{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__13-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2006-06-08","aktenzeichen":"VII ZR 13/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 8. Juni 2006 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 631 Abs. 1; WährG § 3 Satz 2 a) Eine Lohngleitklausel in Form einer sogenannten „Pfennigklausel“ bedarf als Kostenelementeklausel keiner Genehmigung nach § 3 WährG, wenn sich grundsätzlich nur die entstehenden Lohnkostenveränderungen auf den Werklohn auswirken. b) Haben die Vertragsparteien eine nicht genehmigungsfreie Lohngleitklausel vereinbart, verhält sich der Auftraggeber nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er über die Anpassung der Änderungssätze hinaus unter Berufung auf eine vereinbarte Bagatell- und Selbstbeteiligungsklausel eine Selbstbeteiligung des Auftragnehmers an den Lohnerhöhungen verlangt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 13/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\n ja \n\nja \n\nVerkündet am: \n8. Juni 2006 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 631 Abs. 1; WährG § 3 Satz 2 \n\na) Eine Lohngleitklausel in Form einer sogenannten „Pfennigklausel“ bedarf als \nKostenelementeklausel keiner Genehmigung nach § 3 WährG, wenn sich \ngrundsätzlich nur die entstehenden Lohnkostenveränderungen auf den \nWerklohn auswirken. \n\nb) Haben die Vertragsparteien eine nicht genehmigungsfreie Lohngleitklausel \nvereinbart, verhält sich der Auftraggeber nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er \nüber die Anpassung der Änderungssätze hinaus unter Berufung auf eine \nvereinbarte Bagatell- und Selbstbeteiligungsklausel eine Selbstbeteiligung \ndes Auftragnehmers an den Lohnerhöhungen verlangt. \n\nBGH, Urteil vom 8. Juni 2006 - VII ZR 13/05 - OLG Stuttgart \nLG Stuttgart \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Juni 2006 durch die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, \n\nBauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Stuttgart vom 23. Dezember 2004 wird auf ih-\n\nre Kosten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDas klagende Land (künftig: Kläger) verlangt von der Beklagten anteilige \n\nRückzahlung von geleistetem Werklohn. \n\nDer Kläger beauftragte die Beklagte 1992 mit Starkstrominstallationsar-\n\nbeiten sowie 1995 mit Arbeiten im Bereich von Starkstrom- und Nachrichten-\n\ntechnik in einem Finanzamt. Die Ausschreibung und Vergabe beider Aufträge \n\nenthält jeweils eine Lohngleitklausel, deren Regelungen auszugsweise wie folgt \n\nlauten: \n\njeweils \n\"3. Bei Änderung des maßgebenden Lohns um \n1 Pfennig/Stunde wird die Vergütung für die nach dem Wirksam-\nwerden der Änderung zu erbringenden Leistungen um den in der \nLeistungsbeschreibung vereinbarten Änderungssatz erhöht oder \nvermindert ...\" \n\n\"6. Von dem nach den Nrn. 3 bis 5 ermittelten Mehr- oder Minder-\nbetrag wird nur der über 0,5 v.H. der Abrechnungssumme (Vergü-\ntung für die insgesamt erbrachte Leistung) hinausgehende Teilbe-\ntrag erstattet (Bagatell- und Selbstbeteiligungsklausel). \n\nDabei sind der Mehr- oder Minderbetrag ohne Umsatzsteuer, die \nAbrechnungssumme ohne die aufgrund von Gleitklauseln zu erstat-\ntenden Beträge und ohne Umsatzsteuer anzusetzen. \n\nEin Mehr- oder Minderbetrag kann erst geltend gemacht werden, \nwenn der Bagatell- und Selbstbeteiligungsbetrag überschritten ist, \nbis zur Feststellung der Abrechnungssumme wird 0,5 v.H. der Auf-\ntragssumme zugrunde gelegt.