{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_276-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2006-07-27","aktenzeichen":"VII ZR 276/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 27. Juli 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 631, 634, 635 a.F.; WEG § 21 a) Ein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, vom Veräußerer Vor- schuss auf Mängelbeseitigungskosten zu fordern, lässt jedenfalls bis zur Zahlung des Vorschusses grundsätzlich die Befugnis des einzelnen Erwer- bers unberührt, vom Veräußerer die Beseitigung von Mängeln des Gemein- schaftseigentums mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zu dem Zweck zu verlangen, die Voraussetzungen für den großen Schadensersatzanspruch oder die Wandelung zu schaffen. b) Ein Vergleich aufgrund eines Beschlusses der Wohnungseigentümergemein- schaft, mit dem Mängel des Wohnungseigentums abgegolten werden, lässt die bereits entstandenen Ansprüche der Erwerber unberührt, vom Veräuße- rer großen Schadensersatz oder Wandelung zu verlangen. AGBG § 9 Abs. 1 Eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Veräußerers von Wohnungseigen- tum, nach der die Wandelung ausgeschlossen ist und der große Schadenser- satz nur im Falle grober Fahrlässigkeit und des Vorsatzes geltend gemacht werden kann, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. AGBG §§ 3, 9 Abs. 1; MaBV § 7 Abs. 2, § 2 Abs. 2 a) Eine Klausel in einer Bürgschaft gemäß § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 Makler- und Bauträgerverordnung, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähran- spruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Ver- gleich oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Ve- räußerer nachgewiesen werden, ist überraschend und wird nicht Vertragsbe- standteil. b) Eine Klausel in einer Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 Makler- und Bauträgerverordnung, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass der Erwerber vorher auf seinen Anspruch gegenüber der Bank aus der Pfandfreigabeverpflichtung verzichtet, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 276/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n27. Juli 2006 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 631, 634, 635 a.F.; WEG § 21 \n\na) Ein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, vom Veräußerer Vor-\nschuss auf Mängelbeseitigungskosten zu fordern, lässt jedenfalls bis zur \nZahlung des Vorschusses grundsätzlich die Befugnis des einzelnen Erwer-\nbers unberührt, vom Veräußerer die Beseitigung von Mängeln des Gemein-\nschaftseigentums mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zu dem Zweck \nzu verlangen, die Voraussetzungen für den großen Schadensersatzanspruch \noder die Wandelung zu schaffen. \n\nb) Ein Vergleich aufgrund eines Beschlusses der Wohnungseigentümergemein-\nschaft, mit dem Mängel des Wohnungseigentums abgegolten werden, lässt \ndie bereits entstandenen Ansprüche der Erwerber unberührt, vom Veräuße-\nrer großen Schadensersatz oder Wandelung zu verlangen. \n\nAGBG § 9 Abs. 1 \n\nEine Allgemeine Geschäftsbedingung des Veräußerers von Wohnungseigen-\ntum, nach der die Wandelung ausgeschlossen ist und der große Schadenser-\nsatz nur im Falle grober Fahrlässigkeit und des Vorsatzes geltend gemacht \nwerden kann, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\nAGBG §§ 3, 9 Abs. 1; MaBV § 7 Abs. 2, § 2 Abs. 2 \n\na) Eine Klausel in einer Bürgschaft gemäß § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 Makler- und \nBauträgerverordnung, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus \nder Bürgschaft ist, dass die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähran-\nspruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Ver-\ngleich oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Ve-\nräußerer nachgewiesen werden, ist überraschend und wird nicht Vertragsbe-\nstandteil. \n\nb) Eine Klausel in einer Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 Makler- und \nBauträgerverordnung, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus \nder Bürgschaft ist, dass der Erwerber vorher auf seinen Anspruch gegenüber \nder Bank aus der Pfandfreigabeverpflichtung verzichtet, ist gemäß § 9 Abs. 1 \nAGBG unwirksam. \n\nBGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 276/05 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 27. