesetzes gerechtfertigt gewesen sei. \n\n33 \n\nbb) Der Einwand der Beklagten, der Mietnachlass habe mit Mängeln des \n\nObjekts nichts zu tun und sei allein aus den in der Vertragspräambel genannten \n\nGründen getroffen worden, gehe fehl. Eine Unterbrechung des Zurechnungszu-\n\nsammenhangs zwischen Mietkürzung und Mietausfallschaden ergebe sich \n\ndaraus nicht, weil die Mietminderung bei Vorliegen von Mängeln von Gesetzes \n\nwegen eintrete. Die vertragliche Vereinbarung sei im Übrigen auch im Hinblick \n\nauf das Vorliegen gesetzlicher Minderungsgründe - Mängel der Klinik - getroffen \n\nworden. Dies ergebe sich daraus, dass damit ausdrücklich die von der Mieterin \n\nwegen Mietmängeln angestrengten Gerichtsverfahren hätten beendet werden \n\nsollen. Ein Mitverschulden an der Schadensentstehung oder ein Verstoß der \n\nKlägerin gegen die Schadensminderungspflicht sei in der vertraglichen Rege-\n\nlung der Mietkürzung nicht zu sehen. \n\n34 \n\ncc) Der Mietnachlass sei wegen der von der Beklagten zu vertretenden \n\nMängel gerechtfertigt. \n\n35 \n\n(1) Der Behindertenweg vom Parkplatz zum Eingang der Ebene 4 sei \n\nvon der Beklagten nicht rollstuhlgerecht und damit mangelhaft hergestellt \n\nworden. Ihre Behauptung, der Behindertenparkplatz sei von der Klinikbetreibe-\n\nrin nachträglich verlegt worden, sei unsubstantiiert. Da der Betrieb einer ortho-\n\npädischen Reha-Klinik durch das Fehlen einer rollstuhlgerechten Verbindung \n\nzwischen Parkplatz und Klinik nicht nur geringfügig beeinträchtigt werde, sei \n\neine Mietminderung von 5 % angemessen. \n\n36 \n\n(2) Wegen der im Bereich Therapie/Diagnostik entgegen der Baube-\n\nschreibung nicht aus Naturstein gefertigten Fensterbänke sei im Hinblick auf die \n\ngeringfügigen optischen Beeinträchtigungen eine Mietminderung von 2 % \n\ngerechtfertigt. Der eigentliche Klinikbetrieb werde funktionell durch den Mangel \n\nnicht behindert. Bei der Bewertung der optischen Auswirkungen sei jedoch zu \n\nberücksichtigen, dass der visuelle Eindruck für die Patienten und damit auch für \n\ndas Maß der Frequentierung der von der Mieterin nach wirtschaftlichen Ge-\n\nsichtspunkten betriebenen Fachklinik von Bedeutung sei und ein solcher Man-\n\ngel daher eher wie bei einem zu Wohnzwecken vermieteten Objekt zu bewerten \n\nsei. \n\n37 \n\n(3) Die fehlenden Leichtmetallprofile an den großflächigen Fenstern \n\nrechtfertigten ebenfalls eine zweiprozentige Minderung des Mietzinses. Auch \n\ninsoweit handele es sich nicht um einen funktionellen Mangel, sondern lediglich \n\num eine optische Beeinträchtigung. Bei deren Bewertung sei darauf abzustel-\n\nlen, dass an die gestalterische Qualität der Räumlichkeiten einer Reha-Klinik zu \n\nstellende Anforderungen denjenigen nahekämen, die in einem Wohnraummiet-\n\nverhältnis an die vertraglich vorausgesetzte Qualität der Mieträumlichkeiten \n\ngestellt werden könnten. \n\n38 \n\n(4) Wegen des fehlenden Deckenvlieses im Schwimmbad und der dar-\n\naus resultierenden optischen Auswirkung sei eine Mietzinsminderung von 1 % \n\ngerechtfertigt. Die Ausführung der Decke entspreche nicht derjenigen in der \n\nKlinik Bad W., die gemäß § 2 des Generalbauunternehmervertrags als Mindest-\n\nstandard vereinbart sei. \n\n39 \n\n(5) Die fehlende getrennte Badewasseraufbereitung rechtfertige in An-\n\nbetracht der relativ hohen Mängelbeseitigungskosten und der Bedeutung einer \n\ngetrennten Badewasseraufbereitung für die therapeutischen Zwecke der Reha-\n\nKlinik eine 10 %ige Minderung des Mietzinses. \n\n40 \n\n(6) Wegen der an Stelle der in der Baubeschreibung vorgesehenen zent-\n\nralen Entlüftungsanlage eingebauten Einzellüftungsanlagen sei eine Mietminde-\n\nrung von 10 % anzusetzen. Der Vortrag der Beklagten, die abweichende Instal-\n\nlation sei aufgrund einer nachträglichen Bemusterung vereinbart worden, sei \n\nunsubstantiiert. Bei der Bemessung der Mietminderung sei zu berücksichtigen, \n\ndass die Geräuschentwicklung der eingebauten Entlüftungsanlage höher sei als \n\nin den einschlägigen Vorschriften erlaubt und die Geräuschbelästigung gerade \n\nin den Bettenzimmern einer Reha-Klinik den Mietgebrauch deutlich beeinträch-\n\ntige. Die Behauptung der Beklagten, die Überschreitung