{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_272-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2006-10-12","aktenzeichen":"VII ZR 272/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 12. Oktober 2006 Seelinger-Schardt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 638 a.F. a) Dem Unternehmer kann die Kenntnis eines mit der Prüfung des Werkes be- auftragten Mitarbeiters eines Subunternehmers auch dann zuzurechnen sein, wenn er einen Bauleiter zur Überwachung eingesetzt hat. b) Das ist der Fall, wenn der Mangel auch bei ordnungsgemäßer Bauüberwa- chung vom Bauleiter nicht wahrgenommen werden kann, weil er bei der Kon- trolle der Leistung vom Bauleiter infolge weiter geführter Arbeiten nicht zu be- merken war.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 272/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n12. Oktober 2006 \nSeelinger-Schardt \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 638 a.F. \n\na) Dem Unternehmer kann die Kenntnis eines mit der Prüfung des Werkes be-\n\nauftragten Mitarbeiters eines Subunternehmers auch dann zuzurechnen sein, \n\nwenn er einen Bauleiter zur Überwachung eingesetzt hat. \n\nb) Das ist der Fall, wenn der Mangel auch bei ordnungsgemäßer Bauüberwa-\n\nchung vom Bauleiter nicht wahrgenommen werden kann, weil er bei der Kon-\n\ntrolle der Leistung vom Bauleiter infolge weiter geführter Arbeiten nicht zu be-\n\nmerken war. \n\nBGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - VII ZR 272/05 - OLG München \n\n LG Traunstein \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 12. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 13. September 2005 auf-\n\ngehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin macht aus abgetretenem Recht Gewährleistungsansprüche \n\nwegen Mängeln der Bauleistung der Beklagten geltend. Diese hatte 1995 für \n\nden Vater der Klägerin ein Einfamilienhaus mit Garage errichtet. Fliesen im \n\nErdgeschoss weisen Risse auf, die dadurch entstanden sind, dass die Randfu-\n\ngen mit Mörtel ausgefüllt waren. Mit der im Jahre 2004 erhobenen Klage ver-\n\nlangt die Klägerin Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskos-\n\nten und Ersatz der Kosten eines Privatgutachters. \n\n2 \n\n3 \n\nDie Beklagte hat sich auch mit der Einrede der Verjährung verteidigt. \n\nDieser ist die Klägerin mit der Behauptung entgegengetreten, die Erfüllungsge-\n\nhilfen der Beklagten hätten den Mangel arglistig verschwiegen und die Beklagte \n\nhabe die Überwachung der Baustelle nicht richtig organisiert. \n\nDas Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 6.000 € nebst Zinsen \n\nverurteilt. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage abgewiesen worden. Mit \n\nder vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wie-\n\nderherstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n5 \n\n6 \n\nDas Berufungsgericht führt aus, die Ansprüche der Klägerin seien ver-\n\njährt. Die Abnahme habe am 24. November 1995 stattgefunden, die Mängel \n\nseien erst nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist geltend gemacht wor-\n\nden. \n\nNach den Feststellungen des Landgerichts habe der Bauleiter der Be-\n\nklagten die mangelhafte Ausführung der Randfugen nicht bemerkt. Ein arglisti-\n\nges Verschweigen durch den von der Beklagten eingesetzten Subunternehmer \n\nkomme nicht in Betracht, weil sich die Beklagte zur Erfüllung ihrer Offenba-\n\nrungspflicht gegenüber dem Auftraggeber nicht des Subunternehmers, sondern \n\ndes Bauleiters bedient habe. \n\n7 \n\nEin Organisationsverschulden der Beklagten liege nicht vor. Die Beklagte \n\nhabe einen sachkundigen Bauleiter für den Bau des Einfamilienhauses mit Ga-\n\nrage eingesetzt. Darüber hinaus seien keine organisatorischen