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts München vom 15. März 2005 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\n2 \n\nDie Kläger nehmen die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch, die \n\ndiese im Auftrag eines Wohnbauunternehmens im Zusammenhang mit der Er-\n\nrichtung und Veräußerung von Eigentumswohnungen übernommen hat. \n\nDer Kläger zu 1 erwarb 1993 zwei Eigentumswohnungen und zwei Tief-\n\ngaragenstellplätze in einer von der D. GmbH zu errichtenden Wohnanlage zu \n\neinem Gesamtpreis von 831.915 DM (= 425.351,38 €), die Klägerin zu 2 drei \n\nEigentumswohnungen, zwei Tiefgaragenstellplätze und einen \"Vierfach-Parker\" \n\nin derselben Wohnanlage zum Gesamtpreis von 943.668 DM (= 482.489,78 €). \n\nHinsichtlich der Gewährleistung ist jeweils in Abschnitt 15 der Erwerberverträge \n\ngeregelt: \n\n\"Für Mängel am Bauwerk … hat der Käufer in erster Linie einen Anspruch auf \nNachbesserung (Mängelbeseitigung, § 633 BGB), in zweiter Linie einen An-\nspruch auf Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung, § 634 BGB). Das Recht, \ndie Rückgängigmachung des Vertrags (Wandlung, § 634 BGB) zu verlangen, \nwird ausgeschlossen. Das Recht, Schadensersatz zu verlangen, wird auf den \nFall beschränkt, dass der Verkäufer Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zu ver-\ntreten hat.\" \n\n3 \n\nDen Verträgen ist jeweils eine Erklärung der Rechtsvorgängerin der Be-\n\nklagten (im Folgenden: die Beklagte) beigefügt, die Eigentumswohnungen aus \n\nder Pfandhaftung für die zu ihren Gunsten bestellten Grundschulden in Höhe \n\nvon insgesamt 45 Mio. DM unter im einzelnen dort bestimmten Voraussetzun-\n\ngen zu entlassen. \n\n4 \n\nDie Kläger zahlten auf den Erwerbspreis 410.464,09 € bzw. 465.602,64 € \n\nan die D. GmbH, bevor der entsprechende Baufortschritt erreicht war. Die Be-\n\nklagte übernahm entsprechend der vertraglichen Vereinbarung \"gemäß § 7 i.V. \n\n§ 2 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung\" bis zum Betrag in Höhe \n\nvon 1.713.437,60 DM (= 876.066,73 €) für die Ansprüche der Kläger \"auf Rück-\n\ngewähr des Kaufpreises die selbstschuldnerische Bürgschaft\" unter Verzicht auf \n\ndie Einreden der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage gemäß §§ 770, \n\n771 BGB. In der Bürgschaftserklärung heißt es u.a.: \n\n\"5. Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus dieser Bürgschaft ist, dass uns \ndie Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähranspruchs entweder durch \nein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Vergleich oder durch eine ü-\nbereinstimmende Erklärung von Käufer und Verkäufer nachgewiesen werden \nund dass der Käufer vorher auf seinen Anspruch gegenüber unserer Bank \naus der erweiterten Pfandfreigabe-Verpflichtung vom 14.07.1993 verzichtet \nhat. \n\n… \n\n7. Die Bürgschaft erlischt … wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 der \nMakler- und Bauträgerverordnung erfüllt sind und das Vertragsangebot voll-\nständig fertiggestellt ist … .\" \n\n5 \n\n6 \n\n1995 errichtete die D. GmbH die Wohnanlage, die aus vier Häusern mit \n\ninsgesamt 128 Wohnungen besteht. Das Gemeinschaftseigentum ist mit ver-\n\nschiedenen Mängeln behaftet. \n\nAm 18. November 1999 beschloss die Eigentümergemeinschaft, ihren \n\nVerwaltungsbeirat zu ermächtigen, eine Klage gegen die D. GmbH wegen der \n\nMängel am Gemeinschaftseigentum vorzubereiten und einzuleiten. Die Mitglie-\n\nder des Verwaltungsbeirats, dem zu jenem Zeitpunkt der Kläger zu 1 angehör-\n\nte, erhoben im Sommer 2000 gegen die D. GmbH Klage auf Zahlung von rund \n\n2,86 Mio. DM, mit der überwiegend ein Vorschuss auf die voraussichtlichen \n\nMängelbeseitigungskosten geltend gemacht wurde. \n\n7 \n\nMit außergerichtlichem Schreiben vom 8. November 2000 forderten die \n\nKläger die D. GmbH zur Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum \n\nbis zum 22. November 2000 auf und drohten an, bei fruchtlosem Ablauf der \n\nFrist großen Schadensersatz geltend zu machen und die Verträge rückab-\n\nwickeln zu wollen. Der Kläger zu 1 kündigte an, von dem Klageverfahren des \n\nVerwaltungsbeirates Abstand zu nehmen. Am 24. November 2000 nahmen die \n\nKläger die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch. Die Beklagte lehnte die \n\nInanspruchnahme unter Hinweis darauf ab, dass zunächst die Berechtigung der \n\nKläger zur Rückabwicklung des Vertrages mit der D. GmbH geklärt werden \n\nmüsse. \n\n8 \n\n9 \n\nAm 29. Dezember 2000 wurde über das Vermögen der D. GmbH das In-\n\nsolvenzverfahren eröffnet. \n\nAm 5. April 2002 beschloss die Versammlung der Wohnungseigentümer, \n\nihre damalige Verwalterin, die I. GmbH, zu beauftragen und zu bevollmächti-\n\ngen, mit dem Insolvenzverwalter der D. GmbH einen Vergleich auszuhandeln \n\nund abzuschließen, der eine Schadensersatzzahlung von mindestens \n\n512.000 € für die Behebung der Mängel am Gemeinschaftseigentum beinhalten \n\nsollte. Daraufhin schlossen die Wohnungseigentümergemeinschaft, vertreten \n\ndurch die I. GmbH, und der Insolvenzverwalter der D. GmbH am 28. Mai 2002 \n\neinen außergerichtlichen Vergleich, in dem sich der Insolvenzverwalter ver-\n\npflichtete, 512.000 € an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu zahlen und \n\ndiese die Klage nach Zahlung zurücknehmen sollte. Außerdem ist in dem Ver-\n\ngleich bestimmt: \n\n\"2. Freistellung von Ansprüchen \n\nMit Annahme der Zahlung des unter 1.1 genannten Betrages verpflichtet sich \ndie Wohneigentümergemeinschaft … keine Ansprüche wegen Mängeln am \nGemeinschaftseigentum dieser Wohnanlage (insbesondere Gewährleistung \nund/oder Schadensersatz) sowie sonstige Ansprüche aus diesem Rechtsgrund \ngegenüber der D. GmbH geltend zu machen.