\" \n\n3 \n\n4 \n\nDer für die Lohngleitklausel maßgebliche Lohn sollte die \"Lohngruppe 4 \n\n- Monteur im zweiten Gesellenjahr\" sein. \n\nBeim Auftrag Starkstrominstallation wurde für Akkordarbeiten ein Ände-\n\nrungssatz von 0,45 v.T. und für Stundenlohnarbeiten von 0,92 v.T. vereinbart. \n\nBeim Auftrag Starkstrom- und Nachrichtentechnik betrug der Änderungssatz für \n\nAkkordarbeiten 0,64 v.T. und für Stundenlohnarbeiten 0,92 v.T. Unter Zugrun-\n\ndelegung dieser Änderungssätze berechnete die Beklagte dem Kläger Lohn-\n\nmehrkosten in der Schlussrechnung vom Juli 1995 für die Starkstrominstallation \n\nin Höhe von netto 59.544,40 DM (= 30.444,36 €) sowie in der Schlussrechnung \n\nvom Dezember 1997 für die Arbeiten Starkstrom- und Nachrichtentechnik in \n\nHöhe von netto 8.135,55 DM (= 4.159,64 €). Der Kläger legte seinen Schluss-\n\nzahlungen diese beiden Rechnungsbeträge zugrunde. \n\n5 \n\nNachträglich fand eine Prüfung des Bauvorhabens durch das Staatliche \n\nRechnungsprüfungsamt S. statt. Dieses stufte in seinem Prüfbericht die verein-\n\nbarten Änderungssätze als überhöht ein. Unter Zugrundelegung der nach sei-\n\nner Ermittlung zutreffenden Änderungssätze errechnete es hinsichtlich des Auf-\n\ntrags Starkstrominstallation einen Überzahlungsbetrag von brutto 36.545,24 DM \n\n(= 18.685,28 €) sowie hinsichtlich des Auftrags Starkstrom- und Nachrichten-\n\ntechnik einen Überzahlungsbetrag von brutto 8.103,05 DM (= 4.143,02 €). \n\n6 \n\nDas Landgericht hat die Klage auf Rückerstattung des sich hieraus erge-\n\nbenden Gesamtbetrages in Höhe von 22.828,31 € abgewiesen. Auf die Beru-\n\nfung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage zum überwiegenden Teil \n\nstattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Be-\n\nklagte die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils errei-\n\nchen. \n\n7 \n\n8 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. \n\nAuf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis \n\nzum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 \n\nEGBGB). \n\nI. \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht hält den Kläger für berechtigt, gemäß § 812 Abs. 1 \n\nSatz 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung von ungerechtfertigt geleistetem Werklohn \n\nin der zuerkannten Höhe zu fordern. Die vereinbarten Lohngleitklauseln seien \n\nwegen Verstoßes gegen § 3 Satz 2 WährG nach § 134 BGB nichtig. Die Klau-\n\nseln stellten keine genehmigungsfreien Spannungsklauseln, sondern genehmi-\n\ngungsbedürftige Kostenelementeklauseln dar. Letztere seien nur dann mit dem \n\nWährungsgesetz zu vereinbaren, wenn sich der Preis des Wirtschaftsguts ledig-\n\nlich anteilig in gleichem Maße wie die Preise der wichtigsten Kostenelemente \n\ndieses Gutes ändere. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall, vielmehr enthiel-\n\nten die Lohngleitklauseln überhöhte Änderungssätze, die zu einer überproporti-\n\nonalen Kostenumlage führten. Die Ungültigkeit der Lohngleitklauseln habe je-\n\ndoch nicht die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages zur Folge. Vielmehr sei \n\nim Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Anpassung der Klauseln \n\nvorzunehmen. Der zulässige Änderungssatz führe zu einer Rückzahlung für \n\nbeide Verträge in Höhe von insgesamt 20.503,78 €. Die Durchsetzung dieses \n\nAnspruchs durch den Kläger sei weder rechtsmissbräuchlich noch stehe ihr der \n\nEinwand der Verwirkung entgegen. \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\nII. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung stand. \n\n1. Die vereinbarten Lohngleitklauseln sind nach § 3 Satz 2 WährG un-\n\nwirksam. \n\na) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Lohngleitklau-\n\nseln anhand von § 3 Satz 2 WährG geprüft (vgl. OLG Köln, OLGR 2000, 481 f; \n\nOLG Nürnberg, BauR 2000, 1867; OLG München, NZBau 2000, 515 f; a.A. \n\nReitz, BauR 2001, 513 f). Beide Verträge wurden in einem Zeitraum abge-\n\nschlossen und erfüllt, als noch § 3 Satz 2 WährG galt. Ungeachtet seiner Wirk-\n\nsamkeit, die von Teilen der Literatur \n\nin Frage gestellt wird (Münch-\n\nKommBGB/Grundmann, 4. Aufl., §§ 244, 245 Rdn. 75; Steiner, Wertsicherungs-\n\nklauseln, S. 133 ff), ergibt sich aus § 8 Satz 3 Preisklauselverordnung (PrKV) \n\nnichts anderes. Danach ist über Genehmigungsanträge, die nach dem 31. De-\n\nzember 1998 gestellt wurden, nach neuem Recht zu entscheiden, auch wenn \n\nsie sich auf früher geschlossene Verträge beziehen. Daraus folgt, dass das alte \n\n13 \n\n14 \n\ndas alte Recht auf früher geschlossene Verträge anwendbar bleibt, wenn ein \n\nendgültig abgeschlossener Sachverhalt zu beurteilen ist. Das ist der Fall, wenn \n\neine Partei nach dem 31. Dezember 1998 wegen der Unwirksamkeit einer \n\nPreisgleitklausel in einem zuvor geschlossenen und abgewickelten Vertrag über \n\nJahre auf Rückzahlung in Anspruch genommen wird, ohne dass bis zur letzten \n\nmündlichen Verhandlung ein Genehmigungsantrag gestellt worden ist. \n\nb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Lohngleitklauseln im Er-\n\ngebnis als nicht genehmigungsfreie Wertsicherungsklauseln beurteilt. \n\naa) Die Klauseln stellen keine genehmigungsfreien Spannungsklauseln \n\ndar (Kapellmann/Messerschmidt-Kapellmann, VOB, § 15 VOB/A Rdn. 16; a.A.: \n\nOLG München, NZBau 2000 aaO). Eine Spannungsklausel liegt vor, wenn die \n\nin ein Verhältnis zueinander gesetzten Güter oder Leistungen im Wesentlichen \n\ngleichartig oder zumindest vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 2. Februar 1983 \n\n- VIII ZR 13/82, NJW 1983, 1909, 1910 m.w.Nachw.; vgl. jetzt § 1 Nr. 2 PrKV). \n\nDas ist hier nicht der Fall. Die miteinander verbundenen Leistungen, nämlich \n\nder ganz überwiegend nach Einheitspreisen berechnete Lohn für Werkleistun-\n\ngen einerseits und der Lohn einer bestimmten Lohngruppe für Arbeitsleistungen \n\nandererseits sind weder gleichartig noch miteinander vergleichbar. \n\n15 \n\nbb) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Lohngleitklauseln nicht als \n\ngenehmigungsfreie Kostenelementeklauseln beurteilt. Solche Klauseln, nach \n\ndenen der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder \n\nWerte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbst-\n\nkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beein-\n\nflussen, sind nur dann genehmigungsfrei, wenn lediglich die effektiv entstehen-\n\nden Kostenveränderungen des Vorprodukts sich anteilig auf den Preis des \n\nEndprodukts auswirken sollen (vgl. Dürkes, Wertsicherungsklauseln, 10. Aufl., \n\nD, Rdn. 179; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungs-\n\nfolgen beim Bauvertrag Bd. 1, 5. Aufl., Rdn. 109; Augustin/Stemmer, BauR \n\n2000, 1802, 1815). \n\n16 \n\n(1) Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann das zur Entscheidung be-\n\nrufene Gericht nachträglich prüfen. Dem kann entgegen der Auffassung der \n\nRevision nicht entgegengehalten werden, es könne durch eine nachträglich iso-\n\nlierte Prüfung der Lohngleitklausel unzulässig in das bei Vertragsschluss aus-\n\ngewogene Leistungsgleichgewicht des Vertrages eingegriffen werden (st. Rspr., \n\nvgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1979 - VIII ZR 245/78, WM 1979, 1097, 1099; a.A.: \n\nWerner, NZBau 2001, 521, 524). Eine mögliche Störung des vertraglichen \n\nÄquivalenzverhältnisses ist Folge einer gesetzlich zwingend angeordneten \n\nNichtigkeit, § 134 BGB. Die gesetzliche Anordnung steht nicht zur Disposition \n\nder Vertragsparteien. Folglich ist es entgegen der Auffassung der Revision \n\nauch ohne Bedeutung, dass die Beklagte trotz möglicher Unwirksamkeit der \n\nLohngleitklauseln gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A den Zuschlag erhalten hat. \n\n17 \n\n(2) Die nach diesen Grundsätzen vorgenommene Prüfung des Beru-\n\nfungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht ist zutreffend auf \n\nder Grundlage der von der Beklagten bei Angebotsabgabe vorgenommenen \n\nPreiskalkulation zu dem Ergebnis gelangt, dass die vereinbarten Änderungssät-\n\nze zu einer unangemessenen Kostenumlage auf den Kläger führen. Ob in die \n\nBerechnung des Änderungssatzes eine etwaige Gewinnspanne des Auftrag-\n\nnehmers mit einbezogen werden darf, kann dahinstehen. Denn das Berufungs-\n\ngericht hat eine derartige, für die Beklagte günstige Einbeziehung vorgenom-\n\nmen. \n\n18 \n\nDie von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrü-\n\nge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 ZPO. \n\n19 \n\ncc) Mithin waren die Lohngleitklauseln genehmigungsbedürftig. Nach den \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts liegen keine Genehmigungen, auch keine \n\nSammelgenehmigungen der Deutschen Bundesbank vor. \n\n20 \n\n2. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungs-\n\ngerichts, dass nach dem hypothetischen Willen der Parteien im Rahmen einer \n\nergänzenden Vertragsauslegung eine Anpassung der Änderungssätze vorzu-\n\nnehmen ist. Das ist von Rechts wegen ebenso wenig zu beanstanden wie die \n\nsich hieran anschließende Berechnung der Lohnmehrkosten durch das Beru-\n\nfungsgericht. \n\n21 \n\nDie Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklag-\n\nten zu den Änderungssätzen nicht beachtet, hat keinen Erfolg. Der Kläger hat \n\nauf den Hinweis des Berufungsgerichts sämtliche Rechnungen für beide Auf-\n\nträge im Einzelnen geprüft und erklärt, welche Leistungen nach Akkordlohn und \n\nwelche Arbeiten nach Stundenlohn abzurechnen seien. Die Beklagte, die ihren \n\nbeiden Schlussrechnungen ausschließlich den für Akkordlohnarbeiten verein-\n\nbarten Änderungssatz zugrunde gelegt und zu Prozessbeginn noch zu Lohn- \n\nund Akkordarbeiten vorgetragen hatte, hätte zu dem Vortrag des Klägers im \n\nEinzelnen Stellung nehmen müssen. Im Rahmen ihrer Darlegungslast reicht die \n\npauschale Behauptung nicht aus, der gültige Tarifvertrag für das Elektrogewer-\n\nbe sehe Akkordlohnarbeiten nicht vor, Akkordlohn werde bei der Beklagten \n\nauch nicht bezahlt, demzufolge sei lediglich eine Vergütung nach Stunden-\n\nlohnsätzen erfolgt. \n\n3. Das Berufungsurteil hält den weiteren Angriffen der Revision stand. \n\na) Der Rückzahlungsanspruch des Klägers ist nicht verwirkt. Insoweit hat \n\ndie Revision lediglich die Dauer zwischen Schlusszahlung und Aufforderung zur \n\nRückzahlung beanstandet. Dagegen zeigt sie keinen