{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_262-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-07-26","aktenzeichen":"VII ZR 262/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 528 a.F. Ein neues Verteidigungsmittel kann nicht zurückgewiesen werden, wenn es durch einen gerichtlichen Hinweis veranlasst wurde. BGB § 320 Der Auftraggeber kann dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers die Einrede des nicht erfüllten Vertrags wegen Mängeln der Werkleistung auch dann entgegenhalten, wenn er die Gewährleistungsansprüche an einen Dritten abgetreten hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 - VII ZR 243/69, BGHZ 55, 354).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n26. Juli 2007 \nHeinzelmann, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVII ZR 262/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 528 a.F. \n\nEin neues Verteidigungsmittel kann nicht zurückgewiesen werden, wenn es durch \n\neinen gerichtlichen Hinweis veranlasst wurde. \n\nBGB § 320 \n\nDer Auftraggeber kann dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers die Einrede des \n\nnicht erfüllten Vertrags wegen Mängeln der Werkleistung auch dann entgegenhalten, \n\nwenn er die Gewährleistungsansprüche an einen Dritten abgetreten hat (Bestätigung \n\nvon BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 - VII ZR 243/69, BGHZ 55, 354). \n\nBGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 262/05 - KG Berlin \n\n LG Berlin \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 26. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner und die Richterin Safari Chabestari \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts vom 14. Oktober 2005 aufgehoben, soweit \n\ndie Beklagte aufgrund des Nachtrags 4 zur Zahlung von \n\n4.178,38 € verurteilt worden ist und zu ihren Lasten die Aufrech-\n\nnung mit einem Anspruch auf Ersatz einer Nutzungsentschädi-\n\ngung von 11.555,20 € sowie ein auf bestehende Mängel gestütz-\n\ntes Zurückbehaltungsrecht im Umfang von 135.287,83 € nicht be-\n\nrücksichtigt worden sind. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns. \n\nDie Beklagte rechnet, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, mit \n\neinem Anspruch auf Ersatz eines an einen Nachbarn für die Nutzung eines \n\nGrundstücksstreifens gezahlten Entgelts auf und macht wegen bestehender \n\nBaumängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend. \n\n2 \n\nDie Beklagte beauftragte die Klägerin mit Generalunternehmervertrag \n\nvom 30. September 1997 mit der schlüsselfertigen Errichtung zweier Stadtvillen \n\nzum Pauschalpreis von 6.475.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer auf einem \n\nGrundstück, das mit dem Erbbaurecht einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts \n\n(im Folgenden: GbR) belastet ist. Die Parteien vereinbarten die Geltung der \n\nVOB/B und eine Bauzeit von zwölf Monaten. Mitte November 1997 legten sie \n\ndie Fertigstellung bis Ende November 1998 fest. In der Folgezeit nahm die Be-\n\nklagte verschiedene Änderungen des Bauentwurfs vor. Die Klägerin stellte eine \n\nVielzahl von Nachträgen. Im Revisionsverfahren ist nur noch über den Nach-\n\ntrag 4 zu entscheiden. Die Klägerin beansprucht insoweit eine Vergütung von \n\n8.172,20 DM (4.178,38 €) für eine nach Errichtung der Terrasse vorzunehmen-\n\nde Änderung der Terrassenaufkantung. \n\nDas Bauvorhaben wurde am 25. Januar 2000 ohne Außenanlagen ab-\n\ngenommen. Dabei wurden die in den Mängellisten vom 29. Dezember 1999 \n\naufgeführten Mängel gerügt. Am 3. März 2000 trat die Beklagte ihre Gewähr-\n\nleistungsansprüche an die aus dem Erbbaurecht berechtigte GbR ab. \n\nDie Klägerin stellte am 26. Januar 2000 eine Schlussrechnung, aus der \n\nsie erstinstanzlich eine Restwerklohnforderung von 3.020.968,57 DM geltend \n\ngemacht hat. Die Beklagte hat mit einem Anspruch auf Ersatz eines Entgelts \n\naufgerechnet, das für die Nutzung eines für die Bauausführung erforderlichen \n\nStreifens des Nachbargrundstücks ab Mitte Februar 1998 angefallen sein soll. \n\nDarüber hinaus hat sie wegen der in den Mängellisten vom 29. Dezember 1999 \n\naufgelisteten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nDas Landgericht hat die Beklagte mit Endurteil vom 14. März 2001 unter \n\nAbweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 2.206.436,38 DM nebst Zin-\n\nsen verurteilt. Es hat der Klägerin die mit Nachtrag 4 geltend gemachte Forde-\n\nrung zuerkannt, weil die zunächst vorgenommene