\" \n\n10 \n\nDer Insolvenzverwalter der D. GmbH zahlte den vereinbarten Betrag an \n\ndie Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Die Klage wurde zurückgenom-\n\nmen. \n\n11 \n\nDie Kläger haben die Beklagte aus der Bürgschaft auf Zahlung von \n\n876.066,73 € (= 1.713.437,60 DM) Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürg-\n\nschaftsurkunde, des Wohnungseigentums, gegen Löschung der Auflassungs-\n\nvormerkungen und Grundpfandrechte und gegen den Verzicht auf die Ansprü-\n\nche aus den Pfandfreigabeverpflichtungserklärungen in Anspruch genommen. \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten \n\nhat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht \n\nzugelassenen Revision möchten die Kläger die Wiederherstellung des landge-\n\nrichtlichen Urteils erreichen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n12 \n\n13 \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nAuf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-\n\nden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\n14 \n\nDas Berufungsgericht ist der Auffassung, der große Schadensersatzan-\n\nspruch könne gegen die Beklagte als Bürgin nicht mehr geltend gemacht wer-\n\nden. Durch die finanzielle Abgeltung der Mängel müsse das Bauvorhaben als \n\nvollständig fertig gestellt angesehen werden. Die Bürgschaft sei damit erlo-\n\nschen. Der Erwerber solle durch die gemäß § 7 MaBV vom Bauträger zu stel-\n\nlende Sicherheit nur einen Ausgleich für seine Verpflichtung erhalten, die Ver-\n\ngütung sofort zu entrichten und nicht erst bei Abnahme oder nach § 3 Abs. 2 \n\nMaBV in Raten entsprechend dem Baufortschritt. Das Bauvorhaben sei zwar \n\nnicht abgenommen; der Abnahme sei jedoch der Fall gleichzustellen, dass die \n\nMängel durch den Bauträger in Höhe der Mängelbeseitigungskosten abgegol-\n\nten worden seien. \n\n15 \n\nDie Klage sei auch deshalb unbegründet, weil das Verlangen der Kläger \n\nnach großem Schadensersatz im Widerspruch zum Verhalten der Wohnungsei-\n\ngentümergemeinschaft gestanden habe. Durch den Beschluss der Wohnungs-\n\neigentümergemeinschaft, vom Bauträger Vorschuss auf die Mängelbeseiti-\n\ngungskosten zu verlangen, hätten die Kläger den Anspruch auf großen Scha-\n\ndensersatz verloren. Einem solchen Beschluss komme Außenwirkung zu, da \n\nder Eigentümer bewusst in eine Risikogemeinschaft eingetreten sei, er sich \n\nauch im Übrigen einem Mehrheitsbeschluss beugen müsse und der Bauträger \n\nRechtssicherheit erwarten dürfe. Es sei widersprüchlich, wenn der Bauträger \n\nsowohl Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung leisten als auch aufgrund der \n\nNachfristsetzung der Kläger die Mängel am Gemeinschaftseigentum beseitigen \n\nmüsse. Der Bauträger werde bei einer Rückabwicklung über Gebühr in An-\n\nspruch genommen, weil er das Risiko des Wertverlustes der Immobilie, die Ne-\n\nbenkosten für die Rückübereignung und den Aufwand für die erneute Akquisiti-\n\non von Erwerbern tragen müsse; im Extremfall müsse der Bauträger das ge-\n\nsamte Objekt zurücknehmen. \n\n16 \n\nDarüber hinaus müsse berücksichtigt werden, dass die Erfüllung des \n\nVergleichs dieselbe Wirkung gehabt habe, wie die Nachbesserung durch die \n\nD. GmbH. Dass im Falle der erfolgreichen Nachbesserung kein Anspruch der \n\nKläger auf Rückgängigmachung des Vertrages bestünde, unterliege keinem \n\nZweifel. \n\nII. \n\n17 \n\nDas hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Kläger haben je-\n\nweils gegen die D. GmbH Anspruch auf sogenannten großen Schadensersatz \n\ngemäß § 635 BGB (dazu A.), für den die Beklagte als Bürgin einzustehen hat \n\n(dazu B.). \n\n18 \n\n1. Die Kläger hatten aus ihren mit der D. GmbH geschlossenen Verträ-\n\ngen jeweils einen Anspruch auf mangelfreie Herstellung der im gemeinschaftli-\n\nA. \n\nchen Eigentum stehenden Bauteile der Wohnanlage (vgl. BGH, Urteil vom \n\n25. Februar 1999 - VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63, 66; Urteil vom 15. April 2004 \n\n- VII ZR 130/03, BauR 2004, 1148, 1149 = ZfBR 2004, 557 = NZBau 2004, \n\n435). Das Gemeinschaftseigentum weist erhebliche Mängel auf. \n\n19 \n\n2. Die Kläger waren nicht deshalb gehindert, von der D. GmbH die Män-\n\ngelbeseitigung zu verlangen, weil der Verwaltungsbeirat für die Wohnungsei-\n\ngentümergemeinschaft bereits eine Klage auf Zahlung eines Vorschusses er-\n\nhoben hatte. Die Auffassung des Berufungsgerichts, durch den Beschluss der \n\nWohnungseigentümer seien die Kläger in ihrer Befugnis beschränkt worden, \n\ndiesen Anspruch geltend zu machen und durchzusetzen, trifft nicht zu. \n\n20 \n\na) Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, ist der Erwerber von Woh-\n\nnungseigentum berechtigt, seine individuellen Ansprüche aus dem Vertrag mit \n\ndem Veräußerer selbständig zu verfolgen, solange durch sein Vorgehen ge-\n\nmeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützens-\n\nwerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt sind (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 264; Urteil