{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_229-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2007-01-11","aktenzeichen":"VII ZR 229/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 11. Januar 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle MaBV § 12, § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 Die in einem Bauträgervertrag enthaltene Klausel \"Die Bürgschaft für den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar verwahrt\" verstößt gegen § 12, § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV und ist daher unwirksam.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVII ZR 229/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n11. Januar 2007 \nSeelinger-Schardt, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nMaBV § 12, § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 \n\nDie in einem Bauträgervertrag enthaltene Klausel \"Die Bürgschaft für den Erwerber \n\nwird bei dem amtierenden Notar verwahrt\" verstößt gegen § 12, § 7 Abs. 1 Satz 2, \n\n§ 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV und ist daher unwirksam. \n\nBGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - VII ZR 229/05 - OLG Dresden \n\nLG Leipzig \n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter \n\nDr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Dresden vom 31. August 2005 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Nichter-\n\nfüllung eines Bauträgervertrags. \n\nDie Beklagte veräußerte an die Klägerin am 17. April 2003/27. Mai 2003 \n\neine Eigentumswohnung in B. zum Preis von 385.000 €. Sie verpflichtete sich in \n\nNr. 3.2.1. des Vertrags zur Durchführung von \"Sanierungsarbeiten im Sonderei-\n\ngentum\" bis spätestens 31. Dezember 2003. Vom Erwerbspreis entfielen auf \n\nden Sanierungsanteil 269.500 €. \n\n3 \n\nDer Vertrag sah in Nr. 3.2.3.1. eine „rechtliche Sicherung“ entsprechend \n\n§ 3 der MaBV vor. Diese sollte nach Nr. 3.2.3.2. von der Beklagten nach ihrer \n\nWahl dadurch ersetzt werden können, dass sie dem Erwerber Sicherheit im \n\nSinne der §§ 7 und 2 MaBV für alle etwaigen Ansprüche auf Rückgewähr des \n\ngeleisteten Erwerbspreises stellt. Der Erwerber sollte zur Rückgabe der Sicher-\n\nheit verpflichtet werden, wenn eine Notarbestätigung zur „rechtlichen Siche-\n\nrung“ nach Nr. 3.2.3.1. ergeht. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nFerner sah Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 des Vertrags vor: \n\n\"Die Bürgschaft für den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar \nverwahrt. Die Aushändigung der Bürgschaft an eine endfinanzie-\nrende Bank kann durch den Notar erfolgen …\" \n\nIn Nr. 3.2.3.3. war die Zahlung nach Bautenstand in sieben Teilbeträgen \n\nvereinbart. Die erste Rate von 30 % sollte \"sofort nach Notarschreiben gemäß \n\nNr. 3.2.3.1. wie nachstehend\" erfolgen. Nr. 3.2.4. sah unter anderem vor: \n\n\"Zahlungsverzug hemmt die Frist zur Objektherstellung.\" \n\nDie Beklagte übergab dem Notar zur Sicherung der Erwerbspreiszahlung \n\neine Bankbürgschaft. Der Notar teilte dies der Klägerin am 8. September 2003 \n\nmit. Am 21. November 2003 forderte die Beklagte die Klägerin zur Zahlung der \n\nersten Rate innerhalb von acht Tagen auf. Die Klägerin zahlte nicht. Sie ver-\n\nlangte am 24. November 2003 und am 3. Dezember 2003 schriftlich Auskunft \n\nzur definitiven Bezugsfertigkeit der Wohnung. Die Beklagte teilte mit, dass sie \n\nsich außerstande sehe, die Einheit der Klägerin zum Ende des Jahres 2003 \n\nfertig zu stellen. Es werde mit der Fertigstellung Ende Mai 2004 gerechnet. Die \n\nKlägerin erklärte hierauf den Rücktritt vom Vertrag. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDas Landgericht hat der auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von \n\n62.309,04 € gerichteten Klage in Höhe eines Teilbetrages von 42.638,02 € \n\nstattgegeben. \n\nAuf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landge-\n\nrichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wie-\n\nderherstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n10 \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klägerin sei spätestens Anfang \n\nDezember 2003 mit der ersten Kaufpreisrate in Verzug geraten. Dies habe zur \n\nFolge gehabt, dass die Fertigstellungsfrist gemäß Nr. 3.2.4. des Vertrags ge-\n\nhemmt gewesen sei. \n\n12 \n\nDas Schreiben vom 21. November 2003 habe den Verzug der Klägerin \n\nhinsichtlich der Zahlung der ersten Rate begründet. Für die Zahlung habe es \n\nnicht eines Notarschreibens nach Nr. 3.2.3.1. des Vertrags bedurft, weil die Be-\n\nklagte von der Möglichkeit der Nr. 3.2.3.2. Gebrauch gemacht habe. Da der No-\n\ntar die Stellung der Bürgschaft am 8. September 2003 mitgeteilt habe, sei die \n\nerste Rate fällig gewesen. Die Regelung in Nr. 3.2.3.2., dass die Bürgschaft \n\nbeim Notar verwahrt werde, genüge den Anforderungen der §§ 