Ausführung der Terrasse \n\ndem Schalungsplan entsprochen habe und sie nicht verpflichtet gewesen sei, \n\ndiesen auf Übereinstimmung mit den abweichenden Ausführungsplänen zu \n\nüberprüfen. Die Gegenforderung der Beklagten auf Ersatz des Nutzungsent-\n\ngelts hat das Landgericht in Höhe von 7.600 DM zuerkannt. Ein Zurückbehal-\n\ntungsrecht wegen bei der Abnahme festgestellter und später noch aufgetretener \n\nMängel hat es der Beklagten im Hinblick auf die Abtretung der Gewährleis-\n\ntungsansprüche versagt. \n\nGegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Be-\n\nklagte hat im Berufungsverfahren den begehrten Ersatzbetrag des Nutzungs-\n\nentgelts auf 22.600 DM (11.555,20 €) erhöht. \n\nDas Berufungsgericht hat die Parteien mit Verfügung vom 14. April 2005 \n\nunter Einräumung einer bis 15. Juli 2005 verlängerten Stellungnahmefrist dar-\n\nauf hingewiesen, dass es für den Nachtrag 4 nicht auf die Prüfungspflicht der \n\nKlägerin ankomme, da die geänderten Ausführungspläne erst am 2. Juni 1998 \n\nübergeben worden seien. Zu diesem Zeitpunkt sei die Terrasse offenbar schon \n\nfertig gestellt gewesen, so dass ein Rückbau erforderlich geworden sei; Rück-\n\nbau und Höhe der Forderung seien nicht bestritten. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDie Beklagte hat mit Schriftsatz vom 15. Juli 2005 geltend gemacht, der \n\nNachtrag 4 sei, wenn man die Berechtigung dem Grunde nach unterstelle, nur \n\nmit einem Betrag von netto 1.375 DM berechtigt. Sie hat unter Zeugenbeweis \n\ngestellt, dass die Terrasse am 2. Juni 1998 nicht fertig gestellt gewesen sei. Die \n\nAufkantung sei nur eingeschalt, nicht bewehrt und nicht betoniert gewesen. Die \n\nKlägerin hat mit Schriftsatz vom 1. September 2005 unter Beweisantritt behaup-\n\ntet, dass die Terrasse am 2. Juni 1998 fertig gestellt gewesen sei, die Mehrkos-\n\nten ordnungsgemäß berechnet worden und Minderkosten nicht angefallen sei-\n\nen. \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht hat die Beklagte ohne Beweisaufnahme aufgrund \n\nder mündlichen Verhandlung vom 9. September 2005 verurteilt, an die Klägerin \n\n695.882,74 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung der Klägerin und die wei-\n\ntergehende Berufung der Beklagten hat es abgewiesen. Mit der vom Senat in-\n\nsoweit zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte eine Abweisung der Klage \n\nbezüglich des Nachtrags 4, die Zuerkennung der Nutzungsentschädigung von \n\n22.600 DM (11.555,20 €) sowie die Berücksichtigung eines auf Mängel gestütz-\n\nten Zurückbehaltungsrechts im Umfang von 264.600 DM (135.287,83 €). \n\nEntscheidungsgründe: \n\n10 \n\nDie Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt im Umfang der geltend \n\ngemachten Beschwer zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückver-\n\nweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n11 \n\nAuf das Schuldverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 \n\ngeltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). \n\nI. \n\n12 \n\n1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe die mit \n\nNachtrag 4 geltend gemachte Forderung von netto 7.045 DM zu, weil die Ter-\n\nrasse bei Übergabe der geänderten Ausführungspläne am 2. Juni 1998 bereits \n\nfertig gestellt gewesen und deshalb ein Rückbau erforderlich geworden sei. \n\nDieser Sachverhalt sei nach dem Hinweis vom 14. April 2005 unstreitig. Die \n\nBehauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 15. Juli 2005, die Terrasse sei \n\nnoch nicht fertig gestellt gewesen und die beanspruchten Mehrkosten seien nur \n\nzum Teil angefallen, sei nach § 528 ZPO a.F. als verspätet zurückzuweisen. Bis \n\nzu diesem Zeitpunkt seien der Rückbau der Terrasse und die Höhe der Forde-\n\nrung nicht bestritten gewesen. Mit Schriftsatz vom 1. September 2005 sei die \n\nKlägerin der Behauptung der Beklagten entgegengetreten. Die von der Beklag-\n\nten beantragte Beweisaufnahme hätte zur Vertagung und damit zu einer Verzö-\n\ngerung geführt. \n\n13 \n\n2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht \n\nstand. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Beklagten unter Verstoß \n\ngegen § 528 ZPO a.F. als verspätet zurückgewiesen. \n\n14 \n\na) Auf die Berufung der Beklagten finden gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO die \n\nam 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung An-\n\nwendung, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene landge-\n\nrichtliche Urteil ergangen ist, vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist. \n\n15 \n\nb) Die Beklagte hat erstmals im Schriftsatz vom 15. Juli 2005 unter Be-\n\nweisantritt die Behauptung aufgestellt, der Rückbau sei nicht in dem von der \n\nKlägerin behaupteten Umfang erforderlich gewesen. Es handelt sich damit um \n\nein neues Verteidigungsmittel i.S.d. § 528 ZPO. Das Berufungsgericht begrün-\n\ndet nicht, ob die Zurückweisung auf § 528 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO beruht. Un-\n\nabhängig davon durfte das Berufungsgericht das Vorbringen nicht als verspätet \n\nbehandeln; denn die Zurückweisung eines neuen Verteidigungsmittels kommt \n\nnicht in Betracht, wenn es durch einen gerichtlichen Hinweis veranlasst wurde. \n\nDies ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat unter dem 14. April 2005 darauf \n\nhingewiesen, dass nicht der Streit der Parteien über die Prüfungspflicht der \n\nKlägerin entscheidend sei, sondern der Umstand, dass die Terrasse im Zeit-\n\npunkt der Übergabe der geänderten Ausführungspläne offenbar schon fertig \n\ngestellt gewesen sei, aus diesem Grund ein Rückbau erforderlich geworden sei, \n\nund es davon ausgehe, dass Rückbau und Kosten unstreitig seien. Das durch \n\ndiesen Hinweis veranlasste und innerhalb der Stellungnahmefrist erfolgte Vor-\n\nbringen der Beklagten durfte das Berufungsgericht daher nicht als verspätet \n\nzurückweisen. \n\n16 \n\n3. Eine abschließende Entscheidung des Senats über den Nachtrag 4 \n\nkommt auch nicht teilweise in Betracht. Die Beklagte hat der Klägerin eine For-\n\nderung in Höhe von netto 1.375 DM nur für den Fall zugestanden, dass der \n\nVergütungsanspruch dem Grunde nach besteht. Davon kann nicht ausgegan-\n\ngen werden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, \n\ndass der Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, nach \n\n§ 2 Nr. 5 VOB/B oder auf einer sonstigen rechtlichen Grundlage ein Zahlungs-\n\nanspruch zusteht. \n\nII. \n\n17 \n\nDas Berufungsurteil enthält weder zu dem von dem Landgericht zuge-\n\nsprochenen Anspruch auf Ersatz eines Nutzungsentgelts von 7.600 DM noch \n\nzu dem in der Berufungsinstanz erweiterten Anspruch auf Ersatz eines Nut-\n\nzungsentgelts von 22.600 DM (11.555,20 €) Ausführungen. \n\n18 \n\nDie fehlende Entscheidung wird das Berufungsgericht nachzuholen ha-\n\nben. \n\nIII. \n\n19 \n\n1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagten stehe wegen \n\nMängeln der Werkleistung der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. \n\nNach Abtretung ihrer Mängelbeseitigungsansprüche könne sie Gewährleis-\n\ntungsansprüche mangels Rechtsinhaberschaft nur noch in gewillkürter Pro-\n\nzessstandschaft geltend machen. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen \n\nlägen jedoch nicht vor. \n\n20 \n\n2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht \n\nstand. Für einen vergleichbaren Fall hat der Senat entschieden, dass der Auf-\n\ntraggeber dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers wegen Mängeln der \n\nWerkleistung die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB auch \n\ndann entgegenhalten kann, wenn er die Gewährleistungsansprüche an einen \n\nDritten abgetreten hat (BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 - VII ZR 243/69, \n\nBGHZ 55, 354, 358). Die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstand-\n\nschaft müssen nur vorliegen, wenn der Auftraggeber, der seine Gewährleis-\n\ntungsansprüche abgetreten hat, im Wege der Klage oder Widerklage die Besei-\n\ntigung der Mängel verlangt. Einer besonderen Ermächtigung zur Geltendma-\n\nchung des Leistungsverweigerungsrechts bedarf es nicht. \n\n21 \n\nDas Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob der Werkleistung \n\nder Klägerin Mängel anhaften, aus denen die Einrede des nicht erfüllten Ver-\n\ntrags abgeleitet werden kann. \n\nDressler \n\n Kuffer \n\n Kniffka \n\nBauner \n\nSafari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 14.03.2001 - 94 O 104/99 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 14.10.2005 - 21 U 233/01 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_262-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-26/vii-zr-262-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_262-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_262-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-26/vii-zr-262-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_262-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:50:59.808142+00:00"}}