vom 25. Februar \n\n1999 - VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63, 66; Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR \n\n130/03, BauR 2004, 1148, 1149 f. = ZfBR 2004, 557 = NZBau 2004, 435). \n\n21 \n\nb) Es entspricht danach ständiger Rechtsprechung, dass ein Erwerber \n\nseinen Erfüllungsanspruch selbständig und ohne Beteiligung der Wohnungsei-\n\ngentümergemeinschaft durchsetzen kann (z.B. BGH, Urteil vom 15. Februar \n\n1990 - VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258). Seine Befugnis wird grundsätzlich nicht \n\ndavon berührt, dass sich der Nachbesserungsanspruch auf das gemeinschaftli-\n\nche Eigentum bezieht, dessen Instandsetzung nach § 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 \n\nWEG zu der den Wohnungseigentümern obliegenden Verwaltung gehört (BGH, \n\nUrteil vom 11. Oktober 1979 - VII ZR 247/78, BauR 1980, 69). Interessen der \n\nWohnungseigentümer werden grundsätzlich auch dann nicht beeinträchtigt, \n\nwenn ein Erwerber zu dem Zweck, die Voraussetzungen des großen Scha-\n\ndensersatzanspruchs zu schaffen, eine Frist zur Vertragserfüllung mit Ableh-\n\nnungsandrohung setzt und diesen Anspruch durchsetzt (vgl. BGH, Urteil vom \n\n23. Februar 2006 - VII ZR 84/05, BauR 2006, 979 = NZBau 2006, 371). Das gilt \n\njedenfalls auch dann, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits be-\n\nschlossen hat, Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten zu verlangen, der \n\nVorschuss jedoch noch nicht bezahlt ist. \n\n22 \n\naa) Der Senat muss nicht allgemein entscheiden, inwieweit die Woh-\n\nnungseigentümergemeinschaft die Verfolgung von Erfüllungs- und Gewährleis-\n\ntungsansprüchen an sich ziehen kann, so dass die Erwerber an die Entschei-\n\ndung gebunden wären (vgl. dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., \n\nRdn. 496 ff.; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 907, 937 f.; \n\nKoeble, Festschrift \n\nfür Soergel, S. 125). Denn der Beschluss vom \n\n18. November 1999 lässt nicht erkennen, dass die Wohnungseigentümerge-\n\nmeinschaft die Verfolgung aller Ansprüche an sich gezogen hat. Der Verwal-\n\ntungsbeirat hat in Vollzug des Beschlusses eine Klage erhoben, mit der über-\n\nwiegend Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten verlangt wurde. Mit ei-\n\nnem insoweit ermächtigenden Beschluss wird regelmäßig nicht zum Ausdruck \n\ngebracht, dass ein einzelner Wohnungseigentümer bis zur Zahlung des Vor-\n\nschusses gehindert sein soll, Mängelbeseitigung zu verlangen (anders wohl \n\nKleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., Rdn. 1045). Das \n\ngilt insbesondere dann, wenn dieses Verlangen erkennbar den Zweck hat, die \n\nVoraussetzungen für die Wandelung oder den großen Schadensersatz zu \n\nschaffen (Wenzel, ZWE 2006, 114; Staudinger/Bub (2005), WEG, § 21 \n\nRdn. 274). Durch das Vorschussverlangen ist das Interesse der Gemeinschaft \n\nan einer Mängelbeseitigung nicht erloschen. Derjenige Erwerber, der selbstän-\n\ndig die Mängelbeseitigung gegen den Veräußerer verfolgt, handelt grundsätz-\n\nlich auch nach einem Entschluss der Gemeinschaft, Vorschuss zu verlangen, \n\nnoch in ihrem wohlverstandenen Interesse (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Mai \n\n1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 264). Denn mit einer eventuell bewirkten \n\nMängelbeseitigung werden die Selbstvornahme und die damit verbundenen \n\nKomplikationen hinfällig. Die Klage könnte für erledigt erklärt werden. \n\n23 \n\nbb) Etwas anderes ergibt sich hier nicht daraus, dass der Kläger zu 1 als \n\nVorsitzender des Verwaltungsbeirates während der Versammlung betont hat, er \n\nbetrachte die Verfolgung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums weiterhin \n\nals ausschließliche Angelegenheit des Verwaltungsbeirates bzw. Baumängel-\n\nausschusses. Damit hat er nicht zum Ausdruck gebracht, dass einzelne Erwer-\n\nber keine Mängelbeseitigung mehr fordern dürften. Deren Forderung, Mängel \n\nzu beseitigen, ist Voraussetzung für die weitere Verfolgung von Mängelansprü-\n\nchen, die der Verwaltungsbeirat als seine Angelegenheit ansah. Es kann daher \n\ndahinstehen, ob - wogegen erhebliche Bedenken bestünden - die Wohnungsei-\n\ngentümergemeinschaft überhaupt befugt gewesen wäre, die Verfolgung der \n\nMängelansprüche in einer Weise an sich zu ziehen, die es den Erwerbern un-\n\nmöglich gemacht hätte, die Voraussetzungen für die Rückabwicklung ihrer Ver-\n\nträge zu schaffen. \n\n24 \n\ncc) Allerdings kann die Wohnungseigentümergemeinschaft ein Interesse \n\ndaran haben, die Mängelbeseitigung durch den im Verzug befindlichen Veräu-\n\nßerer nicht mehr zuzulassen, etwa weil sie schon Drittunternehmer beauftragt \n\nhat oder sich der Veräußerer als unzuverlässig erwiesen hat. In diesem Fall \n\nwäre dem Veräußerer die Mängelbeseitigung unmöglich. Inwieweit in diesem \n\nFall etwas anderes gilt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 36/76, \n\nBGHZ 68, 372, 377; Wenzel, ZWE 2006, 109, 113; Staudinger/Bub (2005), \n\nWEG, § 