Maßnahmen \n\ngeboten gewesen. Soweit von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte \n\nteilweise zur Entkräftung der Vermutung eines Organisationsverschuldens ins \n\neinzelne gehende Darlegungen gefordert würden, wie oft, wann und bei wel-\n\nchem Arbeitsstand Kontrollen durchgeführt worden seien, werde dem nicht ge-\n\nfolgt. Zur Klärung der Frage der Darlegungslast werde die Revision zugelassen. \n\nII. \n\n8 \n\nDas Berufungsurteil hält der Überprüfung nicht stand. Nach den Feststel-\n\nlungen des Landgerichts liegen die behaupteten Mängel vor und es besteht ein \n\nAnspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 6.000 €. Die von der \n\nBeklagten mit der Berufung allein weiter verfolgte Einrede der Verjährung kann \n\nentgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unbegründet sein. \n\n9 \n\n1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das Berufungsge-\n\nricht habe nicht annehmen dürfen, der Bauleiter der Beklagten, dessen Kennt-\n\nnis ihr zuzurechnen sei, habe die mangelhafte Ausführung der Randfugen nicht \n\nbemerkt. \n\n10 \n\nEs kommt nicht darauf an, ob das Landgericht das bereits hat feststellen \n\nwollen, wie das Berufungsgericht annimmt. Jedenfalls hat die Klägerin den ihr \n\nobliegenden Beweis nicht führen können. Der Bauleiter hat ausgesagt, er habe \n\ndie mangelhafte Ausführung nicht wahrgenommen. Weiteren Beweis hat die \n\nKlägerin nicht angetreten. \n\n11 \n\n2. Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie meint, ein \n\narglistiges Verhalten des Bauleiters müsse schon dann angenommen werden, \n\nwenn zwar eine positive Kenntnis von einem Mangel nicht nachgewiesen wer-\n\nden könne, der Mangel für einen Fachkundigen jedoch auf der Hand liege. \n\nDenn arglistig handelt nur derjenige, der bewusst einen offenbarungspflichtigen \n\nUmstand verschweigt (so schon BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR \n\n184/72, BGHZ 62, 63, 66; Urteil vom 30. November 2004 - X ZR 43/03, BauR \n\n2005, 550). Dieses Bewusstsein fehlt, wenn ein Mangel nicht als solcher wahr-\n\ngenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - V ZR 14/00, BauR 2001, \n\n1431, 1432 = NZBau 2001, 494). Allein der Umstand, dass der Bauleiter bei \n\neiner ordnungsgemäßen Kontrolle den Mangel hätte feststellen können, be-\n\ngründet nicht den Vorwurf der Arglist. \n\n12 \n\n3. Auch kann die Arglist der Beklagten nicht daraus abgeleitet werden, \n\ndass ihr Bauleiter über eine möglicherweise unzureichende Bauüberwachung \n\nnicht aufgeklärt habe. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin insoweit auf eine Ent-\n\nscheidung des Senats (BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - VII ZR 345/03, \n\nBauR 2004, 1476). In diesem Fall hatte der Unternehmer die Bauüberwachung \n\nals vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Besteller übernommen, jedoch \n\nnicht durchgeführt. Er hat darüber bei der Abnahme seiner Überwachungsleis-\n\ntung nicht aufgeklärt und deshalb den Mangel seiner Leistung arglistig ver-\n\nschwiegen. So liegt der Fall hier nicht. Das Berufungsgericht hat nicht festge-\n\nstellt, dass die Beklagte ihrem Vertragspartner eine Bauüberwachung schuldete \n\nund dass der Bauleiter der Beklagten seinerseits einen eventuellen Mangel sei-\n\nner Leistung als solchen wahrgenommen hat. \n\n13 \n\n4. Zu beanstanden ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, ein \n\netwaiges arglistiges Verschweigen des Mangels durch den Subunternehmer der \n\nBeklagten wäre der Beklagten nicht zuzurechnen, weil sie sich zur Erfüllung \n\nihrer Offenbarungspflicht gegenüber dem Auftraggeber nicht des Subunterneh-\n\nmers, sondern des Bauleiters bedient habe. In der Revision ist die Behauptung \n\nder Klägerin