des nach DIN zulässi-\n\ngen Geräuschpegels sei auf mangelnde Wartungsarbeiten an der Lüftungsan-\n\nlage zurückzuführen, sei wegen Fehlens jeglicher Anhaltspunkte offensichtlich \n\nins Blaue hinein aufgestellt. Der Sachverständige habe Schalldruckpegelmes-\n\nsungen in zehn Räumen vorgenommen. Es sei nicht ersichtlich, dass die \n\nEinzellüftungsanlagen sämtlich wegen eines einheitlichen Wartungsfehlers zu \n\ngeräuschvoll arbeiteten. Außerdem sei nach den Feststellungen des Sachver-\n\nständigen die Geräuschentwicklung bei Einzellüftungsanlagen immer höher als \n\nbei einer Zentralentlüftung. \n\n41 \n\n(7) Wegen der von dem Sachverständigen festgestellten fehlenden Not-\n\nrufanlage im Schwimmbad und der nicht ausreichenden elektrischen Absiche-\n\nrung sei insbesondere im Hinblick auf die gefährdende unzureichende elektri-\n\nsche Absicherung in den Nassräumen eine Minderungsquote von 2 % festzu-\n\nsetzen. \n\n42 \n\n2. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, so-\n\nweit die Beklagte zur Zahlung von Mängelbeseitigungskosten verurteilt worden \n\nist. \n\n43 \n\na) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass sich die Klägerin \n\nzum Nachweis der behaupteten Mängel und der für deren Beseitigung erforder-\n\nlichen Kosten auf die im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachver-\n\nständigengutachten stützen kann. Dass das selbständige Beweisverfahren nicht \n\nabgeschlossen wurde, hat nur zur Folge, dass eine eventuell erforderliche \n\nweitere Beweisaufnahme vor dem Gericht der Hauptsache stattzufinden hat. \n\nBei der Bewertung der Beweisergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens \n\nist aber zu berücksichtigen, dass die Leistungspflichten der Klägerin aus dem \n\nMietvertrag mit der Klinikbetreiberin nicht vollständig denjenigen der Beklagten \n\naus dem Generalbauunternehmervertrag mit der V-GmbH entsprechen. Denn \n\nnach dem Mietvertrag hatte die Klägerin eine Klinik zur Verfügung zu stellen, \n\ndie mindestens den Standard der Klinik Bad W. aufzuweisen hatte, während \n\nderen Standard im Generalbauunternehmervertrag mit der Beklagten generell \n\nnur für den Sanitärbereich vorgeschrieben war und ansonsten nur bei Zweifeln \n\nals vereinbart galt. \n\n44 \n\nb) Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts, die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches lägen vor, \n\ndie Beklagte sei mit der Mängelbeseitigung trotz der nicht erfüllten Forderung \n\nnach Sicherheit gemäß § 648 a BGB in Verzug geraten. \n\n45 \n\nAllerdings hat das Berufungsgericht zu Unrecht daran Anstoß genom-\n\nmen, dass die Beklagte ihr Sicherungsverlangen an die V-GmbH gerichtet hat. \n\nDiese war der Vertragspartner der Beklagten. Die Abtretung der Gewährleis-\n\ntungsansprüche an die Klägerin hatte auf das Recht der Beklagten, von ihrem \n\nBesteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Sicherheit die \n\nLeistung zu verweigern, keinen Einfluss. \n\n46 \n\nEin Unternehmer ist grundsätzlich auch dann berechtigt, Sicherheit ge-\n\nmäß § 648 a BGB zu verlangen, wenn er noch Mängelbeseitigungsmaßnahmen \n\nvorzunehmen hat. Denn auch dann hat er ein grundsätzlich schützenswertes \n\nInteresse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung in voller Höhe \n\ndurchsetzbaren Vergütungsanspruchs (BGH, Urteil vom 9. November 2000 \n\n- VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24). Wird die Sicherheit trotz eines berechtigten und \n\nordnungsgemäßen Sicherungsverlangens gemäß § 648 a Abs. 1 BGB nicht \n\ngestellt, so ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verwei-\n\ngern. Er kann deshalb nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung geraten. Ein \n\nKostenerstattungsanspruch oder ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseiti-\n\ngungskosten gemäß § 635 BGB kann dann nicht entstehen. Voraussetzung für \n\nein berechtigtes Sicherungsverlangen ist, dass der Unternehmer bereit und in \n\nder Lage ist, die Mängel zu beseitigen (BGH, aaO). Hat der Unternehmer die \n\nMängelbeseitigung endgültig verweigert, so steht fest, dass er eine abzusi-\n\nchernde Vorleistung nicht mehr erbringen wird. Er kann sich dann nicht auf ein \n\nLeistungsverweigerungsrecht nach § 648 a BGB berufen. Maßgeblich ist der \n\nZeitpunkt, in dem er in Verzug gerät. \n\n47 \n\nDie Beklagte war zwar im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens noch be-\n\nreit, Mängel zu beseitigen, wie sich schon daran zeigt, dass sie gerügte Mängel \n\nzunächst beseitigt hat. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei festge-\n\nstellt, dass die Beklagte nicht mehr bereit war, die weiteren Mängel zu beseiti-\n\ngen, deren Beseitigung die Klägerin im Schreiben vom 2. März 2000 forderte. \n\nZu diesem Zeitpunkt stand fest, dass die Beklagte keine weiteren Vorleistungen \n\nmehr erbringen wird. Die Beklagte ist deshalb in Verzug mit der Mängelbeseiti-\n\ngung geraten und schuldet der Klägerin nach Ablauf der im Schreiben vom \n\n1. August 2000 gesetzten Frist mit Ablehnungsandrohung Ersatz der Kosten für \n\ndie Beseitigung der Mängel, soweit sie diese zu vertreten hat. \n\n48 \n\nc) Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 3.325 DM (1.700,05 €) \n\nwegen fehlerhafter Fensterbänke im Bereich Diagnostik/Therapie hält der \n\nrechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n49 \n\nDas Berufungsgericht ist der Auffassung, die vorhandenen 2 cm schma-\n\nlen Fensterprofile hätten mit Naturstein belegt werden müssen. Davon ausge-\n\nhend durfte das Berufungsgericht der Klägerin nicht die Kosten der Mängelbe-\n\nseitigung zusprechen, die der Sachverständige für die Herstellung neuer Fens-\n\nterbänke in Ansatz gebracht hat. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsge-\n\nricht Gelegenheit, sich erneut mit den Einwendungen der Parteien auseinan-\n\nderzusetzen. \n\n50 \n\nd) Verfahrensfehlerhaft ist die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung \n\nvon 307.310 DM (157.125,10 €) wegen der fehlenden Trennung der Badewas-\n\nseraufbereitung. \n\n51 \n\nDer Streit der Parteien geht darum, ob die Beklagte verpflichtet war, eine \n\ngetrennte Wasseraufbereitung für das große Bewegungsbecken und das \n\nkleinere, von den Parteien unterschiedlich als \"kleines Bewegungsbecken\", \n\n\"medizinisches Wannenbad\" oder \"Therapiebad\" bezeichnete Becken zu \n\nerstellen. \n\n52 \n\nDas Berufungsgericht ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass \n\nsich aus dem Umstand, dass das kleinere Becken in dem Ausführungsplan als \n\n\"Kl. Bewegungsbecken\" bezeichnet ist, eine dahingehende Nutzungsbeschrän-\n\nkung, die eine getrennte Badewasseraufbereitung nicht erforderlich macht, nicht \n\nergibt. Es hat sich aber nicht mit dem Vorbringen der Beklagten auseinander-\n\ngesetzt, dass nach der Planung der V-GmbH eine getrennte Badewasseraufbe-\n\nreitung nicht zu erstellen gewesen sei. Die Beklagte hat die Entwurfsplanung \n\nvorgelegt. Ist nach dieser Planung keine getrennte Badewasseraufbereitung \n\nvorgesehen, kommt eine Haftung der Beklagten nur in Betracht, wenn diese \n\nAusführung entsprechend den Darlegungen des Sachverständigen mangelhaft \n\nist und die Beklagte ihre Bedenkenhinweispflicht verletzt hat. Eine solche \n\nPflichtverletzung käme nur in Betracht, wenn der Beklagten die vorgesehene \n\nNutzung als Therapiebecken bekannt gewesen wäre und sie als Fachfirma \n\nhätte wissen müssen, dass deshalb eine getrennte Wasseraufbereitung für das \n\nTherapiebecken und das große Bewegungsbecken zwingend erforderlich war. \n\nDas Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat insbe-\n\nsondere nicht überprüft, ob sich aus der Baubeschreibung ergab, dass eine \n\ngetrennte Badewasseraufbereitung vorgenommen werden sollte oder zumin-\n\ndest, dass das kleinere Becken als Therapiebecken vorgesehen war. Das \n\nBerufungsgericht hat lediglich angenommen, die getrennte Badewasseraufbe-\n\nreitung sei bereits aus hygienischen Gründen erforderlich. Dieses Argument \n\nlässt sich jedoch mangels näherer Begründung nicht nachvollziehen. Auch bei \n\neiner einheitlichen Wasseraufbereitung gelangt nicht automatisch Schmutzwas-\n\nser aus dem einen Becken in das andere. \n\n53 \n\n3. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläge-\n\nrin könne die mit der Mieterin der Klinik vergleichsweise vereinbarte Mietredu-\n\nzierung von 2.255.640 DM (1.153.290,40 €) für die Zeit vom 1. Oktober 2000 \n\nbis 30. September 2006 sowie die Einmalzahlung von 383.422,20 DM \n\n(196.040,66 €) als Schadensersatz von der Beklagten ersetzt verlangen. \n\n54 \n\na) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der \n\nUnternehmer dem Besteller auch denjenigen Schaden zu ersetzen hat, der \n\ndadurch entsteht, dass der Mieter des Bestellers wegen der Mängel die Miete \n\nmindert. Der Unternehmer hat dem Besteller auch dann die Mietminderung zu \n\nersetzen, wenn der Besteller sich mit dem Mieter auf die Minderung geeinigt \n\nhat. Voraussetzung ist jedoch, dass die vereinbarte Reduzierung des Mietzin-\n\nses auf von dem Unternehmer zu vertretenden Mängeln beruht und ihm auch \n\nder Höhe nach zuzurechnen ist. Das Berufungsgericht hat deshalb zu Unrecht \n\nausschließlich darauf abgestellt, in welchem Umfang wegen der behaupteten \n\nund von ihm als nachgewiesen angenommenen Mängel eine Minderung hätte \n\nerfolgen können und ob diese Minderung die im Vergleich vereinbarte Mietre-\n\nduzierung nicht übersteigt. Es kommt nicht darauf an, ob und in welcher Höhe \n\ndie Mietminderung kraft Gesetzes eintritt. Entscheidend ist, ob und in welchem \n\nUmfang die vereinbarte Mietreduzierung allein auf von der Beklagten zu vertre-\n\ntende Mängel zurückzuführen ist. Dies ist eine Frage der von der Klägerin \n\ndarzulegenden und nachzuweisenden Kausalität und nicht des Zurechnungszu-\n\nsammenhangs. \n\n55 \n\nDas Berufungsgericht hat nur festgestellt, dass die vertragliche Vereinba-\n\nrung der Klägerin mit der Klinikbetreiberin \"auch\" im Hinblick auf das Vorliegen \n\ngesetzlicher Minderungsgründe getroffen wurde. Daraus ist zu schließen, dass \n\ndie Herabsetzung des Mietzinses zwar auch, aber nicht ausschließlich wegen \n\nvon der Beklagten zu verantwortender Mängel vorgenommen wurde. Dann ist \n\nes aber Aufgabe des Berufungsgerichts, gemäß § 287 ZPO den auf die Mängel \n\nzurückzuführenden Anteil der Mietzinsreduzierung festzustellen. Insoweit ist \n\neine Auslegung des Vergleichs unter Berücksichtigung seiner Präambel vorzu-\n\nnehmen. Aus der Präambel geht deutlich hervor, dass maßgebliche Ursache für \n\ndie Reduzierung des Mietzinses über viele Jahre hinweg die wirtschaftlichen \n\nSchwierigkeiten der Mieterin waren. Dies wird das Berufungsgericht ebenso zu \n\nberücksichtigen haben wie den Umstand, dass nach den bisherigen Feststel-\n\nlungen nur ein Teil der von der Mieterin geltend gemachten Mängel vorlag und \n\nein Teil der festgestellten Mängel nicht zur Minderung führte. \n\n56 \n\nb) Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass es sich \n\nnach dem Wortlaut des Vergleichs bei der vereinbarten Einmalzahlung von \n\n383.422,20 DM (196.040,66 €) nicht um eine Mietminderung für den Zeitraum \n\nvom 1. September 1996 bis 30. September 2000 handelt. Der Betrag soll \n\nausweislich des Vergleichstextes ausschließlich für die Nachrüstung der Klinik-\n\nausstattung verwendet werden. Mit diesem Betrag sollen vorrangig die Kosten \n\ngedeckt werden, die durch die Nachrüstung der Aufzugsanlage, die Erstellung \n\neiner Wasserenthärtungs- und einer Ozonanreicherungsanlage sowie die \n\nTrennung der Wasseraufbereitung anfallen. Mangels gegenteiliger Anhalts-\n\npunkte ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Einmalbetrag um die \n\nÜbernahme von Mängelbeseitigungskosten handelt und nicht um eine Mietmin-\n\nderung. Insoweit wird das Berufungsgericht zu überprüfen haben, ob und \n\ninwieweit dieser Betrag der Beseitigung von Mängeln dient, die der Beklagten \n\nanzulasten sind. Darüber hinaus wird festzustellen sein, ob und inwieweit die \n\nvergleichsweise vereinbarte Einmalzahlung tatsächlich erfolgt ist. Denn die \n\nKlinikbetreiberin kann nach der vergleichsweise getroffenen Regelung eine \n\nKostenerstattung nur gegen Nachweis beanspruchen. \n\n57 \n\nc) Das Berufungsgericht hat es versäumt, ein Mitverschulden der Kläge-\n\nrin bei der Entstehung des Mietausfallschadens in Erwägung zu ziehen, das \n\ndarin liegen kann, dass die Klägerin ihren Verpflichtungen aus dem Mietvertrag \n\nnicht nachgekommen ist. Gemäß § 535 Satz 2 BGB hat der Vermieter die \n\nMietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten \n\nZustand