21 Rdn. 265 f.), kann dahinstehen. Es ist nicht festgestellt, dass die \n\nWohnungseigentümergemeinschaft die Mängelbeseitigung durch die D. GmbH \n\nnach dem Beschluss vom 18. November 1999 nicht mehr zugelassen hätte. Es \n\ngibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschluss der Wohnungseigen-\n\ntümergemeinschaft vom 18. November 1999 dahin auszulegen wäre, eine \n\nMängelbeseitigung durch die D. GmbH sei künftig nicht mehr zuzulassen. \n\n25 \n\nc) Auch schützenswerte Interessen des Veräußerers sind regelmäßig \n\nnicht beeinträchtigt, wenn einzelne Wohnungseigentümer Mängelbeseitigung \n\nfordern, während andere ihn (klageweise) auf Vorschuss in Anspruch nehmen, \n\njedoch noch bereit sind, die Mängelbeseitigung hinzunehmen. Denn der Veräu-\n\nßerer kann der Forderung auf Zahlung eines Vorschusses mit einer Mängelbe-\n\nseitigung jederzeit den Boden entziehen. \n\n26 \n\nBessert der Veräußerer nicht nach, muss er den Vorschuss an die Woh-\n\nnungseigentümergemeinschaft zahlen. Dieser werden damit die zur Mängelbe-\n\nseitigung notwendigen Mittel zur Verfügung gestellt. Der Veräußerer muss es \n\ndarüber hinaus hinnehmen, dass diejenigen Erwerber, die eine Frist mit Ableh-\n\nnungsandrohung gesetzt haben, den großen Schadensersatzanspruch geltend \n\nmachen und damit auch berechtigt sind, den Vertrag mit der Rückgabe der \n\nWohnung abzuwickeln (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - VII ZR 84/05, \n\nBauR 2006, 979 = NZBau 2006, 371). Insbesondere kann der Veräußerer nicht \n\ngeltend machen, eine Rücknahme der Wohnung würde ihn deshalb unange-\n\nmessen benachteiligen, weil er hinsichtlich der ausscheidenden Eigentümer das \n\nRisiko der Verringerung des Marktwertes, die Nebenkosten für die Rückabwick-\n\nlung und den Aufwand für die Akquisition neuer Erwerber tragen müsste. Denn \n\ndiese Nachteile sind allein daraus abzuleiten, dass er den Vertrag nicht ord-\n\nnungsgemäß erfüllt hat. \n\n27 \n\n3. Ohne Bedeutung ist es, dass der nunmehr Schadensersatz verlan-\n\ngende Kläger zu 1 als Mitglied des Beirats der Wohnungseigentümergemein-\n\nschaft die Klage auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung geführt \n\nhat. \n\n28 \n\nEs steht einem Erwerber frei, zunächst Vorschuss zu verlangen und spä-\n\nter die Voraussetzungen für den Anspruch auf großen Schadensersatz zu \n\nschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, \n\n106 f.; BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - VII ZR 84/05, BauR 2006, 979 = \n\nNZBau 2006, 371). Hat er Klage auf Vorschuss erhoben, wird ihr durch den \n\nfruchtlosen Fristablauf allerdings die Grundlage entzogen, denn ein Anspruch \n\nauf Mängelbeseitigung besteht dann nicht mehr, so dass auch kein Vorschuss \n\nmehr verlangt werden kann \n\n(BGH, Urteil vom 23. Februar 2006, \n\naaO). Das hindert den Erwerber jedoch nicht, einerseits den eigenen Scha-\n\ndensersatzanspruch und andererseits in seiner Eigenschaft als ermächtigtes \n\nMitglied des Verwaltungsbeirats die verbleibenden Ansprüche auf Zahlung von \n\nVorschuss anderer Wohnungseigentümer zu verfolgen. Die Ankündigung des \n\nKlägers zu 1 im Schreiben vom 8. November 2000, er werde von dem Prozess \n\nAbstand nehmen, ändert daran nichts. Es handelt sich um eine Absichtserklä-\n\nrung, die keine rechtlichen Wirkungen im Hinblick auf seinen Anspruch auf \n\nSchadensersatz entfaltet. \n\n29 \n\n4. Die Befugnis der Kläger, großen Schadensersatz zu verlangen, ist \n\nnicht durch den Vergleich entfallen, den die Eigentümergemeinschaft mit dem \n\nInsolvenzverwalter der D. GmbH geschlossen hat. Durch den Vergleich blieben \n\ndie bereits entstandenen Ansprüche einzelner Erwerber auf großen Schadens-\n\nersatz unberührt. \n\n30 \n\na) Mit Ablauf der gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB mit einer Ablehnungs-\n\nandrohung verbundenen Frist zur Mängelbeseitigung wandelt sich das Schuld-\n\nverhältnis um (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ \n\n142, 278, 281). An die Stelle des Erfüllungsanspruchs des Erwerbers treten die \n\nsekundären Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 634, 635 BGB. Dies kann \n\nder Veräußerer nur dadurch vermeiden, dass er den gerügten Mangel innerhalb \n\nder ihm gesetzten Frist vollständig beseitigt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober \n\n2000 - V ZR 207/99, NJW 2001, 66; Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 14/95, \n\nNJW-RR 1998, 1268; Urteil vom 19. Juni 1996 - VIII ZR 252/95, NJW 1996, \n\n2647). Eine Beseitigung der Mängel nach Fristablauf kann dem Erwerber den \n\nAnspruch auf großen Schadensersatz gemäß § 635 BGB gegen seinen Willen \n\nnicht mehr entziehen. Der Schadensersatzanspruch entfällt daher auch nicht, \n\nweil nunmehr eine Mängelbeseitigung nicht mehr in Betracht kommt, sondern \n\ndie Mängel durch Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft abgegol-\n\nten sind. \n\n31 \n\nb) Den Ansprüchen der Kläger auf großen Schadensersatz gemäß § 635 \n\nBGB steht Nr. 2 des Vergleichs nicht entgegen. Es