als richtig zu unterstellen, die mangelhafte Ausbildung der Randfu-\n\ngen sei von dem Subunternehmer der Beklagten bemerkt und verschwiegen \n\nworden. Der Einsatz eines Bauleiters schließt es nicht aus, dem Unternehmer \n\ndie Arglist des Subunternehmers zuzurechnen. \n\n14 \n\na) Im Rahmen des § 638 BGB wird einem Unternehmer grundsätzlich \n\nnur die Arglist solcher Mitarbeiter zugerechnet, deren er sich bei der Erfüllung \n\nseiner Pflicht bedient, dem Besteller die Mängel seiner Leistung zu offenbaren. \n\nErfüllungsgehilfe in diesem Sinne ist in der Regel derjenige, der mit der Abliefe-\n\nrung des Werkes an den Besteller betraut ist oder dabei mitwirkt (BGH, Urteil \n\nvom 12. März 1992 - VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318, 320; Urteil vom 30. Novem-\n\nber 2004 - X ZR 43/03, BauR 2005, 550). Dazu gehört in aller Regel der von \n\ndem Unternehmer zur Überwachung der Bauleistungen eingesetzte Bauleiter \n\n(BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 69). In \n\nBetracht kommt aber auch die Zurechnung anderer zur Erfüllung der Offenba-\n\nrungspflicht herangezogener Hilfspersonen. Setzt allein das Wissen und die \n\nMitteilung von mit der Herstellung befassten Mitarbeitern den Unternehmer in \n\nStand, seine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller zu erfüllen, so kann \n\nes geboten sein, ihm deren Kenntnisse zuzurechnen, wenn sie auch mit der \n\nPrüfung des Werkes auf Mangelfreiheit betraut sind. Je schwieriger und je \n\nkürzer ein Mangel während der Ausführung der Leistung zu entdecken ist, \n\ndesto eher muss die Kenntnis einer mit Prüfungsaufgaben betrauten \n\nHilfsperson des Unternehmers diesem zugerechnet werden. Auf dieser Grund-\n\nlage hat es der Senat für möglich gehalten, dass dem Unternehmer die Kennt-\n\nnis des arglistigen Subunternehmers (BGH, Urteil vom 15. Januar 1976 - VII ZR \n\n96/74, BGHZ 66, 43, 45) oder eines arglistigen Kolonnenführers (BGH, Urteil \n\nvom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 70) jedenfalls dann \n\nzugerechnet wird, wenn deren Leistungen nicht überwacht werden. \n\n15 \n\nb) Aus diesen Urteilen kann nicht entnommen werden, dass die fehlende \n\nÜberwachung Voraussetzung für die Zurechnung der Arglist ist. Jedenfalls für \n\nsolche Mängel, die auch im Rahmen einer sorgfältig organisierten Bauüberwa-\n\nchung nicht entdeckt werden können, bedient sich der Unternehmer des hierzu \n\neingesetzten Bauleiters nicht zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht. Wäre es \n\nanders, wäre der arbeitsteilig organisierte Unternehmer allein mit dem Vortrag \n\nentlastet, er habe die Überwachung des Herstellungsprozesses ordnungsge-\n\nmäß organisiert. Damit würde den Interessen des Bestellers, im Hinblick auf die \n\nZurechnung der Arglist keine unangemessenen Nachteile durch die arbeitsteili-\n\nge Organisation erdulden zu müssen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 \n\n- VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 68; Urteil vom 12. März 1992 - VII ZR 5/91, \n\nBGHZ 117, 318, 320; Urteil vom 30. November 2004 - X ZR 43/03, BauR 2005, \n\n550, 551), nicht ausreichend Rechnung getragen. Denn es gibt Fälle, in denen \n\nauch bei einer ordnungsgemäßen Organisation und pflichtgemäßen Durchfüh-\n\nrung der Bauleitung der Mangel durch diese nicht entdeckt werden kann. So ist \n\nes denkbar, dass einzelne Gewerke abgeschlossen sind, ohne dass die Baulei-\n\ntung die Mangelfreiheit vollständig hat prüfen können. Das ist z.B. dann der \n\nFall, wenn der Bauleiter für ein Einfamilienhaus die Baustelle nur in gewissen \n\nAbständen besucht und Arbeiten in seiner Abwesenheit nicht nur abgeschlos-\n\nsen, sondern durch weitere Leistungen überdeckt werden. In diesen