übergangenen Vortrag der \n\n22 \n\n23 \n\nBeklagten auf, diese habe darauf vertrauen dürfen und sich darauf eingerichtet, \n\nkeine Rückzahlungen leisten zu müssen. \n\n24 \n\nb) Entgegen der Auffassung der Revision kann der Kläger über die An-\n\npassung der Änderungssätze hinaus gemäß Ziffer 6 der vertraglichen Regelun-\n\ngen zur Lohngleitklausel eine Selbstbeteiligung der Beklagten an den Lohner-\n\nhöhungen verlangen. Der Kläger handelt insoweit nicht rechtsmissbräuchlich \n\n(a.A.: vgl. OLG Nürnberg, BauR 2000, 1867, 1869 f.). \n\n25 \n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verstieße eine mit \n\nLohngleitklauseln \n\ntypischerweise verbundene so genannte Bagatell- und \n\nSelbstbeteiligungsklausel nicht gegen § 9 AGBG, falls eine Inhaltskontrolle vor-\n\nzunehmen wäre. Der Auftraggeber verringert mit der Aufnahme der Lohngleit-\n\nklausel in den Vertrag das Kalkulationsrisiko des Auftragnehmers bei Bauver-\n\nträgen mit längerer Laufzeit. Da der Auftragnehmer dieses Kalkulationsrisiko \n\nnach der gesetzlichen Regelung allein tragen muss, ist es nicht unangemessen, \n\nwenn der Auftraggeber dieses Risiko übernimmt, die Übernahme jedoch auf \n\neinen 0,5 % der Auftragsumme überschreitenden Betrag beschränkt (BGH, Ur-\n\nteil vom 22. November 2001 - VII ZR 150/01, BauR 2002, 467, 468 = ZfBR \n\n2002, 247 = NZBau 2002, 89). \n\n26 \n\nDiese Überlegungen gelten hier gleichermaßen. Im Hinblick darauf, dass \n\nder Auftraggeber mit der Vereinbarung der Lohngleitklausel zum Teil das Kalku-\n\nlationsrisiko des Auftragnehmers übernimmt, das dieser nach der gesetzlichen \n\nRegelung allein zu tragen hätte, ist es nicht als rechtsmissbräuchlich zu werten, \n\nwenn der Auftraggeber eine Anpassung der Änderungssätze auf das währungs-\n\nrechtlich zulässige Maß fordert und gleichzeitig die Aufrechterhaltung der ver-\n\ntraglich vereinbarten Selbstbehaltsklausel geltend macht. \n\n27 \n\nc) Allein die Tatsache, dass der Kläger die Angebote der Beklagten im \n\nRahmen des Vergabeverfahrens geprüft hat und dabei die Unwirksamkeit der \n\nÄnderungssätze hätte feststellen können, kann den Vorwurf der Rechtsmiss-\n\nbräuchlichkeit einer Rückforderung nicht begründen. Der Senat hat die hierzu \n\nerhobenen Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 \n\nZPO. \n\n28 \n\nd) Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe die Nachtrags-\n\nvereinbarung Nr. 9 vom 19. März 1996 unbeachtet gelassen, mit der sich die \n\nParteien auf die Höhe der Vergütung geeinigt hätten. Darin liegt keine wirksame \n\nBestätigung der unwirksamen Lohngleitklausel. Ein wegen Verstoßes gegen ein \n\nVerbotsgesetz (schwebend) unwirksames Rechtsgeschäft kann nur wirksam \n\nbestätigt werden, wenn das Verbot entfallen ist (BGH, Urteil vom 16. März 1988 \n\n- VIII ZR 12/87, BGHZ 104, 18, 24). \n\nHausmann \n\nWiebel \n\nKniffka \n\nBauner \n\nSafari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.02.2004 - 15 O 282/03 - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 23.12.2004 - 2 U 51/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__13-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-06-08/vii-zr-13-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__13-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__13-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-06-08/vii-zr-13-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR__13-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:42:14.230527+00:00"}}