7, 2 MaBV. In \n\nder Literatur werde es unbestritten und überzeugend als zulässig angesehen, \n\ndass der Notar die Bürgschaft für den Erwerber verwahre, wenn diese Aufbe-\n\nwahrung allein nach den Weisungen des Erwerbers erfolge. Dies sei hier ge-\n\nschehen. Die vereinbarte Aushändigung an die endfinanzierende Bank wider-\n\nspreche dem nicht, weil die Klägerin selbst vorgetragen habe, dass sie sich die-\n\nser gegenüber verpflichtet habe, die Sicherheit auszuhändigen. Unschädlich \n\nsei, dass im Vertrag die ausdrückliche Bestimmung fehle, dass die Verwahrung \n\nder Bürgschaftsurkunde allein nach den Weisungen des Erwerbers zu erfolgen \n\nhabe. \n\nII. \n\n13 \n\n14 \n\n15 \n\n16 \n\nDies hält der rechtlichen Nachprüfung im wesentlichen Punkt nicht stand. \n\nDie Klägerin befand sich nicht gemäß Nr. 3.2.4. des Vertrags mit der ers-\n\nten Zahlungsrate in Verzug. Die Fälligkeit ist nicht durch Stellen einer Bürg-\n\nschaft gemäß Nr. 3.2.3.2. und ihre Verwahrung beim Notar eingetreten. Die \n\nvereinbarte Verwahrung der Bürgschaftsurkunde beim Notar entspricht nicht \n\nden Anforderungen des § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV. Die Ver-\n\ntragsklausel in Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 ist insofern gemäß § 12 MaBV unwirksam. \n\n1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, dass die Vertragsgestaltung in \n\nden Nr. 3.2.3.1. und 3.2.3.2 unklar ist. \n\nAuch wenn man zugunsten der Revision unterstellt, dass es sich bei den \n\nvertraglichen Vereinbarungen der Parteien um von der Beklagten gestellte All-\n\ngemeine Geschäftsbedingungen handelt, ergeben sich keine Zweifel bei der \n\nAuslegung dieser Vertragsklauseln, die zulasten der Beklagten gingen und zur \n\nFolge hätten, dass der Eintritt der Fälligkeit nur nach Nr. 3.2.3.1. des Vertrags \n\nzu beurteilen wäre. Die Vertragsklauseln orientieren sich an der Systematik der \n\nMaBV und bezeichnen mit der \"rechtliche(n) Sicherung\" in Nr. 3.2.3.1. in Ver-\n\nbindung mit Nr. 3.2.3.3. des Vertrags die Sicherungspflichten des Bauträgers \n\nnach § 3 Abs. 1, 2 MaBV und mit wirtschaftlicher Sicherung (\"also durch Bürg-\n\nschaft/Sicherheitsleistung\" gemäß Nr. 3.2.3 des Vertrags ) die Bürgschaft \"im \n\nSinne der §§ 7 und 2 MaBV\". Sie sind aus der maßgeblichen Sicht des Erklä-\n\nrungsempfängers nicht zweifelhaft. Das Berufungsgericht hat bei ihrer Ausle-\n\ngung nicht gegen § 305 c Abs. 2 BGB verstoßen. \n\n17 \n\n2. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Ansicht des Berufungs-\n\ngerichts, die in Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 des Notarvertrags vereinbarte Verwahrung \n\nder Bürgschaft sei nicht gemäß § 12, § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV \n\nunwirksam. \n\n18 \n\na) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV sind Gewerbetreibende im Sinne des \n\n§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftrag-\n\ngeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu \n\nbestellen oder zu übertragen haben, von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 \n\nund 2 MaBV, des § 4 Abs. 1 MaBV und der §§ 5 und 6 MaBV, die übrigen Ge-\n\nwerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung von den Ver-\n\npflichtungen des § 2 MaBV, des § 3 Abs. 3 MaBV und der §§ 4 bis 6 MaBV frei-\n\ngestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers \n\nauf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 \n\nAbs. 1 Satz 1 MaBV geleistet haben. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 MaBV gilt § 2 Abs. \n\n2, Abs. 4 Satz 2 und 3 MaBV entsprechend. Danach hat der Gewerbetreibende \n\ndem Auftraggeber die zur unmittelbaren Inanspruchnahme von Sicherheiten \n\nund Versicherungen erforderlichen Urkunden auszuhändigen, bevor er Vermö-\n\ngenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt \n\nwird. \n\n19 \n\nHiervon abweichend haben die Parteien in Nr. 3.2.3.2. des Vertrags ver-\n\neinbart, dass die Bürgschaft nicht an den Erwerber ausgehändigt, sondern vom \n\nNotar verwahrt wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ersetzt \n\neine auf dieser Vertragsklausel beruhende Verwahrung durch den Notar nicht \n\ndie in der MaBV vorgesehene Aushändigung an den Erwerber. \n\n20 \n\nb) Eine vereinbarte Verwahrung durch den Notar kann nur dann rechtlich \n\nder Aushändigung an den Erwerber gleichgesetzt werden, wenn der jederzeiti-\n\nge Zugriff des Erwerbers auf die Urkunde gewährleistet ist, dieser also durch \n\ndie Verwahrung beim Notar in keine schlechtere Rechtsposition versetzt wird \n\nals bei der unmittelbaren Aushändigung der Bürgschaftsurkunde. Dies ist nur \n\ndann der Fall, wenn sich aus der Vereinbarung eindeutig und für den Erwerber \n\nunmittelbar einsichtig ergibt, dass der Notar die Urkunde treuhänderisch für ihn \n\nverwahren soll, allein an seine Weisungen gebunden ist und der Verpflichtung \n\nunterliegt, die Urkunde auf sein Verlangen jederzeit an ihn herauszugeben. Die \n\nHerausgabe darf nicht von irgendwelchen Einschränkungen abhängig gemacht \n\nwerden, wie etwa der Darlegung von gesicherten Bürgschaftsansprüchen, des \n\nvorherigen Nachweises der Erwerbspreiszahlung oder dem Einverständnis des \n\nBauträgers und darf auch keinem Zurückbehaltungsrecht des Notars ausge-\n\nsetzt sein (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. Rdn. 351 \n\nm.w.N.; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl. Rdn. 586 m.w.N.; Kutter, Beck'-\n\nsches Notarhandbuch A. II. Rdn. 79; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 7 Rdn. 9; Diet-\n\nrich, MittBayNotO 1992, 178, 179). Ohne eine solche eindeutige Vereinbarung \n\nist für den Erwerber nicht hinreichend klargestellt, dass ihm und nicht etwa dem \n\nBauträger die in §§ 688 ff. BGB geregelte Rechtsposition des Hinterlegers un-\n\neingeschränkt zusteht, insbesondere der Herausgabeanspruch des § 695 BGB. \n\n21 \n\nc) Den insoweit zu stellenden Anforderungen genügt die vereinbarte \n\nVerwahrung in Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 des Vertrags nicht. Aus der Formulierung „Die \n\nBürgschaftsurkunde für den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar ver-\n\nwahrt“ wird nicht hinreichend deutlich, dass der Notar allein als Treuhänder des \n\nErwerbers verwahrt und die Urkunde auf dessen einseitiges Verlangen jederzeit \n\nherauszugeben ist. Nicht gefolgt werden kann der Erwägung des Berufungsge-\n\nrichts, es sei unproblematisch, dass dies nicht ausdrücklich im Vertrag stehe; \n\ndenn für den Notar, der die Verwahrung auszuführen habe, sei als Fachmann \n\noffensichtlich, dass der Vertrag der Makler- und Bauträgerverordnung unterfalle \n\nund die von den Vertragsparteien gewollte Verwahrung den Vorgaben dieser \n\nVerordnung zu folgen habe. Es kommt insoweit nicht auf die Sicht des Notars, \n\nsondern darauf an, dass dem Erwerber ohne weiteres seine Rechtsposition vor \n\nAugen steht. \n\n22 \n\nd) Da somit die vereinbarte Verwahrung beim Notar einer Aushändigung \n\nder Urkunde an den Erwerber nicht gleichsteht, ist die Vereinbarung unwirksam. \n\nDer Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine Abschlagszahlungsvereinba-\n\nrung in einem Bauträgervertrag insgesamt nichtig ist, wenn sie zu Lasten des \n\nErwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 \n\n- VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250). Dies beruht darauf, dass § 12 MaBV dem \n\nGewerbetreibenden verbietet, seine Verpflichtungen nach den §§ 2 bis 8 MaBV \n\nauszuschließen oder zu beschränken. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 MaBV hat \n\ndie Nichtigkeit der Klausel gemäß § 134 BGB zur Folge (BGH, Urteil vom \n\n22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, aaO S. 257). Dies bedeutet für den hier zu \n\nbeurteilenden Fall, dass die Vertragsklausel Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 nichtig ist mit \n\nder Folge, dass die Fälligkeit der vereinbarten Ratenzahlungen nicht durch Stel-\n\nlung einer Bürgschaft herbeigeführt werden kann. \n\nIII. \n\n23 \n\n24 \n\nDemnach hat das Berufungsurteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben und \n\ndie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\nFür die weitere Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die vom \n\nLandgericht vertretene Ansicht keinen Bedenken begegnet, die Beklagte könne \n\nsich nicht auf die fehlende Fristsetzung zur Leistung bzw. Nacherfüllung beru-\n\nfen. Die weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht auch die Möglichkeit, \n\nentsprechend dem Vortrag der Parteien die Frage der wirksamen Vereinbarung \n\neiner Fertigstellungsfrist zu prüfen. \n\nDressler Kuffer Bauner \n\n Safari Chabestari Eick \n\nVorinstanzen: \n\nLG Leipzig, Entscheidung vom 26.10.2004 - 3 O 2916/04 - \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 31.08.2005 - 11 U 2055/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_229-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-11/vii-zr-229-05","cited_norms":[{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":9},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":5},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 34c","ref_norm":"34c","n":2},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305c","ref_norm":"305c","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 688","ref_norm":"688","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 695","ref_norm":"695","n":1},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_229-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_229-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-11/vii-zr-229-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/VII_ZS/2005/VII_ZR_229-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:19:10.035620+00:00"}}