kann dahinstehen, inwieweit \n\ndie Wohnungseigentümergemeinschaft befugt war, über diesen Vergleich durch \n\nMehrheitsbeschluss zu beschließen. Denn die Regelung in Nr. 2 schließt An-\n\nsprüche von Erwerbern auf Rückabwicklung der Erwerberverträge im Wege des \n\ngroßen Schadensersatzes oder der Wandelung nicht aus. \n\n32 \n\nDie im Vergleich eingegangene Verpflichtung, keine Ansprüche mehr \n\nwegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum der Wohnanlage (insbesondere \n\nGewährleistung und/oder Schadensersatz) geltend zu machen, kann nur dahin \n\nverstanden werden, dass davon die bereits begründeten Rechte einzelner Er-\n\nwerber zur Abwicklung des Vertrages unberührt bleiben. Denn die Wohnungs-\n\neigentümergemeinschaft war erkennbar nicht befugt, auf bereits begründete \n\nAnsprüche einzelner Erwerber auf großen Schadensersatz oder Wandelung zu \n\nverzichten. Die Befugnis der Gemeinschaft, durch Beschluss über die Aus-\n\nübung einzelner Rechte zu entscheiden, lässt sich vorbehaltlich einer rechtsge-\n\nschäftlichen Ermächtigung einzelner Erwerber nur aus § 21 WEG herleiten. \n\nDiese Regelung bezieht sich auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigen-\n\ntums. Davon sind die Ansprüche einzelner Erwerber auf großen Schadenser-\n\nsatz oder Wandelung nicht erfasst. Diese Ansprüche begründen Abwicklungs-\n\nverhältnisse, die die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums grundsätzlich \n\nnicht berühren (BGH, Urteil vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, \n\n263; Wenzel, ZWE 2006, 109, 111, 115; Staudinger/Bub (2005), WEG, § 21 \n\nRdn. 274). \n\n33 \n\nc) Anhaltspunkte dafür, dass ausnahmsweise die Ansprüche der Kläger \n\nmit erledigt werden sollten und diese den Verwalter oder die Wohnungseigen-\n\ntümergemeinschaft dazu ermächtigt hätten, sind nicht ersichtlich. Das hat schon \n\ndas Landgericht festgestellt, ohne dass dazu Beanstandungen vorgebracht \n\nworden sind. \n\n34 \n\nd) Auch ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht er-\n\nkennbar, dass die Kläger den Willen gehabt hätten, mit dem Vergleich ihre \n\nRechte auf Vertragserfüllung wieder aufleben zu lassen und diese abschließend \n\nmitzuregeln. Allein der Umstand, dass die Kläger nach ihrer Forderung, den \n\nVertrag rückabzuwickeln, längere Zeit darauf nicht zurückgekommen sind und \n\nihren Anspruch erst nach Abschluss des Vergleichs im Wege der Klage durch-\n\nsetzen, rechtfertigt diese Auffassung nicht. Die Kläger waren ohnehin nicht be-\n\nrechtigt, den Vertrag einseitig wieder in Vollzug zu setzen, nachdem er durch \n\nFristablauf in ein Abwicklungsverhältnis übergegangen war. \n\n35 \n\ne) Die Kläger sind unter dem Gesichtspunkt eines widersprüchlichen \n\nVerhaltens auch dann nicht gehindert, den großen Schadensersatz geltend zu \n\nmachen, wenn sie für den Vergleich gestimmt haben. Der Vergleich regelt nicht \n\nihre Ansprüche auf großen Schadensersatz. Es ist kein widersprüchliches Ver-\n\nhalten gegenüber dem Veräußerer darin zu erkennen, dass ein Wohnungsei-\n\ngentümer für einen Vorschuss stimmt, der den nach seinem Ausscheiden \n\nverbleibenden Wohnungseigentümern zugute kommt, während er selbst gewillt \n\nist, den Vertrag abzuwickeln. \n\n36 \n\n4. Der danach begründete Schadensersatzanspruch der Kläger ist selbst \n\ndann nicht ausgeschlossen, wenn die von der D. GmbH zu vertretenden Män-\n\ngel nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich verschuldet wären. Die in Abschnitt 15 \n\ndes Vertrages enthaltene Beschränkung der Haftung ist unwirksam. Diese steht \n\nim Zusammenhang mit dem dort ebenfalls geregelten Ausschluss der Wande-\n\nlung. Diese Regelung benachteiligt die Erwerber insgesamt unangemessen, § 9 \n\nAGBG. \n\n37 \n\na) Das Berufungsgericht hat durch Bezugnahme auf das landgerichtliche \n\nUrteil festgestellt, dass die Erwerberverträge für eine Vielzahl von Verträgen \n\nvorformuliert und den Erwerbern von der D. GmbH gestellt worden sind. Die \n\nBeklagte hat hiergegen nichts erinnert. Die Regelung in Abschnitt 15 der Er-\n\nwerberverträge unterliegt damit zu Lasten der D. GmbH der Inhaltskontrolle. \n\nDieser hält sie nicht stand. \n\n38 \n\nb) Nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist eine unangemessene Benachteiligung \n\nim Zweifel anzunehmen, wenn eine Klausel mit wesentlichen Grundgedanken \n\nder gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. \n\n39 \n\nDie in Abschnitt 15 vorgesehene Beschränkung der Möglichkeit des Er-\n\nwerbers, im Falle von Mängeln den Vertrag über die Wandelung oder den gro-\n\nßen Schadensersatzanspruch rückabzuwickeln, weicht von den gesetzlichen \n\nRegelungen der §§ 634, 467, § 635, §§ 326, 327, 346 ff. BGB ab. Diesen liegt \n\nzugrunde, dass ein Besteller grundsätzlich die Möglichkeit haben muss, dem \n\nUnternehmer zur Vertragserfüllung eine angemessene, mit einer Ablehnungs-\n\nandrohung verbundene Frist zu setzen, um nach fruchtlosem Ablauf der Frist \n\nden Vertrag rückabzuwickeln. Diese Möglichkeit wird durch den in Abschnitt 