Fällen ist \n\nes nicht gerechtfertigt, auf die von vornherein ausgeschlossene Kenntnis der \n\nBauleitung abzustellen. Vielmehr muss es dann die Möglichkeit geben, auch auf \n\ndie Kenntnisse anderer Mitarbeiter zurückzugreifen, die an Stelle des abwesen-\n\nden Bauleiters mit der Prüfung des Werkes auf Mangelfreiheit betraut sind und \n\ndeshalb Gehilfen bei der Erfüllung der Offenbarungspflicht sein können. Es ist \n\ndeshalb auch dann, wenn der Unternehmer eine einwandfreie Organisation der \n\nBauüberwachung nachweist, im Einzelfall zu prüfen, ob ihm ausnahmsweise \n\ndie Kenntnis seines Subunternehmers oder seiner bzw. dessen für die Prüfung \n\nder Leistung verantwortlichen Mitarbeiter zuzurechnen ist. \n\nIII. \n\n16 \n\nDas Berufungsgericht hat die gebotene Prüfung des Einzelfalles nicht \n\nvorgenommen. Das Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Be-\n\nrufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat \n\nauf folgendes hin: \n\n17 \n\n1. Gegenstand der Prüfung im Revisionsverfahren war nicht die Frage, \n\nob die Beklagte die Überwachung des Herstellungsprozesses ausreichend or-\n\nganisiert hat, so dass keine verlängerte Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB an-\n\ngenommen werden kann (dazu BGH, Urteil vom 12. März 1992 - VII ZR 5/91, \n\nBGHZ 117, 318, 320; Urteil vom 30. November 2004 - X ZR 43/03, BauR 2005, \n\n550). Die Revision hat keine Verfahrensrügen gegen die Würdigung des Beru-\n\nfungsgerichts erhoben, die Baustellenüberwachung sei ausreichend organisiert \n\ngewesen. Aus Rechtsgründen ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsge-\n\nricht seine Auffassung allein darauf stützt, dass die Beklagte einen erfahrenen \n\nund sachkundigen Bauleiter für die Überwachung des Einfamilienhauses mit \n\nGarage eingesetzt hat. Insbesondere kommt es für die Prüfung der Organisati-\n\nonspflichtverletzung grundsätzlich nicht darauf an, inwieweit der Bauleiter die \n\nBaustelle tatsächlich besichtigt hat (tendenziell abweichend die vom Beru-\n\nfungsgericht zitierten Entscheidungen OLG Oldenburg, BauR 1995, 105 und \n\nOLG Köln, BauR 1995, 107). Die konkrete Ausübung der bauleitenden Tätigkeit \n\nim Einzelfall ist in aller Regel keine Frage der Organisation der Bauüberwa-\n\nchung. Etwas anderes kann z.B. gelten, wenn die Bauüberwachung vom Unter-\n\nnehmer in einer Weise organisiert ist, die es dem Bauleiter nicht möglich macht, \n\ndie ihm obliegenden Aufgaben zu erfüllen. \n\n18 \n\n2. Nach der Darstellung der Beklagten war der Bauleiter nicht in der La-\n\nge, die mangelhafte Ausführung der Randfugen zu erkennen, weil die Fliesen-\n\nverlegung einschließlich der Verschließung der Randfugen in einer Zeit erfolgt \n\nsei, in der der Bauleiter die Baustelle nicht besichtigt habe. Ausgehend davon, \n\ndass sich die Klägerin diesen Vortrag jedenfalls hilfsweise zu Eigen gemacht \n\nhat, kommt es auf die Kenntnisse des Subunternehmers oder eines etwa von \n\nihm mit Prüfungsaufgaben betrauten Mitarbeiters an. \n\nDressler Kuffer Kniffka \n\n Bauner Safari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Traunstein, Entscheidung vom 11.04.2005 - 3 O 1231/04 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 13.09.2005 - 13 U 3001/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_272-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-12/vii-zr-272-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 638","ref_norm":"638","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_272-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_272-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-12/vii-zr-272-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_272-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:57:57.115719+00:00"}}