zu überlassen und während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhal-\n\nten. Es liegt daher nahe, von der Klägerin zu verlangen, im Rahmen des Zu-\n\nmutbaren die Mängel zu beheben, statt sich insoweit einer jahrelangen Miet-\n\nminderung auszusetzen. \n\n58 \n\n59 \n\nd) Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen: \n\naa) Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die An-\n\nnahme, dass der Beklagten sämtliche vom Berufungsgericht für die Mietminde-\n\nrung herangezogene Mängel anzulasten sind. \n\n60 \n\n(1) Behindertenparkplatz: Das Berufungsgericht hat den unter Beweis \n\ngestellten Vortrag der Beklagten, die Behindertenparkplätze seien von der \n\nMieterin nach Abnahme des Werks verlegt worden, als unsubstantiiert zurück-\n\ngewiesen. Dies ist rechtsfehlerhaft. Die Beklagte hat konkrete Tatsachen \n\nbehauptet, wonach sie für den festgestellten Mangel nicht verantwortlich ist. \n\nDas Beweisthema ist damit hinreichend spezifiziert; ihr Beweisantrag hat den \n\nnotwendigen Inhalt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2004 - I ZR 196/01, NJW-\n\nRR 2004,1364). \n\n61 \n\n(2) Leichtmetallprofile: Hinsichtlich der als fehlend gerügten Leichtmetall-\n\nprofile wird das Berufungsgericht das Vorliegen eines Mangels zu überprüfen \n\nhaben. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass nach seinem Verständnis die \n\ngroßflächigen Fenster mit Leichtmetallprofilen ausgeführt sind. Für seine ab-\n\nweichende Auffassung hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. \n\n62 \n\n(3) Unzureichende elektrische Absicherung: Die Beklagte hat unter Be-\n\nweisantritt vorgetragen, dass die Notrufanlage vorhanden gewesen sei und \n\ndiese sowie die Schalt- und Steckgeräte in den Nassräumen den Bereich \n\n\"Einrichtung/Ausrüstung\" beträfen, der nicht ihr, sondern der V-GmbH in Auftrag \n\ngegeben worden sei. Diese angebotenen Beweise hätte das Berufungsgericht \n\nerheben müssen. Denn wenn die Beklagte die mangelbehafteten Arbeiten nicht \n\nausgeführt hat, kann sie auch für die Mängel nicht verantwortlich gemacht \n\nwerden. \n\n63 \n\nbb) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die wegen der ein-\n\nzelnen Mängel angenommenen prozentual bemessenen Minderungsbeträge \n\nnicht. \n\n64 \n\nNach § 536 BGB ist der Mieter zur Zahlung eines herabgesetzten Miet-\n\nzinses berechtigt, wenn und solange die Mietsache mit einem Mangel behaftet \n\nist, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch mindert. Die \n\nMinderung des Mietzinses hat sich dementsprechend nach dem Maß zu \n\nbestimmen, in dem die Nutzung der Klinik infolge von Mängeln eingeschränkt \n\nwar. Insoweit bedarf es einer Feststellung, wie sich der jeweilige Mangel kon-\n\nkret nachteilig auf den Klinikbetrieb ausgewirkt hat. Dies lassen die bisher vom \n\nBerufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht in hinreichendem Maße \n\nerkennen. Der Umstand, dass das Berufungsgericht wegen der von ihm festge-\n\nstellten Mängel zu einer Beeinträchtigung des Mietgebrauchs von über 30 % \n\ngelangt, belegt ohne weiteres, dass seine Schätzung die Beklagte deutlich \n\nunangemessen belastet. \n\n65 \n\ncc) Das Berufungsgericht wird auch zu berücksichtigen haben, dass die \n\nKlägerin Schadensersatz für Mietausfälle geltend macht, die zum Zeitpunkt der \n\nletzten mündlichen Verhandlung zwar bereits angelegt, aber noch nicht einge-\n\ntreten waren. Die letzte mündliche Verhandlung fand am 8. Februar 2005 statt. \n\nGeltend gemacht wurde eine Mietminderung bis einschließlich 30. September \n\n2006. Tatsächlich erfolgt sein konnte bis zu diesem Zeitpunkt nur eine Mietmin-\n\nderung bis einschließlich Februar 2005. Denn die Mietvertragsparteien hatten \n\nausdrücklich einen monatlich verminderten Mietzins vereinbart. Die Mietminde-\n\nrung nach diesem Zeitpunkt konnte daher im Rahmen der Leistungsklage nicht \n\nals bereits eingetretener Schaden Berücksichtigung finden. Dieser Umstand \n\nwird nach Zurückverweisung der Sache im Rahmen der zuzusprechenden \n\nVerzugszinsen weiterhin Berücksichtigung finden müssen. \n\nB. Anschlussrevision der Klägerin \n\nI. \n\n66 \n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach verschiedene von der \n\nKlägerin gerügte Mängel bei der Bemessung des Mietausfallschadens nicht zu \n\nberücksichtigen sind, halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nur teilweise \n\n67 \n\n68 \n\nstand. \n\n1. Das Berufungsgericht führt aus: \n\na) Wegen der nicht isolierten bodenbündigen Fensteranschlüsse könne \n\ndie Klägerin keine Ansprüche geltend machen, da die Beklagte diesen Mangel \n\nbeseitigt habe. Der Klägervortrag im Schriftsatz vom 24. August 2004 biete \n\nkeine ausreichende Grundlage für die Feststellung eines beeinträchtigten \n\nMietgebrauchs. Entsprechendes gelte hinsichtlich des Mangelpunktes „Regen-\n\nwasserablauf\". \n\n69 \n\nb) Lage und Verlauf der als zu steil gerügten Zu- bzw. Abfahrt habe die \n\nKlägerin akzeptiert. Es sei davon auszugehen, dass es eine alternative Stre-\n\nckenführung in Form einer Ausweichroute nicht gegeben habe bzw. eine solche \n\nmit vertretbarem Aufwand nicht habe realisiert werden können. Wenn die \n\nKlägerin mit der bereits zuvor bestehenden Wegführung nicht einverstanden \n\ngewesen sein sollte, hätte sie dies deutlich machen müssen. \n\n70 \n\nc) Entsprechend ihrem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag habe die \n\nBeklagte die gerügte mangelhafte Beschallung durch die Lautsprecheranlage \n\nim Schwimmbad bereits Ende 1996 behoben. Eine minderungsrelevante \n\nGebrauchsbeeinträchtigung infolge der akustischen Qualität der Beschallung \n\nergebe sich aus dem Klägervortrag nicht. \n\n71 \n\nd) Weder aus dem Klägervortrag noch aus der Einschätzung des Sach-\n\nverständigen ergebe sich, dass sich das Fehlen der Bodeneinläufe im Bereich \n\nder Toiletten und Umkleideräume messbar nachteilig ausgewirkt habe. \n\n72 \n\n2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, wegen der nicht isolierten bo-\n\ndenbündigen Fensteranschlüsse und des mangelhaft ausgeführten Regenwas-\n\nserablaufs sei eine Minderung des Mietzinses nicht gerechtfertigt, ist revisions-\n\nrechtlich nicht zu beanstanden. Die Bewertung der Mängel durch das Beru-\n\nfungsgericht ist vertretbar; der von der Klägerin nicht spezifiziert vorgetragene \n\nerhöhte Wartungsaufwand zwingt nicht zur Annahme einer erheblichen Beein-\n\nträchtigung des Mietgebrauchs. \n\n73 \n\n3. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wegen der behaupteten \n\nMängel der Zufahrt, der Lautsprecheranlage sowie der fehlenden Bodeneinläu-\n\nfe in den Toiletten und den Umkleideräumen sei eine Mietminderung nicht \n\ngerechtfertigt, halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. \n\n74 \n\na) Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die \n\nKlägerin sei mit dem Streckenverlauf der Zu- bzw. Abfahrt einverstanden \n\ngewesen. Die Klägerin hat zwar vorsorglich bestritten, dass die Auffahrt mit \n\nEinverständnis aller Beteiligten ausgeführt worden sei; sie hat jedoch auch \n\nvorgetragen, ihren Vertretern sei bei der Festlegung der Trassenführung nicht \n\nklar gewesen, dass hierdurch eine zu steile Auffahrt habe entstehen müssen. \n\nDaraus konnte das Berufungsgericht den Schluss ziehen, die Trassenführung \n\nsei in Übereinstimmung mit der Klägerin vorgenommen worden. Dies gilt umso \n\nmehr, als nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die bereits zuvor \n\nbestehende Wegführung beibehalten worden ist. Das Berufungsgericht hat \n\njedoch versäumt zu prüfen, ob die Beklagte darauf hätte hinweisen müssen, \n\ndass ein Streusalzeinsatz im Winter zusätzliche bauliche Maßnahmen erforder-\n\nlich machen werde. \n\n75 \n\nb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Klägerin \n\nhabe die Behauptung der Beklagten, sie habe den Mangel an der Lautspre-\n\ncheranlage im Schwimmbad bereits im November 1996 behoben, unsubstanti-\n\niert bestritten. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 24. August 2004 vorgetra-\n\ngen, der Mangel sei nach wie vor vorhanden. Ein Mietminderungsrecht der \n\nKlinikbetreiberin konnte daher nicht mangels Vorliegens des Mangels verneint \n\nwerden. \n\n76 \n\nc) Hinsichtlich der fehlenden Bodeneinläufe in den Toiletten und Umklei-\n\nderäumen ist nicht ersichtlich, dass sich das Berufungsgericht mit dem Vorbrin-\n\ngen der Klägerin auseinandergesetzt hat. Diese hat mit Schriftsatz vom \n\n24. August 2004 behauptet, wegen der fehlenden Bodeneinläufe bestehe \n\nneben einer erhöhten Geruchsbelästigung eine erhöhte Unfallgefahr für die \n\nPatienten; außerdem müsse eine zusätzliche Arbeitskraft für das Trockenwi-\n\nschen eingesetzt werden. Diese Umstände können bei der Bemessung der \n\nMietminderung und damit der Höhe des von der Klägerin zu beanspruchenden \n\nMietausfallschadens zu berücksichtigen sein. \n\nII. \n\n77 \n\nDie Begründung des Berufungsgerichts, mit der es der Klägerin einen \n\nSchadensersatzanspruch in Höhe von 13.900 DM (7.106,96 €) wegen des \n\nbehaupteten unzureichenden Gefälles des Küchenfußbodens abgesprochen \n\nhat, trägt die Entscheidung nicht. \n\n78 \n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, es könne offen bleiben, ob es sich bei \n\ndem etwa einprozentigen Gefälle des Küchenbodens um einen Mangel hande-\n\nle. Die Bodenausführung entspreche zwar nach den Ausführungen des Sach-\n\nverständigen nicht dem Stand der Technik; andererseits sei zu berücksichtigen, \n\ndass auch die Referenzklinik Bad W. kein größeres Gefälle aufweise. Jedenfalls \n\nhabe die Klägerin nicht ausreichend dargelegt, dass sich die Beklagte insoweit \n\nzu Unrecht auf einen Planungsfehler der V-GmbH berufe, für den sie nicht \n\neinzustehen habe. Eine Haftung der Beklagten könne sich auch nicht aus einer \n\nVerletzung der Hinweispflicht ergeben. § 4 Abs. 3 VOB/B komme mangels \n\nVereinbarung der VOB/B nicht in Betracht. Eine allgemeine vertraglich begrün-\n\ndete Hinweispflicht habe nicht bestanden, da die Planung allein der V-GmbH \n\noblegen habe. \n\n79 \n\n2. Die Beklagte hatte gemäß § 3 Ziff. 3 des Generalbauunternehmerver-\n\ntrags hinsichtlich aller ihr übergebenen Unterlagen die Prüfungspflicht einer \n\nFachfirma. Sie war daher verpflichtet, die V-GmbH darauf hinzuweisen, wenn \n\nsich aus deren Planung ein nicht dem Stand der Technik entsprechendes \n\nGefälle des Küchenfußbodens ergeben haben sollte. Es ist nichts dafür ersicht-\n\nlich, dass sie im Hinblick auf das in der Referenzklinik fehlende Gefälle von der \n\nErrichtung eines den Regeln der Technik entsprechenden Fußbodens entbun-\n\nden sein sollte. \n\nIII. \n\n80 \n\nDas Berufungsurteil ist auch insoweit zu beanstanden, als es der Kläge-\n\nrin wegen der behaupteten fehlerhaften Badewasseraufbereitung lediglich einen \n\nSchadensersatzanspruch von 307.310 DM zugesprochen hat. Die unter Pos. 19 \n\ndes Gutachtens des Sachverständigen aufgeführten Beträge ergeben in der \n\nAddition 307.510 DM. \n\nIV. \n\n81 \n\nSoweit das Berufungsgericht der Klägerin einen Schadensersatzan-\n\nspruch in Höhe von 184.310 DM (94.236,21 €) wegen der fehlenden Abwas-\n\nserwärmegewinnungsanlage abgesprochen hat, hält das Berufungsurteil einer \n\nrevisionsrechtlichen Überprüfung stand. \n\n82 \n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, eine Abwasserwärmegewinnungsan-\n\nlage wäre laut Baubeschreibung in \"dafür technisch und wirtschaftlich geeigne-\n\nten Bereichen\" zu installieren gewesen. Berechnungen hierzu gehörten in den \n\nder V-GmbH obliegenden Bereich der Planung, so dass ein eventueller Mangel \n\nnicht der mit der Bauausführung beauftragten Beklagten angelastet werden \n\nkönne. \n\n83 \n\n2. Die Überprüfung, ob und in welchem Umfang technisch und wirtschaft-\n\nlich geeignete Bereiche für die Installation einer Abwasserwärmegewinnungs-\n\nanlage vorhanden waren, fiel in den Planungsbereich und war damit Aufgabe \n\nder V-GmbH. Der Beklagten waren planerische Aufgaben nicht übertragen. Sie \n\nwar daher auch nicht verpflichtet, insoweit Überlegungen anzustellen. Ihr kann \n\nnicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie die V-GmbH nicht auf die fehlen-\n\nde Planung einer Abwasserwärmegewinnungsanlage hingewiesen hat. Eine \n\nsolche Hinweispflicht ergibt sich auch nicht aus § 3 Ziff. 3 des Generalbauun-\n\nternehmervertrags. Die Verpflichtung, übergebene Unterlagen auf Fehler und \n\nUnklarheiten zu überprüfen, beinhaltet nicht die Pflicht, die Unterlagen dahinge-\n\nhend zu kontrollieren, ob die V-GmbH alle übertragenen Planungsaufgaben \n\ntatsächlich erfüllt hat. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn ohne die zu \n\nplanende Anlage die Klinik nicht hätte betrieben werden können, was unstreitig \n\nnicht der Fall ist. \n\nV. \n\n84 \n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es der Klägerin ei-\n\nnen Schadensersatzanspruch in Höhe der Kosten für die Nachrüstung der \n\nBodeneinläufe in Höhe von 52.454 DM (26.819,30 €) aberkannt hat, tragen die \n\nEntscheidung nicht. \n\n85 \n\n1. Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Klägerin könne insoweit kei-\n\nne Ansprüche mehr geltend machen, da die Beklagte die Bodeneinläufe in \n\nAbstimmung mit der Klinikbetreiberin nachgerüstet habe. Inwieweit diese \n\nNachrüstung nicht ausreichend gewesen sein solle, habe die Klägerin nicht \n\nkonkret dargelegt. \n\n86 \n\n2. Die Beklagte hat behauptet, nicht sämtliche, sondern nur die \"unbe-\n\ndingt erforderlichen\" Einläufe nachgerüstet zu haben. Das Berufungsgericht hat \n\nden von dem Sachverständigen bestätigten Vortrag der Klägerin unberücksich-\n\ntigt gelassen, wonach wegen des nach dem Generalbauunternehmervertrag \n\neinzuhaltenden Mindeststandards der Vergleichsklinik Bad W. eine vollumfäng-\n\nliche Nachrüstung zu erfolgen hatte. Dass die Klägerin auf Gewährleistungsan-\n\nsprüche wegen der fehlenden Bodeneinläufe, bei denen eine Nachrüstung nicht \n\nunbedingt erforderlich war, verzichtet hätte, hat das Berufungsgericht nicht \n\nfestgestellt. \n\nVI. \n\n87 \n\nNicht tragfähig ist auch die Begründung des Berufungsgerichts, mit der \n\nes den Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 16.500 DM \n\n(8.436,32 €) wegen des fehlenden WC in der Saunaanlage abgewiesen hat. \n\n88 \n\n1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Fehlen eines in den \n\nSaunabereich integrierten WC stelle allenfalls einen Planungsfehler dar, der der \n\nbauausführenden Beklagten nicht anzulasten sei. \n\n89 \n\n2. Das Berufungsurteil enthält keine Ausführungen dazu, dass die Be-\n\nklagte nach § 3 Ziff. 3 des Generalbauunternehmervertrags die Planung der \n\nV-GmbH als Fachfirma zu überprüfen hatte. Nach den Feststellungen des \n\nSachverständigen muss eine Saunaanlage eine in sich geschlossene Einheit \n\ndarstellen. Das außerhalb der Saunaanlage befindliche WC stelle lediglich ein \n\nProvisorium dar. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob dieser \n\nUmstand der Beklagten als Fachfirma bekannt sein musste und sie deshalb im \n\nHinblick auf eine Verletzung der Hinweispflicht für diesen Mangel haftbar ist. \n\nVII. \n\n90 \n\nDas Berufungsgericht hat fehlerhaft über den von der Klägerin geltend \n\ngemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 340.000 DM (173.839,24 €) \n\nwegen der unterbliebenen Installation einer zentralen Entlüftungsanlage nicht \n\nentschieden. \n\n91 \n\n1. Das Berufungsgericht nimmt an, die Klägerin verlange ausweislich ih-\n\nres Schriftsatzes vom 24. August 2004 nicht die Erstattung von Umbau- bzw. \n\nMängelbeseitigungskosten, sondern den Ersatz des hierdurch verursachten \n\nMietausfalls. \n\n92 \n\n2. Diese Annahme ist unzutreffend. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom \n\n24. August 2004 Kosten in Höhe von 90.000 DM für den Umbau der Einzelent-\n\nlüftung in eine Zentralentlüftung und in Höhe von 250.000 DM für den Neubau \n\nder erforderlichen Zuluftanlagen geltend gemacht. \n\nDressler \n\nRichter am BGH Kniffka \nDr. Wiebel ist in den \nRuhestand getreten \nund kann daher nicht \nunterschreiben \n\n Dressler \n Safari Chabestari Eick \n\nVorinstanzen: \nLG Hamburg, Entscheidung vom 08.08.2003 - 420 O 48/02 - \nOLG Hamburg, Entscheidung vom 03.03.2005 - 6 U 182/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__80-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-27/vii-zr-80-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536","ref_norm":"536","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 302","ref_norm":"302","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__80-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__80-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-27/vii-zr-80-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__80-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 22:01:00.685772+00:00"}}