15 \n\ndes Vertrages geregelten Ausschluss der Wandelung und durch die Beschrän-\n\nkung des Schadensersatzanspruchs weitgehend eingeschränkt, ohne dass \n\nschützenswerte Interessen des Veräußerers dies erfordern. \n\n40 \n\nDer Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass die Erwägungen, die für \n\ndie Einschränkung des Rechts zur Wandelung bei Bauleistungen angestellt \n\nwerden können, nicht gelten, wenn Wohnungseigentum vom Bauträger erwor-\n\nben wird. Denn in den Fällen der Rückabwicklung dieser Verträge werden keine \n\nwirtschaftlichen Werte gefährdet und es wird auch nicht in fremdes Eigentum \n\neingegriffen. Vielmehr wird das Wohnungseigentum erhalten; der Veräußerer \n\ntritt lediglich an die Stelle des Erwerbers (BGH, Urteil vom 8. November 2001 \n\n- VII ZR 373/99, BauR 2002, 310 = NZBau 2002, 89 = ZfBR 2002, 244). \n\n41 \n\nEs besteht auch kein anerkennenswerter Grund, die Rückabwicklungs-\n\nmöglichkeit nur für den Fall vorzusehen, dass ein Mangel vom Veräußerer grob \n\nfahrlässig oder vorsätzlich verschuldet ist. Diese weitgehende Abweichung von \n\nder gesetzlichen Regelung, nach der die Wandelung sogar ohne Verschulden \n\ndes Veräußerers möglich ist, führt zu einer ganz erheblichen Benachteiligung \n\ndes Erwerbers. In vielen Fällen werden Bauleistungen mangelhaft erbracht, oh-\n\nne dass dem Veräußerer grobes Verschulden oder Vorsatz zur Last fällt. Sol-\n\nche Mängel können jedoch erhebliche Beeinträchtigungen des Erwerbers zur \n\nFolge haben. Der Erwerber wäre nach der in Abschnitt 15 gewählten Vertrags-\n\ngestaltung gezwungen, eine Wohnung auch dann zu behalten, wenn sie Män-\n\ngel hätte, die zu ganz erheblichen Beeinträchtigungen führen. \n\n42 \n\n5. Der Anspruch der Kläger gegen die D. GmbH ist nicht verjährt. Jeden-\n\nfalls die Abnahme der Tiefgarage, die erhebliche Mängel aufweist, ist verwei-\n\ngert worden. Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, liegt eine konklu-\n\ndente Abnahme der Tiefgarage bis zur Verweigerung der Abnahme nicht vor. \n\nSoweit die Beklagte in der Berufung aus der weiteren Nutzung der mangelhaf-\n\nten Garage eine konkludente Abnahme hergeleitet hat, kann ihr nicht gefolgt \n\nwerden. Wird die Abnahme wegen Mängeln verweigert, kommt eine konkluden-\n\nte Abnahme durch Weiterbenutzung des Werkes regelmäßig nicht in Betracht \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 198/02, BauR 2004, 670 = NZBau \n\n2004, 210 = ZfBR 2004, 269). Die vertragliche Regelung, nach der eine Ab-\n\nnahme fingiert wird, ist gemäß § 10 Nr. 5 b AGBG unwirksam. Auch das hat das \n\nLandgericht zutreffend entschieden. \n\n43 \n\n44 \n\nB. \n\nDie Ansprüche der Kläger sind durch die Bürgschaft der Beklagten gesi-\n\nchert. \n\n1. Die Beklagte hat eine Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 MaBV \n\nübernommen. Diese sichert auch solche Ansprüche auf Rückgewähr der Vor-\n\nauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandelung oder aus einem \n\nSchadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung resultieren (BGH, Beschluss \n\nvom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390, 1391 = NZBau 2002, 499 \n\n= ZfBR 2002, 671; Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, \n\n151; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243 = NZBau \n\n2003, 98 = ZfBR 2003, 140). Dazu gehört der Anspruch auf Rückzahlung der \n\nVorauszahlung, der sich aus der Wahl des großen Schadensersatzanspruches \n\ngemäß § 635 BGB ergibt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - VII ZR 228/04, \n\nBauR 2006, 828 = NZBau 2006, 371 = ZfBR 2006, 456). \n\n45 \n\n2. Eine Haftungsbefreiung der Beklagten kann nicht damit begründet \n\nwerden, das Objekt gelte im Sinne von Nr. 7. a) der Bürgschaft als fertiggestellt, \n\nweil die vorhandenen Mängel durch Zahlung des Insolvenzverwalters abgegol-\n\nten worden seien; die Bürgschaft sei deshalb erloschen. Der Anspruch der Klä-\n\nger auf Rückgewähr der Vorauszahlungen ist vor der Abfindung entstanden und \n\ngegenüber der Beklagten geltend gemacht worden. Er bleibt auch dann gesi-\n\nchert, wenn das Bauwerk infolge der Abfindung als fertiggestellt gilt. \n\n46 \n\n3. Entgegen der Regelung in Nr. 5 der Bürgschaft bedarf es keines \n\nNachweises des Bestehens der Ansprüche der Kläger gegen die D. GmbH \n\ndurch ein rechtskräftiges Urteil, einen Vergleich oder eine übereinstimmende \n\nErklärung der D. GmbH und der Kläger. Diese Regelung ist gemäß § 3 AGBG \n\nnicht Bestandteil des Vertrages geworden. \n\n47 \n\na) Die Bürgschaftserklärung enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen \n\nder Beklagten. Dies hat das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf das land-\n\ngerichtliche Urteil festgestellt. Die Beklagte hat hiergegen nichts erinnert. \n\n48 \n\nb) Die Klausel ist überraschend, § 3 AGBG. Die Bürgschaft ist im Auftrag \n\nder D. GmbH gegeben worden. Diese hatte sich verpflichtet, eine Bürgschaft \n\nnach § 7 MaBV zu stellen. Die Beklagte hat in der Bürgschaftsurkunde darauf \n\nhingewiesen, dass der Veräußerer deshalb eine Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 \n\nAbs. 2 MaBV leisten muss, weil er beabsichtigt, im Gegensatz zu den Regelun-\n\ngen des § 3 MaBV vorzeitig Vermögenswerte des Käufers entgegenzunehmen. \n\nDie Erwerber, die wegen der ansonsten ungesicherten Vorauszahlungen abge-\n\nsichert werden sollten, durften von der mit den Regelungen der Makler- und \n\nBauträgerverordnung vertrauten Beklagten erwarten, dass diese eine Bürg-\n\nschaft übergibt, die den Anforderungen der Verordnung entspricht. Nach § 7 \n\nAbs. 1 Satz 2 i.V. mit § 2 Abs. 2 MaBV muss die Bürgschaft den Verzicht auf \n\ndie Einrede der Vorausklage enthalten. Diesen Verzicht hat die Beklagte zwar \n\nzunächst unter Nr. 3 der Bürgschaftsurkunde erklärt, dann jedoch unter Nr. 5 \n\nerheblich eingeschränkt, indem als Voraussetzung für die Inanspruchnahme \n\ndes Bürgen ein rechtskräftiges Urteil über die Forderung für den Fall verlangt \n\nwird, dass Veräußerer und Erwerber sich nicht einig sind. \n\n49 \n\nDiese Vertragsgestaltung schränkt die in § 2 Abs. 2 MaBV vorgesehene \n\nSicherung erheblich ein. Denn der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage \n\n(§ 771 BGB) erfasst nicht nur den Verzicht auf die Zwangsvollstreckung (so \n\naber wohl Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl., Rdn. 492, der die Klausel für \n\nhinreichend hält). Vielmehr ist die Einrede der Vorausklage eine Ausprägung \n\ndes die Bürgschaft prägenden Grundsatzes der Subsidiarität, indem sie es dem \n\nBürgen erlaubt, den Gläubiger auf die vorrangige Inanspruchnahme des Haupt-\n\nschuldners zu verweisen (vgl. MünchKommBGB-Habersack, 4. Aufl., § 771 \n\nRdn. 1). Demgemäß hat ein Verzicht auf die Einrede der Vorauszahlung, wie er \n\ninsbesondere durch die Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft \n\nzum Ausdruck gebracht werden kann, § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB, zur Folge, dass \n\ndie Subsidiarität der Bürgenhaftung entfällt. Der Gläubiger kann sich unmittelbar \n\nan den Bürgen halten, ohne gegen den Schuldner vorgegangen zu sein \n\n(MünchKommBGB-Habersack, 4. Aufl., § 773 Rdn. 5; PWW/Brödermann, § 773 \n\nRdn. 2 f.). \n\n50 \n\nDie Beschränkung in Nr. 5 der Bürgschaft ist auch im Hinblick darauf, \n\ndass die Bürgschaft als selbstschuldnerisch bezeichnet worden ist, nicht nur \n\nwidersprüchlich, sondern so überraschend, dass ein Erwerber mit ihr vernünfti-\n\ngerweise nicht rechnen musste. \n\n51 \n\n4. Der Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft steht nicht \n\nentgegen, dass die Kläger nicht zuvor auf die Pfandfreigabe aus der Erklärung \n\nder Beklagten vom 14. Juli 1993 gemäß Nr. 7 der Bürgschaftserklärung verzich-\n\ntet haben. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. \n\n52 \n\nDie Klausel erzeugt eine Vorleistungspflicht des Erwerbers hinsichtlich \n\nder Pfandfreigabeerklärung. Er muss auf die Pfandfreigabeerklärung verzichten, \n\nohne sicher sein zu können, dass sein Begehren auf Rückabwicklung des Ver-\n\ntrages Erfolg hat. Das benachteiligt den Erwerber unangemessen. Er läuft Ge-\n\nfahr, seinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht durchsetzen zu \n\nkönnen und dann die durch die Pfandfreigabeerklärung bewirkte Sicherung ver-\n\nloren zu haben. \n\nIII. \n\n53 \n\nDas Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht \n\nhat aus seiner Sicht folgerichtig bisher keine Feststellungen zur Höhe des \n\nSchadensersatzanspruchs der Kläger getroffen. Dies wird es nachzuholen und \n\ndabei zu berücksichtigen haben, dass die Kläger die Darlegungs- und Beweis-\n\nlast für den ihnen entstandenen Schaden, einschließlich der Steuervorteile, die \n\nsie sich gegebenenfalls anrechnen lassen müssen, tragen (vgl. BGH, Urteil vom \n\n11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400, 404 = NZBau 2005, 158 \n\n= ZfBR 2005, 178). Es wird außerdem über den von der Beklagten hilfsweise \n\nzur Aufrechnung gestellten Anspruch zu entscheiden haben. \n\nDressler Wiebel Kniffka \n\n Bauner Safari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 01.09.2004 - 24 O 18786/03 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 15.03.2005 - 13 U 4672/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_276-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-27/vii-zr-276-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":4},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":4},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 771","ref_norm":"771","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 773","ref_norm":"773","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 770","ref_norm":"770","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"WoEigG","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_276-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_276-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-27/vii-zr-276-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_276-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:45:46.705135+00:00"}}